案例：
某M在2008年3月10日入職北京A公司，從事科技研發(fā)工作，每月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元。
2011年1月1日之前，A公司一直未給某M繳納社會保險。從2011年1月1日開始，A公司開始為某M繳納社會保險，但繳費基數(shù)以3000元工資標(biāo)準(zhǔn)計算。
2013年5月6日，某M向公司遞交離職通知，離職理由是公司未依法繳納社會保險，并要求單位支付經(jīng)濟補償金。
單位同意辦理離職手續(xù)，但不同意支付經(jīng)濟補償金。后小張?zhí)崞饎趧又俨谩?/p>
解析：
本案中，某M的仲裁請求能否得到支持？通過分析，我們知道，A公司存在兩點違法之處：一是并不是從某M入職之日開始上社保，而是從2011年1月1日之后才開始；二是2011年1月1日之后社保繳費基數(shù)與實際工資不符，具體而言就是繳費基數(shù)明顯低于實際工資標(biāo)準(zhǔn)。
依據(jù)《勞動合同法》第三十八條、第四十六條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。由此可見，嚴(yán)格按照法律條文來說，某M的請求似乎于法有據(jù)。然而，是否任何情況下，只要單位未依法繳納社保，勞動者都可以離職并要求經(jīng)濟補償呢？答案是否定的。
實務(wù)中，用人單位未依法為員工繳納社會保險的情形大致分為以下幾種：
（1）從入職到離職，用人單位始終沒有給員工上社保；
（2）入職時沒有上社保，入職后一段時間后開始給員工上社保；
（3）剛?cè)肼殨r給員工上了社保，但一段時間后不再上社保；
（4）從入職到離職基本上一直給員工上社保，但中間不小心中斷了一兩個月；
（5）一直給員工上社保，但只上了部分險種；
（6）一直給員工上社保，但繳費基數(shù)低于員工實際工資標(biāo)準(zhǔn)。
上述6中情形中，究竟哪種原因?qū)е聞趧诱唠x職，可以獲賠經(jīng)濟補償呢？目前，全國各地的標(biāo)準(zhǔn)不甚統(tǒng)一?，F(xiàn)作者只針對北京地區(qū)的司法實務(wù)進行回答：
第（1）種情形下，勞動者以用人單位未依法繳納社保為由離職并主張經(jīng)濟補償金的，一般是可以得到支持的。這一點各地裁判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。
第（3）種情形，勞動者也是可以提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，這一點應(yīng)該也沒有疑義。
第（4）、（5）、（6）情形，北京地區(qū)一般是不支持離職經(jīng)濟補償?shù)?。也就是?font color="#ff0000">只要上了社保即可，至于繳費基數(shù)與實際工資不符，或者險種不全，或中間一兩個月有中斷，勞動者均不能以此為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償。當(dāng)然，這幾種情形下，勞動者是可以向社保經(jīng)辦機構(gòu)投訴的，由社保經(jīng)辦機構(gòu)責(zé)令用人單位改正。
最值得注意的是第（2）種情形。如果用人單位并不是從入職之日就開始給員工繳納社會保險，而是入職后很長一段時間才開始上社保，這種情況下，北京地區(qū)仲裁機構(gòu)目前的裁判標(biāo)準(zhǔn)是，如勞動者在未交社保的一年內(nèi)提出，可以獲賠經(jīng)濟補償?shù)?；如果超過一年時間才提出，將無法獲賠經(jīng)濟補償。
當(dāng)然，實務(wù)中還有一種情況需要注意，那就是勞動者自己要求單位不繳納社保，或者雙方約定不繳納社保，事后勞動者反悔，提出辭職并要求經(jīng)濟補償金的，此時勞動者的要求能否得到支持呢？對此問題，北京地區(qū)尚無統(tǒng)一裁判意見。
一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持，因為依法繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，即便勞動者自愿放棄該項權(quán)利，用人單位也不能因此免除自己的義務(wù)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
另一種觀點認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)支持勞動者的要求，理由是既然勞動者主動提出或自愿同意不繳納社保，就應(yīng)當(dāng)對其行為的法律后果有預(yù)知，并視為自愿承擔(dān)該后果。事后反悔，既違背了誠信原則，也不排除有部分勞動者故意以此種方式來達(dá)到獲取經(jīng)濟補償?shù)哪康摹?/p>
對此，部分地方文件，如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第25條有規(guī)定：“用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持。”根據(jù)該條意思反推，在廣東地區(qū)，如用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)，事后勞動者又反悔，在其沒有要求單位為其辦理社保手續(xù)的前提下就直接辭職并主張經(jīng)濟補償金，是不能得到支持的。作者認(rèn)為，廣東省的規(guī)定是比較合理的，對其他的地區(qū)的司法實務(wù)是有一定參考意義的。
回頭來看本案，雖然A公司從2011年1月1日之后才開始給某M繳納社會保險，繳費基數(shù)也明顯低于實發(fā)工資，但由于小張2013年5月6日才開始主張權(quán)利，早就超過了未交社保的一年期限，所以是無法得到仲裁機構(gòu)支持的。
綜上所述，用人單位未依法繳納社保，勞動者因此離職并不必然會獲賠經(jīng)濟補償，需要結(jié)合具體情況而定。不過，還是要提醒廣大用人單位，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)規(guī)定，保證勞動者合法權(quán)益，否則必將面臨用工風(fēng)險。
當(dāng)然，實務(wù)中，勞動者需要注意的是，離職報告或者離職通知等文件中必須注明離職原因系“用人單位未繳納社?！保?/b>否則，即便用人單位存在不交社保的違法事實，勞動者也無法據(jù)此獲賠經(jīng)濟補償。
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