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最高院專家法官對(duì)房屋抵押疑難問題的權(quán)威解答（下）

2016.07.07

《最高法專家法官闡釋民商裁判疑難問題》系列叢書

六

在房屋被司法機(jī)關(guān)查封之前辦理了房屋的抵押登記，作為擔(dān)保機(jī)構(gòu)的反擔(dān)保措施，擔(dān)保公司還具有對(duì)這套房屋的追索權(quán)嗎？人民法院對(duì)房屋采取強(qiáng)制措施的，抵押權(quán)人是否只能放棄權(quán)利，還有沒有其他的追償權(quán)利？

解答

在房屋上面沒有設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)之前，辦理的房屋抵押登記具有排他效力，抵押權(quán)人享有法定的優(yōu)先權(quán)。如該房屋抵押作為擔(dān)保機(jī)構(gòu)的反擔(dān)保措施，在擔(dān)保機(jī)構(gòu)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之后，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。至于人民法院在反擔(dān)保期間對(duì)該房產(chǎn)實(shí)施查封等強(qiáng)制措施，該查封也只是輪候查封性質(zhì)，即只有抵押權(quán)人受償之后還有剩余財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，人民法院才可將其執(zhí)行給案件的權(quán)利人（申請(qǐng)執(zhí)行人）。當(dāng)然，執(zhí)行的前提是該房產(chǎn)被以市場(chǎng)價(jià)格變賣或者通過房產(chǎn)交易中心進(jìn)行公開拍賣，以變賣或者拍賣所得優(yōu)先償還給抵押權(quán)人，剩余的財(cái)產(chǎn)價(jià)值則償付給排序在后的抵押權(quán)人、申請(qǐng)執(zhí)行人。

七

土地、房產(chǎn)一并抵押的，此時(shí)辦理登記的部門為2個(gè)（國土部門與房管局），那么能否只辦理房產(chǎn)抵押登記？

解答

《物權(quán)法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未能依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！鄙鲜鲆?guī)定已經(jīng)充分考慮了兩個(gè)法定證件的問題，以及兩個(gè)不同的政府部門分管土地、房產(chǎn)的具體情況。為防范法律風(fēng)險(xiǎn)與道德風(fēng)險(xiǎn)，只要辦理了一種抵押登記，另外一個(gè)登記即無必要另行辦理，但應(yīng)該通知另一政府部門，以防止抵押人又將其抵押給其他人，導(dǎo)致不必要的麻煩和糾紛。同時(shí)，為充分保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益，在房屋建設(shè)完成后，原則上應(yīng)當(dāng)辦理房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記，不再辦理土地使用權(quán)抵押登記。

八

房屋買賣雙方辦理預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不能處分該房產(chǎn)，但如果不是處分轉(zhuǎn)讓房屋，而是設(shè)置抵押權(quán)，可以嗎？即預(yù)告登記后，可否再辦理抵押登記？

解答

處分已經(jīng)辦理預(yù)告登記的房產(chǎn)，包括另行買賣，設(shè)置抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)。既然已經(jīng)辦理預(yù)告登記，表明該房產(chǎn)已經(jīng)產(chǎn)生了新的權(quán)利人，如果原權(quán)利人要處分該房產(chǎn)，必須要經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意。辦理預(yù)告登記后，新權(quán)利人已開始陸續(xù)向原權(quán)利人付款，有的甚至已經(jīng)付清全部房款，只等待辦理房產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。此時(shí)，如果允許原權(quán)利人辦理抵押登記，則意味著原權(quán)利人可能實(shí)現(xiàn)兩份權(quán)利：一份是新權(quán)利人支付價(jià)款，一份是其抵押房產(chǎn)所獲取的融資款。而新權(quán)利人可能面臨自己權(quán)利喪失的風(fēng)險(xiǎn)，比如原權(quán)利人將房產(chǎn)抵押后，可能還不上貸款本息，導(dǎo)致房屋被拍賣、變賣以償還債款，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利就此會(huì)喪失，等于預(yù)告的新權(quán)利人替原權(quán)利人承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，顯然是不公平的。所以，已經(jīng)辦理預(yù)告登記房產(chǎn)，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不得辦理抵押登記。

九

如果A、B兩人分別向C銀行借款，又分別向D擔(dān)保公司申請(qǐng)擔(dān)保，A、B兩人的反擔(dān)保是一件不可分割的財(cái)產(chǎn)，比如別墅，請(qǐng)問在此等情況下能否進(jìn)行抵押登記？

解答

只要?jiǎng)e墅是頒發(fā)了房產(chǎn)證的固定資產(chǎn)，屬于法定可用于擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，就可以進(jìn)行抵押登記。需要注意的是：A、B二人共同享有該別墅的所有權(quán)，別墅又是不可分割的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由A、B明確自己對(duì)該別墅所享有的財(cái)產(chǎn)份額，例如各占50%還是其他比例？明確了財(cái)產(chǎn)比例后，A、B分別將自己對(duì)別墅享有的所有權(quán)份額抵押給D擔(dān)保公司，并辦理抵押登記，即屬合法抵押。

十

擔(dān)保公司以股東的個(gè)人名義與企業(yè)客戶發(fā)生房屋買賣關(guān)系，由擔(dān)保公司替該行為提供擔(dān)保，但實(shí)際上是以企業(yè)客戶轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的形式，向擔(dān)保公司融資。該房屋轉(zhuǎn)讓合同辦理了授權(quán)委托公證，法律認(rèn)可這種行為嗎？

解答

該行為表面上是個(gè)人向企業(yè)客戶買房，并由擔(dān)保公司提供擔(dān)保，實(shí)則是擔(dān)保公司將資金借給企業(yè)客戶使用，以企業(yè)房產(chǎn)作為反擔(dān)保措施。如果款項(xiàng)確實(shí)屬于股東個(gè)人，他以自己的名義把款項(xiàng)借給企業(yè)本無可厚非，關(guān)鍵是股東在替擔(dān)保公司放貸，而且收取高額利息，這樣做的目的實(shí)為規(guī)避法律的追究。一旦發(fā)生糾紛，若企業(yè)提出買賣合同虛假，擔(dān)保公司要借用他人名義發(fā)放貸款，且收取高利息，一經(jīng)證實(shí)，這樣的行為就不合法了，應(yīng)當(dāng)予以糾正。如果擔(dān)保公司未約定收取高利息，則即便存在以房屋買賣掩蓋真實(shí)借款關(guān)系的情形，由于未約定高息收入，亦不會(huì)受到法律的追究。

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