寶安區(qū)賭博案件相關(guān)問題淺析
巫春華 黃可妮
【內(nèi)容提要】寶安區(qū)外來務(wù)工人員眾多，賭博現(xiàn)象屢禁不止。司法機關(guān)在辦理涉賭案件過程中對案件處理標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)識和實際操作上未達成一致，凸顯出賭博犯罪案件辦理中存在的問題與分歧。本文從賭博犯罪案件中常見的幾個問題入手，分析了此類案件辦理中的相關(guān)難點問題，并提出解決意見。
【關(guān)鍵詞】聚眾賭博 開設(shè)賭場 老虎機共同犯罪 賭資
寶安區(qū)外來務(wù)工人員眾多，不可避免會存在有務(wù)工人員無法找到穩(wěn)定的工作，而走上賭博并沉迷其中的現(xiàn)象。在寶安區(qū)公安分局前一段時間對我區(qū)賭博犯罪案件進行嚴(yán)打的過程中，不難發(fā)現(xiàn)，這一現(xiàn)象有愈演愈烈之風(fēng)。因此，我院受理賭博犯罪案件數(shù)量在第二、三季度呈急劇增長趨勢。案件數(shù)量驟增以及公安機關(guān)與檢察機關(guān)之間乃至檢察機關(guān)內(nèi)部各部門之間對賭博案件處理標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，凸顯出賭博犯罪案件中存在的問題與分歧。本文對辦理涉賭案件中常見的幾個問題進行分析，并對如何解決問題與分歧提出意見，以期對辦理我區(qū)賭博案件有所裨益。
一、開設(shè)賭場罪中相關(guān)法律問題的探究
以前，我國刑法將“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)等行為”均以賭博罪定罪量刑，而2006年通過的《刑法修正案(六)》規(guī)定，刑法第303條新增一款：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這就將開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離出來，成為獨立的新罪名，并將該行為的最高法定刑從三年提高到十年。增設(shè)了開設(shè)賭場罪之后，在開設(shè)賭場罪與賭博罪之間就產(chǎn)生了許多適用上的問題。
（一）賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別
《刑法修正案（六）》出臺之前，提供賭場召集賭徒賭博的行為，無論是認(rèn)定為聚眾賭博，還是認(rèn)定為開設(shè)賭場，最后都是定賭博罪，刑期也相同，區(qū)分二者的意義并不大。但在《刑法修正案（六）》實施之后，由于賭博罪和開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件不同，特別是客觀方面的表現(xiàn)在罪狀上有較大差別，開設(shè)賭場罪具有組織犯罪的特征，并且二者刑期差別很大，因此在辦案過程中必須準(zhǔn)確區(qū)分這兩種行為，才能做到準(zhǔn)確定罪量刑。
1、賭博罪。97年《刑法》第303條規(guī)定了賭博罪：以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。從該條規(guī)定可以看出，賭博罪具體表現(xiàn)為三種行為方式：一是聚眾賭博，二是開設(shè)賭場，三是以賭博為業(yè)的。開設(shè)賭場現(xiàn)已從賭博罪中分離，因此賭博罪主要表現(xiàn)為聚眾賭博和以賭博為業(yè)。
聚眾賭博是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽頭漁利。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第一條規(guī)定，以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第303條規(guī)定的“聚眾賭博”：第一，組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計5000元以上的；第二，組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計5萬元以上的；第三，組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計20人以上的；第四，組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。
該條前三項分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項標(biāo)準(zhǔn)。行為人只要符合上述標(biāo)準(zhǔn)之一，即可認(rèn)定屬于聚眾賭博。需要注意的有以下幾點：一是該三項標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的均是累計數(shù)量，凡是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時效期限內(nèi)的，均分別累計計算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。根據(jù)刑法第八十七條的規(guī)定，賭博罪的追訴時效期限是5年。根據(jù)治安管理處罰條例第十八條的規(guī)定，賭博違法行為的追究時效期限是6個月。就是說，行為人未經(jīng)處罰的聚眾賭博行為在6個月之內(nèi)再犯的，其抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)應(yīng)分別累計計算。累計數(shù)量在5年之內(nèi)達到《解釋》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)之一的，即構(gòu)成聚眾賭博。二是刑法規(guī)定的是聚眾賭博，那么每次被組織參與賭博的人數(shù)至少應(yīng)在3人以上，否則不能稱之為聚眾。在此基礎(chǔ)上，才分別累計抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。[i]
關(guān)于“以賭博為業(yè)的”，意味著行為人以營利為目的，但每次賭博行為本身并不構(gòu)成獨立的賭博罪，《刑法》將反復(fù)實施的賭博行為類型化為一個犯罪構(gòu)成，必須是反復(fù)實施賭博行為才符合“以賭博為業(yè)”。
2、開設(shè)賭場罪。所謂開設(shè)賭場罪，是指為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。因為開設(shè)賭場罪和賭博罪中的“以賭博為業(yè)”區(qū)別較為明顯，因而區(qū)分開設(shè)賭場罪和賭博罪主要就是要正確區(qū)分“開設(shè)賭場”和“聚眾賭博”。
目前，司法實踐中關(guān)于“開設(shè)賭場”的理解主要有以下幾種意見。第一種意見認(rèn)為，“開設(shè)賭場”是指開設(shè)賭場者同時也是賭博的主宰者，在其支配下在某固定場所進行賭博活動。第二種意見認(rèn)為，“開設(shè)賭場”是指行為人提供賭博的場所及賭具，供他人進行賭博，但本人不參與賭博，以收取場地費、用具使用費或抽頭獲利等方式從中營利的行為。第三種意見認(rèn)為“開設(shè)賭場”是指行為人提供賭博的場所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營利的行為。[ii]
以上幾種意見都只考慮到開設(shè)賭場行為的一方面或幾方面，未對該種行為的性質(zhì)、特點進行全面的分析。首先應(yīng)明確何為“賭場”。賭場是指進行公賭博參與者進行賭博的場所以及進行賭博所需的其它設(shè)備。其次，所謂“開設(shè)”就是在其支配下具備了賭博活動所必備的基本條件，因而能夠控制該場所。這種“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而間接支配。由于聚眾賭博也存在賭博場所的問題，因而“開設(shè)賭場”中的“賭場”就不僅是指一般的賭博場所，而是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。
3、區(qū)分二罪。區(qū)分開設(shè)賭場和聚眾賭博應(yīng)綜合考慮以下幾個方面的因素：
（1）賭博場所由誰所有、受誰控制。開設(shè)賭場的“賭場”一般是賭場老板自己的場所，包括住房、輪船等，也包括長期租用的場所，關(guān)鍵是可以由其控制。而聚眾賭博的場所則包括召集者自己的住所、臨時借用的他人住所、棋牌室等娛樂經(jīng)營場所，甚至是僻靜無人之處，多數(shù)不能由召集者控制。
（2）賭博場所是否相對固定，存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定。一般來說，開設(shè)賭場有比較固定的場所，因此一般存續(xù)時間較長。而聚眾賭博地點則并不固定，時間上無穩(wěn)定性和持續(xù)性，一般以次計算，因此，對于經(jīng)常換地方賭博，或者由參賭者自行確定地點的，應(yīng)認(rèn)定為聚眾賭博。
（3）參賭人員是否相對固定。開設(shè)賭場一般是招引不特定多數(shù)人參加賭博，參賭人員可能是受到賭場人員邀約，也可能是主動尋找參賭場所。而聚眾賭博行為人所召集的對象一般為熟人，且表現(xiàn)為主動邀約。
（4）賭博方式由誰設(shè)定。開設(shè)賭場的賭博方式一般是賭場老板事先設(shè)定的，有的還有一系列的賭博規(guī)程。而聚眾賭博因具有臨時聚合性，賭博方式一般是不確定的，多數(shù)由參賭者臨時商定。
（5）賭具由誰提供。開設(shè)賭場的賭具一般是賭場提供，典型的如提供老虎機等專門賭博工具。而聚眾賭博的賭具有的由召集者提供，有的則是參賭人員自帶。
（6）由誰坐莊。開設(shè)賭場的如果參與賭博，一般來講，都是賭場老板或者其專門雇用的人員坐莊，而聚眾賭博一般則是輪流坐莊。[iii]
（二）開設(shè)賭場罪量刑適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，未體現(xiàn)與賭博罪區(qū)分的意義
《刑法修正案（六）》及兩高《關(guān)于執(zhí)行<刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》將開設(shè)賭場罪從賭博罪中單列出來。與舊法條對比，開設(shè)賭場罪的量刑更重，對于賭博罪，最高判決3年有期徒刑，而開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的，將被判處三年以上十年以下有期徒刑。這一規(guī)定旨在更有針對性地打擊日趨嚴(yán)重的賭博犯罪活動，對開設(shè)賭場這種有組織、規(guī)模大的犯罪行為進行嚴(yán)厲打擊，體現(xiàn)了我國立法機關(guān)、司法機關(guān)打擊嚴(yán)重賭博犯罪的決心。
在開設(shè)賭場罪中，法律規(guī)定了兩個量刑幅度，“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑幅度在三年以上，但對于何種情況屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，目前沒有明確的司法解釋，法官對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋和自由裁量權(quán)較大，很難避免對行為性質(zhì)和危害性相近的嫌疑人作出差別較大的判決，從而導(dǎo)致實體上的不公正。由此，為統(tǒng)一對開設(shè)賭場罪的量刑適用，法院對開設(shè)賭場罪的被告人往往都在三年以下量刑，致使開設(shè)賭場罪的量刑在司法實踐中與聚眾賭博罪的區(qū)別不大。這就違背了將開設(shè)賭場罪從賭博罪中單列出來予以嚴(yán)厲打擊的立法本意。
（三）開設(shè)賭場罪中的共犯認(rèn)定
實踐中，開設(shè)賭場的老板一般都會雇用一些賭場工作人員，從事接送、在賭場外望風(fēng)、維持賭場秩序、記賬和資金結(jié)算、端茶送水等工作，現(xiàn)有法律及司法解釋均未對賭場雇傭人員是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪作出明確的規(guī)定，這些人不能單獨構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但能否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯呢？
一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。從主觀方面來看，賭場雇用人員明知賭場老板是開設(shè)賭場，而積極為其實施幫助行為，主觀犯意符合刑法共同犯罪的規(guī)定。賭場雇用人員之所以積極實施幫助行為，其目的也是為了追求非法利益的獲取，雖然在名義上是從賭場老板那里獲得“工資”、“勞務(wù)費”，但實際來源無疑是開設(shè)賭場的非法獲利。從客觀方面看，賭場雇傭人員按分工分別從事接送、望風(fēng)、記賬等“勞務(wù)”，與賭場老板的行為構(gòu)成了組織完善、分工明確的共同犯罪。因此，對于賭場服務(wù)人員，應(yīng)根據(jù)其在賭博共同犯罪中的地位、作用的大小，選擇與之適應(yīng)的刑罰幅度。
另一種意見是賭場雇傭人員的行為不構(gòu)成犯罪。立法本意并不是要追究賭場老板及所有賭場工作人員的刑事責(zé)任，一般只追究開設(shè)賭場的老板。賭場雇用人員的行為確實對賭場的運轉(zhuǎn)起了一定的作用，但他們并不直接參與賭博分成、承擔(dān)賭場風(fēng)險，而只按照約定領(lǐng)取固定工資。無論他發(fā)揮的作用有多大，也僅僅是被雇用的人員而已，與其他行業(yè)的雇傭人員在本質(zhì)上并無差別。同時，賭場服務(wù)人員的行為相對于開設(shè)賭場的犯罪分子的行為而言，其社會危害性更小，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，其行為是違法的，但尚未達到構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重程度，不宜對賭場服務(wù)人員以開設(shè)賭場罪處理，而他們的行為也不應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。[iv]
上述觀點各有其道理，但都存在不足之處。第一種意見注意到了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，但如不分情況一律追究賭場雇用人員的刑事責(zé)任，無疑打擊面過大，過于嚴(yán)厲。第二種意見注意到了刑法第三百零三條本身的規(guī)定，即開設(shè)賭場勢必要雇用一些工作人員，立法本意不是要追究所有賭場工作人員的刑事責(zé)任，一般只追究開設(shè)賭場的老板。但這種意見忽視了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。
有學(xué)者提出所謂直接幫助是指對于開設(shè)賭場犯罪的發(fā)生和發(fā)展來說，這種幫助有直接的促進作用，并不是可有可無。依此認(rèn)為，對于那些沒有開設(shè)賭場，在賭場組織賭博行為，參與抽頭分紅的受雇人員，由于他們的幫助行為不具有直接促進作用，一般不應(yīng)以賭博罪共犯處理，[v]即以犯罪嫌疑人的行為對開設(shè)賭場是否為并非可有可無的作用來認(rèn)定是否構(gòu)成共犯，這種認(rèn)定方式欠妥。“并非可有可無”的概念本身就難以界定，具有較強的主觀隨意性，可操作差。
我們認(rèn)為，認(rèn)定開設(shè)賭場罪的共犯應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格從法律關(guān)于共同犯罪的規(guī)定出發(fā)，一方面要考慮主觀上二者是否有共同的犯罪故意，另一方面考慮客觀上是否有提供了與提供資金結(jié)算等作用等同的直接幫助行為，并且其行為的社會危害程度是否已經(jīng)達到需要刑罰處罰的程度。參考兩高《解釋》第四條關(guān)于賭博罪共犯認(rèn)定的規(guī)定，對開設(shè)賭場罪中的共犯認(rèn)定應(yīng)區(qū)分以下幾種情形處理：
1、賭場管理人員。對于參與賭場管理、按賭場收人分紅或者領(lǐng)取高額固定工資的管理人員，典型的如主持賭局、負責(zé)抽水、負責(zé)賭場財務(wù)、資金管理的人員，應(yīng)以開設(shè)賭場罪的共犯追究刑事責(zé)任。參考賭博罪中列舉的共犯直接幫助的行為方式：“提供基金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用、結(jié)算的直接幫助”， 可以認(rèn)定，在賭場中負責(zé)抽水以及負責(zé)財務(wù)、會計等與資金管理有關(guān)的人員屬于賭場中直接接觸資金的人，必然是賭場的核心成員，為賭場盈利提供了直接幫助，在賭場運營活動中所起作用較大，應(yīng)認(rèn)定為共犯。
2、單純的服務(wù)工作人員。對于從事端茶送水等單純服務(wù)工作以及僅幫賭場拉客的賭場雇用人員，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。這些人員提供的只是一種勞務(wù)行為，雖然他們的這種行為是違法的，但其危害性并沒有達到刑法所要求的嚴(yán)重程度，可以按照治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定進行處罰。另一方面，開設(shè)賭場罪的案件，其特點是涉案人數(shù)眾多，案件情況和證據(jù)繁瑣混亂，辦案時間比其他類型案件更長，如果將這類情節(jié)顯著輕微的人員也認(rèn)定為犯罪，其被羈押的時間可能比最終被判處的刑罰時間更長。因此，對這部分人員只進行行政處罰是寬嚴(yán)相濟的體現(xiàn)。
3、望風(fēng)、看場人員。對負責(zé)望風(fēng)、看場的人。雖然有意見認(rèn)為負責(zé)望風(fēng)的行為人與發(fā)牌的人一樣只是屬于拿固定工資的勞務(wù)人員，情節(jié)較為輕微，不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯。但這種意見忽略了望風(fēng)、看場的人員與發(fā)牌等單純勞務(wù)行為人的區(qū)別。開設(shè)賭場是一種刑法所禁止的嚴(yán)重違法行為,望風(fēng)、看場等行為是安全開設(shè)賭場的暴力支持手段，行為人以暴力手段維護賭場的秩序，甚至以暴力為后盾對抗國家機關(guān)的查處，情節(jié)嚴(yán)重，主觀惡性大，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯，并且負責(zé)望風(fēng)、看場的多是一些社會不安定分子，其本身就很可能對社會造成安全隱患。
4、從事與賭博直接相關(guān)工作的人員。對于具體從事發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、接送賭徒等與賭博直接相關(guān)的工作的，這類行為應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)分處理。如果按賭場收入分紅或者領(lǐng)取高額固定工資的，或者長期從事前述工作，主觀犯意符合刑法共同犯罪的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以開設(shè)賭場罪的共犯追究刑事責(zé)任，否則可不追究刑事責(zé)任而予以治安處罰。在追究刑事責(zé)任的人員里，為了體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，法院應(yīng)考慮賭場雇傭人員由于角色不同所起到的作用大小不同，在量刑上予以區(qū)別對待，對起次要或較小作用、情節(jié)相對輕微的可適用拘役、罰金等刑罰處罰方式，同時也有利于罪犯的改造。
（四）在賭場放高利貸的行為定性
實踐中，對于在賭場放高利貸的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪一直有爭議。
第一種意見認(rèn)為，在賭場放高利貸的行為屬于正常經(jīng)濟交往。理由是：為參賭人員提供資金，是雙方自愿的民間借貸行為，屬平等主體間的一種正常經(jīng)濟交往。該行為既不屬于聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，也不屬于開設(shè)賭場，既然法無明文規(guī)定不為罪，那么此種行為不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，該行為屬于非法經(jīng)營。理由是：其違反金融法規(guī)，非法從事人民幣經(jīng)營業(yè)務(wù)，以高息發(fā)放借貸，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序，符合非法經(jīng)營罪的罪狀，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第三種意見認(rèn)為，在賭場給賭徒放高利貸的行為，客觀上為賭徒提供賭資，使開設(shè)賭場的活動得以持續(xù)，屬于開設(shè)賭場的幫助犯，同時使賭博規(guī)模擴大，社會危害性進一步增強，應(yīng)以開設(shè)賭場罪處罰。
我們認(rèn)為，公民之間單純的借貸關(guān)系，即使收取高額利息，一般不構(gòu)成犯罪，但如果明知他人借款是用于違法犯罪活動而給予借款，甚至借機收取高額利息，則有可能構(gòu)成違法犯罪行為的幫助犯。《解釋》第四條明確規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處”。盡管《刑法修正案（六）》對開設(shè)賭場行為進行了單獨規(guī)定，但該解釋第四條可以作為認(rèn)定開設(shè)賭場罪共犯的參考依據(jù)。換言之，明知他人實施開設(shè)賭場犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，應(yīng)以開設(shè)賭場犯罪的共犯論處。實踐中，認(rèn)定行為人構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯一是必須有共同的開設(shè)賭場犯罪故意，即要有證據(jù)證明行為人明知他人在實施開設(shè)賭場犯罪。二是行為人必須提供了資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助。
具體到在賭場放高利貸的行為，主要有兩種情況：一種是明知他人借款是用于開設(shè)賭場而向其發(fā)放借款，收取高額利息。這種情況完全符合《解釋》第四條的規(guī)定，可以認(rèn)定為開設(shè)賭場犯罪的共犯。另一種是向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。對于這種情況則要區(qū)分情況處理。在賭場向賭徒發(fā)放高利貸有三種情形：一是賭場老板自己或者雇用專人在賭場向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息，這種情形是賭場老板最大限度賺取賭徒錢財?shù)氖侄危瑢儆陂_設(shè)賭場行為方式之一，可作為開設(shè)賭場罪的從重處罰情節(jié)。二是行為人明知他人開設(shè)賭場，主動與賭場老板或者管理人員聯(lián)系同意后，在賭場向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。這種情形屬于行為人與開設(shè)賭場犯罪者事前或者事中通謀，可認(rèn)定為開設(shè)賭場犯罪的共犯。三是行為人自行到賭場向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。此種情形不能認(rèn)定行為人與開設(shè)賭場犯罪者事前或者事中通謀，所以，雖然該行為客觀上使賭博活動時間延長，賭注提高，規(guī)模擴大，社會危害性進一步增強，但由于賭徒的參賭行為多數(shù)只是屬于違法，一般不構(gòu)成犯罪（以賭博為業(yè)的除外），故不應(yīng)將該種情形認(rèn)定為開設(shè)賭場犯罪的共犯。[vi]
我區(qū)開設(shè)賭場罪的案件往往出現(xiàn)呈捕多人，最終逮捕、起訴其中一小部分嫌疑人的情況，除了對于情節(jié)輕微作出不逮捕、不起訴的情況外，很大部分原因在于，公安機關(guān)對這類案件偵查所搜集的證據(jù)主要是言辭證據(jù)，容易發(fā)生變化，但公安機關(guān)往往不注意固定證據(jù)。同時公安未能及時找到房東等證人證明是否是嫌疑人租用了該場所，或者有租賃合同等強有力的能夠固定下來的書面證據(jù)，從而缺乏確切證據(jù)證明該嫌疑人為賭博提供了場所。因此公安機關(guān)在對這類案件進行偵查取證時時，應(yīng)注意搜集相關(guān)書證和關(guān)鍵證人的證言并即使固定以免證據(jù)發(fā)生變化。
二、賭博罪中兩個問題的分析
（一）應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)賭博罪的犯罪主體和主觀方面的要求對聚眾賭博人員進行定性
按照法律規(guī)定，對于聚眾賭博的，只有組織者或者首要分子才能成為賭博罪的犯罪主體，其他參加人不能構(gòu)成本罪；對于以“賭博為業(yè)”的，要求是反復(fù)參與賭博從而形成一種習(xí)癖的人才能成為賭博罪的主體。賭博罪的主觀方面是故意并且要具有營利的目的，也就是說聚眾賭博或者一貫參加賭博的行為是為了獲取錢財，而不是為了消遣娛樂。抽頭漁利、收取回扣或者介紹費而聚眾賭博的，以賭博所得作為收獲收入或者主要來源的，都可以認(rèn)定為以營利為目的。有無以營利為目的決定了行為人是否構(gòu)成賭博罪，是區(qū)別賭博罪與非罪的關(guān)鍵。
公安機關(guān)在進行清賭行動、對賭博犯罪進行嚴(yán)打的過程中盲目追求呈捕率，肆意擴大打擊范圍，將危害性未嚴(yán)重到需要科以刑罰的人員也都納入刑事打擊范圍，無論是否是組織者或者首要分子，也不區(qū)分是營利還是娛樂為目的，只要在賭博現(xiàn)場的，一律先以賭博罪刑事拘留。這樣的做法與立法本意相悖，同時警察權(quán)的過分?jǐn)U張，必將對公民的權(quán)利造成損害。我國對于一般違法、未構(gòu)成犯罪的行為，有治安管理處罰法等予以行政處罰。如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條規(guī)定，嚴(yán)厲禁止賭博或者為賭博提供條件的……有上述行為之一的，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下罰款；或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？梢姡瑢τ?/span>聚眾賭博的人員，并非都認(rèn)定為犯罪，情節(jié)不嚴(yán)重的處以行政處罰即可。
《解釋》第9條規(guī)定將群眾帶少量彩頭的娛樂活動排除在賭博行為之外。但在實踐中，卻難以在娛樂活動與賭博之間劃一條清晰的界限。首先對何為“少量財物”存在認(rèn)識上的模糊，少量彩頭的數(shù)目究竟是多少？寓賭于樂是否就是娛樂？長期以此為樂還是傳統(tǒng)節(jié)日偶爾為之？諸如此類的問題一直困擾著執(zhí)法者?！顿€博解釋》最后一條規(guī)定“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為不以賭博論處”，若提供棋牌室等娛樂場所者明知他人在參與賭博活動而收取服務(wù)費用的行為如何處理？并且何謂“正常的場所和服務(wù)費用”也沒有一個界定標(biāo)準(zhǔn)。[vii]但既然司法解釋對此作出明確規(guī)定，作為執(zhí)法者，在執(zhí)法過程中就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查把關(guān)。在當(dāng)前部分地方警察權(quán)被濫用的情況，嚴(yán)格區(qū)分賭博與娛樂活動，對防止警察權(quán)的過分?jǐn)U張，防止賭博罪打擊面的擴大化而侵犯群眾的權(quán)利，具有積極意義。
（二）賭資的認(rèn)定與處理
1、對賭資范圍如何認(rèn)定存在分歧。關(guān)于賭資的概念，法律及相關(guān)法規(guī)沒有作出權(quán)威性的解釋。一般認(rèn)為，賭資是賭博分子用來進行賭博的錢和物。至于是已經(jīng)用于賭博的財物或者是還包括準(zhǔn)備用于賭博的財物，理論界和實踐部門說法不一，主要有四種觀點。
第一種觀點認(rèn)為應(yīng)以身上攜帶的所有錢財為賭資，這是一種犯意的推定。一方面由于無法查明已經(jīng)用作賭博的數(shù)額，另一方面，作為一個參賭者，推定其會將身上的錢財都用于賭博是一種合理的推定。但這種推定是在無法排除可能性的情況下作出的推定，而且還是對嫌疑人不利的推定，這不符合疑點利益歸于犯罪嫌疑人的原則。《解釋》第八條規(guī)定，賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。根據(jù)這一規(guī)定，認(rèn)定賭資應(yīng)當(dāng)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的客觀事實，而不能以主觀猜測進行推定，因而應(yīng)當(dāng)僅認(rèn)定能夠證明的參賭者已用來賭博的錢財為賭資，除此之外的款物，例如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財物、信用卡內(nèi)的其他資金等，則不能視為賭資。
第二種觀點認(rèn)為：賭資是指正在用來或準(zhǔn)備用來進行賭博輸贏的財物。這種觀點所提及的“準(zhǔn)備用于賭博的財物”，一則在實踐中無法界定，沒有人能知道參與賭博者到底準(zhǔn)備用多少財物或者哪些財物將用于賭博，二則法律沒有規(guī)定可以處罰行為人思想上準(zhǔn)備做的行為。
第三種觀點認(rèn)為：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。第二種觀點中所提的“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物”，雖比第一種觀點中的財物便于界定，但由于這當(dāng)中的財物也只是屬于“正在用來賭博”的財物，至賭博被查處時有的財物還沒有用于賭博，屬于“未遂”狀態(tài)。對此類財物是否認(rèn)定為賭資不好確認(rèn)。而且對于放置于賭臺上的財物，如將不便放置于身上的手機等財物置于上賭臺是常有的事，我們不能將其視為賭資予以沒收。
第四種觀點認(rèn)為：賭資的范圍，系指賭博者已贏得的財物，即輸者已交付給贏者的財物。
第四種觀點表述較為準(zhǔn)確，因為該財物已經(jīng)用于賭博而且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，屬于行為人的非法所得。事實上，“賭資”只是習(xí)慣上的稱謂，法律、法規(guī)均沒有這一概念，把“賭資”界定為“賭博者已贏得的財物，即輸者已交付給贏者的財物”，符合《治安管理處罰條例》第七條所規(guī)定的“違反治安管理所得的財物”，其中的“所得”即意味著“所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移”。[viii]
2、賭資的去向應(yīng)明確。公安機關(guān)在現(xiàn)場繳獲的賭資經(jīng)常與實際移送的數(shù)目不一致。出現(xiàn)這一問題的原因在于公安機關(guān)大多將現(xiàn)場人員的所有錢款予以收繳，而未加以區(qū)分，最終導(dǎo)致無法認(rèn)定哪些是行為人隨身攜帶的錢款，哪些是屬于用于賭博的賭資，最后不得不將所有錢款退還參賭人員。但公安機關(guān)又對行為人進行了治安處罰，一方面宣告了其行為的違法性，另一方面卻又返還了其用于違法行為的資金及違法所得，從而使得針對同一行為的兩種行政行為產(chǎn)生了矛盾，損害了執(zhí)法的嚴(yán)肅性。另外，公安機關(guān)對于賭資繳獲后未進行移送的應(yīng)該說明暫存在何處。
三、與老虎機相關(guān)行為的處理意見
（一）生產(chǎn)、銷售老虎機的行為定性
有意見認(rèn)為生產(chǎn)、銷售老虎機的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。從機器的屬性來看，老虎機與撲克、麻將、象棋等常規(guī)普通的娛樂用具性質(zhì)一樣，其本身只是一種娛樂設(shè)施。行政法上也并未對老虎機的生產(chǎn)、銷售作出禁止性的規(guī)定，即老虎機的生產(chǎn)、銷售行為本身是不違法的，不能因為這種機器被犯罪嫌疑人用來作為賭博工具就認(rèn)定生產(chǎn)、銷售的行為違法甚至犯罪。
筆者認(rèn)為上述觀點有偏頗之處，老虎機與撲克、麻將、象棋等常規(guī)普通的娛樂用具性質(zhì)不同，其本身就是一種賭博機器。國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部等部門《關(guān)于開展電子游戲經(jīng)營場所專項治理意見的通知》中規(guī)定：對在游戲場所中設(shè)置具有退幣、退鋼珠、退獎券、熒屏記分和其他中獎方式等賭博功能的電子游戲機的，工商行政管理部門要吊銷其營業(yè)執(zhí)照或予以取締。由此可見，國家是禁止老虎機、蘋果機等以賭博為功能的機器在市場上流通和使用的，那么生產(chǎn)和銷售此類產(chǎn)品當(dāng)然構(gòu)成非法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，而如果在數(shù)額上達到刑法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，依法就應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
如果生產(chǎn)、銷售者是明知購買者將機器用于賭博，還為其生產(chǎn)、銷售，則已經(jīng)具備共同犯罪的故意，若經(jīng)查實，則應(yīng)根據(jù)購買者所構(gòu)成的犯罪認(rèn)定為賭博罪或開設(shè)賭場罪的共犯。
（二）擺放老虎機贏利的行為處理
關(guān)于擺放老虎機贏利的行為，由于行為的性質(zhì)不同以及嚴(yán)重程度不同，不能一刀切，而應(yīng)區(qū)分不同情況處理。
1、商鋪老板自己擺設(shè)老虎機。對于商鋪有正當(dāng)經(jīng)營的行業(yè)而擺放零星老虎機進行賭博的，盡管其行為具備了場所的固定性、控制性、對象的不確定性以及一定區(qū)域的公開性等開設(shè)賭場的特征，但由于行為比較輕微，在罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)上難以確定，因此有觀點認(rèn)為不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場，而以賭博罪加以認(rèn)定。理由在于：（1）賭博罪的客觀行為特征已經(jīng)包含在開設(shè)賭場罪的客觀行為特征中，二者應(yīng)當(dāng)是包含與被包含的法條競合關(guān)系。按照一般慣例，在二者皆可認(rèn)定的情況下，應(yīng)從一重處。而在重罪難以認(rèn)定的情況下，則可以較輕的罪名認(rèn)定。（2）根據(jù)《解釋》的規(guī)定，賭博罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)有明確的司法解釋，便于操作。
此種觀點看到了賭博罪與開設(shè)賭場罪之間的聯(lián)系，但賭博罪與開設(shè)賭場罪在犯罪構(gòu)成上是有區(qū)別的，不能為了便與操作就混淆二者之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，商鋪老板的這種行為符合開設(shè)賭場的犯罪構(gòu)成要件，而開設(shè)賭場罪的行為性質(zhì)重于賭博罪，因此在把握開設(shè)賭場的罪與非罪時，是可以賭博罪的標(biāo)準(zhǔn)來衡量的。以賭博罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)來界定開設(shè)賭場罪的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有舉輕以明重的意義，即如果連賭博罪都無法構(gòu)成，自然也難以構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
如果商鋪沒有其他經(jīng)營行為，而是專門擺設(shè)老虎機吸引參賭者，賺取利潤，則是為賭博提供場所和賭具，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。但在擺設(shè)老虎機數(shù)量較少的情況下，同樣應(yīng)考慮開設(shè)的時間、參賭人員、非法獲利額等情節(jié)因素判斷罪與非罪，而不應(yīng)以一臺或兩臺老虎機作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。
2、某一團伙成員在一定范圍內(nèi)組織各商鋪擺設(shè)老虎機。在這種情況下，對該團伙成員等組織者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定開設(shè)賭場罪。雖然這些老虎機分散在不同商鋪，各個商鋪形式上看都不是賭場，但實際上各商鋪是被組織者所控制的較為固定的為人所知的場所，是賭場場所的延伸。
對商鋪老板則應(yīng)當(dāng)區(qū)分是積極參加，還是被迫擺設(shè)。積極參加者當(dāng)然應(yīng)以開設(shè)賭場罪的共犯論處，如果是迫于組織者的威脅強迫不得不擺設(shè)老虎機，同時也沒有從中牟利，主觀上惡性不大，則不宜認(rèn)定為犯罪。我區(qū)的社會治安情況較為特殊，黑社會性質(zhì)組織活動范圍廣，許多商鋪都可能有遭受威脅，并非出自主觀故意，若將其認(rèn)定為開設(shè)賭場罪加以懲罰，明顯是客觀定罪，并且打擊面過大，不利于我區(qū)社會總體穩(wěn)定。
需要說明的是，開設(shè)賭場罪作為行為犯，只要實施了該行為，即符合法定的構(gòu)成要件，但并非符合構(gòu)成要件的都構(gòu)成犯罪，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分一般違法行為與犯罪行為的界限。在目前沒有司法解釋對犯罪情節(jié)作出明確規(guī)定的情況下，對擺設(shè)少量老虎機進行賭博的行為，仍以參照賭博罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定為宜。因此，這就要求公安機關(guān)在偵查取證時，應(yīng)將賭博罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)作為重要的事實加以取證。
[i]陳忠林，《刑法學(xué)（下）》[M]，北京，法律出版社，2005年，第220頁。
[ii]邱利軍、廖慧蘭，開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁。
[iii]邱利軍、廖慧蘭，開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁。
[iv]杜國強、胡學(xué)相，賭博罪的司法困境及出路，《法律適用》，2007年第11期， 第 72 頁 。
[v]毛建軍，淺析賭博罪認(rèn)定中的幾個疑難問題，《吉林公安高等專科學(xué)校報》，2005年第6期，第54頁。
[vi]邱利軍、廖慧蘭，開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁。
[vii]柳文彬，賭博罪法律適用問題研討，載《上海檢察調(diào)研》，2005年第7期。
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