【版權(quán)聲明】版權(quán)歸原作者所有，僅供學(xué)習(xí)參考之用，禁止用于商業(yè)用途，若來源標注錯誤或侵犯到您的權(quán)益，煩請告知，我們將立即刪除。來源：刑事法評論
編者按：2月20日晚，北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師江溯作客華東師范大學(xué)法學(xué)院、盈科上海刑事實務(wù)研究中心、刑事部聯(lián)合主辦的“教授大講堂”，在線上為來自全國各地的律師、法學(xué)院學(xué)子講授了《如何運用階層體系分析案件》，取得了良好反響。為使更多讀者了解刑法階層體系的運用方式，我們?yōu)榇蠹規(guī)砹吮緢鲋v座的實錄。本實錄的主講階段源自南京師范大學(xué)法學(xué)院研究生蔣浩天整理的速記稿，與談和點評階段源自盈科（上海）律師事務(wù)所刑事部在“刑動派”公眾號推送的綜述，感謝主講人和活動主辦方的授權(quán)。
主講人簡介：
江溯，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，北京大學(xué)刑事法治研究中心副主任，北京大學(xué)法律人工智能實驗室/研究中心副主任，《刑事法評論》主編。
主講階段
江溯：
大家晚上好！今天我想給大家介紹一下如何運用階層體系分析刑事案件。階層體系經(jīng)常被司法人員認為在理解上是比較困難的，我希望通過今晚這場講座，讓大家了解到，其實階層體系在司法實踐中運用起來沒有大家想象得那樣復(fù)雜。
根據(jù)美國學(xué)者喬治·弗萊徹教授的研究，世界上的刑法體系有三種，一是英美的兩分制，二是德國的三分制，也就是階層體系；三是蘇俄的四分制，也就是我們熟悉的四要件體系。在過去的二十年來，我國關(guān)于犯罪論體系的討論中，影響最大的是四要件和三階層之爭。所謂四要件的犯罪構(gòu)成，是將犯罪的構(gòu)造分為犯罪客體、客觀方面、主體和主觀方面四個部分，它最大的特點是“一榮俱榮，一損俱損”，就像一塊餅一樣，缺了任何一部分，犯罪都不能成立。三階層體系和四要件不同，是在符合構(gòu)成要件之后，判斷違法性，再判斷是否存在罪責(zé)。之所以稱作三階層，是因為它就像一個階梯一樣，只有一步步得出肯定的結(jié)論之后，才能認為犯罪成立。在階層體系中，三個階層各自承擔(dān)的功能是不同的，構(gòu)成要件符合性的判斷是一個積極的判斷，例如一個殺人行為，我們首先要判斷它是否符合故意殺人罪的客觀要件，隨后判斷它是否符合故意殺人罪的主觀要件。而違法性和罪責(zé)的判斷和構(gòu)成要件不同，主要是消極的判斷，它們是在審查行為在符合構(gòu)成要件的前提下，是否具備正當化事由或免責(zé)事由。因此，雖然三個階層之間是位階關(guān)系，但它們的功能是不同的。
階層體系的支柱有兩個，不法和罪責(zé)，構(gòu)成要件符合性和違法性，都是在說明不法，不法主要針對行為，罪責(zé)主要針對行為人。為什么要進行這種區(qū)分呢？實際上，不法和罪責(zé)的區(qū)分是階層體系和四要件的最大區(qū)別。我們的刑法典對于正當防衛(wèi)和緊急避險，以及不具備責(zé)任能力的人犯罪，都規(guī)定不負刑事責(zé)任，也就是說沒有明確區(qū)分不法和罪責(zé)，而這恰恰就是四要件的最大問題。我們知道，如果一個人因正當防衛(wèi)而殺死了侵害人，我們會說他有權(quán)利這么做，這是法律鼓勵的行為，但如果一個精神病人殺死了人，我們不會說他有權(quán)利這么做，只會說因為他的精神有問題，所以法律沒法譴責(zé)他，因而不負刑事責(zé)任，這是第一點理由。第二點理由是法律后果上的區(qū)別，如果一個行為既具有不法也具有罪責(zé)的時候，那么對他的制裁是刑罰。如果這個行為人沒有罪責(zé)，只有不法，此時我們給他的制裁，只能是保安處分。第三點理由是共犯，今天我們大部分的學(xué)者會認為共犯是不法形態(tài)，只有區(qū)分不法和罪責(zé)，才能很好地處理好共犯的問題。
我認為，三階層相對于四要件的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在三個方面：
1.體系性。三階層體系是真正的體系，在四要件體系之下，一些犯罪成立的因素在四個要件里面找不到位置，例如正當防衛(wèi)和緊急避險是無法納入四要件體系之內(nèi)的，這說明它是一個不完整的體系。而在三階層體系之下，犯罪成立的所有要件都有其適當?shù)奈恢谩?/p>
2.邏輯性。三階層體系是位階體系，這是說，在進行每個階層的判斷時，必須按照固定的邏輯順序，逐步展開。四要件的最大問題在于，四要件的四個部分之間，不存在邏輯上的聯(lián)系，是一種拼湊的思維。
3.國際性。四要件的犯罪論體系在過去的半個世紀之內(nèi)，幾乎沒有發(fā)展，但三階層體系則一直在發(fā)展之中，并被許多歐洲、亞洲和南美國家繼受。如果我們繼續(xù)堅持四要件體系，我們在和國際同行交流時，需要費勁地跟這些同行解釋兩個體系之間的差異，這會影響到國際學(xué)術(shù)交流的順暢性。
在今天，很多學(xué)者是將三階層體系作為理論體系去研究，但我今天講座的重點不是在講授三階層體系作為理論體系的重要性，實際上，三階層體系的工具性要大于理論性。只要聽過德國法學(xué)院的課程，你會發(fā)現(xiàn)，三階層體系是一個很實用的工具。在此我隆重推薦德國希爾根多夫教授的《德國大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)系列》三卷本，這是一套很詳盡地介紹三階層體系如何運用于解決具體案例的書，從易到難，分為新生卷、進階卷和司法考試備考卷。讓我印象很深刻的是，在德國我曾經(jīng)遇到一個從事民商事業(yè)務(wù)多年的律師，他從事民商事業(yè)務(wù)很多年之后，仍然能夠很熟練地用三階層分析刑事案件。這是因為，他在法學(xué)院學(xué)習(xí)和準備司法考試的過程中，接受了嚴格的三階層案例分析訓(xùn)練。因此，我們一些人對于德國的法學(xué)教育是有誤解的，以為德國的法學(xué)教育和他們的學(xué)術(shù)研究一樣那樣晦澀，其實，他們最重視的，恰恰就是三階層體系的實用價值。根據(jù)我個人的研究，在德國要合乎規(guī)范地解析一個刑法案例，通常要完成以下五個步驟，一是處理案件事實，二是尋找刑法規(guī)范，三是選擇審查框架，四是擬定審查清單，五是開展涵攝分析，北大法學(xué)院車浩教授正在開設(shè)的刑法案例研習(xí)課程，已經(jīng)在探索引入這種案例分析模式。今天在這里因為時間關(guān)系，我無法完整地展示，但需要強調(diào)的是，構(gòu)成要件符合性，違法性和罪責(zé)的三階層框架，僅僅是一個最基本的犯罪審查框架，是針對故意既遂的作為犯這一最典型的犯罪形態(tài)，除此之外還可能會出現(xiàn)未完成罪、不作為犯、過失犯、共同犯罪等犯罪形態(tài)，每一種犯罪形態(tài)都有一個特殊的審查框架，當然，萬變不離其宗，其基礎(chǔ)都是三階層體系。具體的框架，大家可以去閱讀希爾根多夫教授的三卷本案例書。
關(guān)于故意作為的既遂犯，我們首先審查客觀構(gòu)成要件，具體的審查對象包括行為、行為主體、行為客體、結(jié)果、因果關(guān)系和客觀歸責(zé)、數(shù)額和情節(jié)，以及客觀附隨情況。客觀構(gòu)成要件的審查任務(wù)通常是最艱巨的，也是最重要的。之后我們要審查主觀構(gòu)成要件，這里主要是審查是否存在犯罪故意，在目的犯的場合還需要另外去審查犯罪目的。如果我們得出了行為符合構(gòu)成要件的結(jié)論，就可以得出結(jié)論說行為人的行為符合某罪的構(gòu)成要件。如果我們在審查中發(fā)現(xiàn)行為不符合構(gòu)成要件中的某個要素，那么就會導(dǎo)致構(gòu)成要件不符合。需要注意的是，對于故意既遂的作為犯，如果欠缺構(gòu)成要件中的結(jié)果，我們不能馬上宣稱行為人因為不符合構(gòu)成要件而無罪，因為故意犯罪存在未遂犯或者中止犯。在這種情況下，我們需要審查行為人是否構(gòu)成相關(guān)犯罪的未完成罪的框架。與此類似，如果行為人欠缺故意，也不能馬上宣稱其不構(gòu)成犯罪，而是要重新開啟一個框架，審查行為人是否構(gòu)成過失犯罪。
當構(gòu)成要件符合性的審查完畢之后，我們不能馬上得出犯罪成立的結(jié)論，而是要繼續(xù)審查是否存在正當化事由和免責(zé)事由，因為對于三階層體系而言，構(gòu)成要件只是犯罪成立的第一個階層而非唯一階層。符合構(gòu)成要件，通?？梢酝贫ㄟ`法性和罪責(zé)。前面我提到，違法性的判斷是一個消極的判斷，如果存在正當化事由，就需要根據(jù)相應(yīng)的要件予以審查。正當化事由包括法定的正當化事由（例如正當防衛(wèi)和緊急避險）和超法規(guī)的正當化事由，它們都有各自的成立要件。罪責(zé)的審查也是按照類似的思路。只有行為符合了三個階層，才能宣告犯罪成立。以上的框架是最基本的框架，即一個行為人，通過作為的形式，實施一個既遂的故意犯罪。我們知道，實務(wù)中也可能出現(xiàn)多個行為人實施了數(shù)個行為，可能構(gòu)成數(shù)個犯罪的情形，此時要怎么去審查呢？根據(jù)德國的案例分析結(jié)構(gòu)，審查的基本原則是按照時間順序?qū)彶?，先實施的犯罪行為?yōu)先于后實施的犯罪行為。補充原則首先是重罪優(yōu)先于輕罪；其次是故意犯罪優(yōu)先于過失犯罪；再次是既遂犯罪優(yōu)先于未遂犯罪；此外是作為犯罪優(yōu)先于不作為犯罪，最后是正犯行為優(yōu)先于共犯行為。這些是德國人分析刑法案例的經(jīng)驗總結(jié)，可供我們參考。
上面我介紹了三階層的基本框架，接下來我通過幾個案例展示一下三階層的運用思路。
案例1：成俊彬等詐騙案
基本案情：2006年2月至11月期間，上訴人成俊彬、原審被告人黃承基使用假身份證和駕駛證在佛山市各地的一些工廠應(yīng)聘司機一職。進廠后即利用外出送貨之機將被害單位的車輛開走，并將部分贓車銷售給原審被告人唐海斌。綜上，被告人成俊彬共侵占財物價值272080.7元，被告人黃承基參與侵占財物價值221419.6元。
訴訟過程：佛山市南海區(qū)人民檢察院以佛南檢刑訴〔2007〕492號起訴書指控被告人成俊彬、黃承基犯詐騙罪，于2007年4月24日向佛山市南海區(qū)人民法院提起公訴。佛山市南海區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人成俊彬身為被害單位的司機，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人黃承基將被害單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機關(guān)指控被告人成俊彬、黃承基構(gòu)成詐騙罪罪名有誤，予以糾正。一審法院以職務(wù)侵占罪分別判處被告人成俊彬、黃承基有期徒刑三年六個月、二年。
佛山市中級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人成俊彬伙同原審被告人黃承基，以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院及廣東省佛山市人民檢察院認為原審被告人成俊彬、黃承基的行為應(yīng)定性為詐騙罪的抗訴及支持抗訴意見有事實和法律依據(jù)，予以采納。對于原審被告人成俊彬的辯護人提出原審被告人成俊彬的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的辯護意見，經(jīng)查，原審被告人成俊彬伙同原審被告人黃承基，以非法占有為目的，使用假身份證和駕駛證騙取被害單位招聘成俊彬作司機，后成俊彬利用給被害單位送貨之機，伙同黃承基將被害單位的車輛非法占為己有；成俊彬沒有為被害單位從事司機一職的主觀愿望，其騙取司機一職只是其騙取被害單位財物的一種手段，原審被告人成俊彬、黃承基的行為已構(gòu)成詐騙罪。
本案的核心爭議是被告人使用偽造的身份證明和駕駛證件以非法手段取得被害單位司機職務(wù)，進廠后即利用外出送貨之機將被害單位的車輛開走，并將部分贓車進行銷售，其行為是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪？我們可以看到，這里有兩種觀點，一種認為是詐騙罪，一種認為是職務(wù)侵占罪。認為構(gòu)成詐騙罪的觀點采取的實際上是一體論，即將使用假身份證的行為和之后的非法占有車輛行為看作一個整體，用一個詐騙故意將兩個行為一體化。認為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的觀點采取的實際上是一種階段論，它是將偽造證件的行為和非法占有車輛的行為分成兩個階段。
我個人認為，應(yīng)當采取階段論。原因有兩點，第一，這個案件刊登在《人民法院案例選》上，本案的裁判評述有一段話說：判斷行為人行為時出于何種主觀故意，不能先入為主，而應(yīng)結(jié)合行為人對行為及其結(jié)果的認識來進行判斷。行為人在實行虛假身份證明騙取被害單位職務(wù)時，其認識到其行為的性質(zhì)及結(jié)果是欺騙并騙取被害單位的職務(wù)，而其騙取單位職務(wù)的行為并非詐騙罪中的詐騙行為，又何來詐騙罪的故意？而行為人在利用騙得的職務(wù)占有財物時，其主觀上則是認識到其行為是利用職務(wù)侵占被害單位財物的心理狀態(tài)，即職務(wù)侵占的犯罪故意。因此，行為人在采取虛假身份騙取單位職務(wù)時，其主觀上的目的是非法占有單位財物，也就是說行為人在行為時主觀上存在的是非法占有的目的，進而選擇了利用虛假身份獲得單位職務(wù)，利用職務(wù)之便占有單位財物。正是由于非法占有目的的支配，行為人選擇騙取職務(wù)的方法與利用職務(wù)之便侵占之間的形成了方法行為與目的行為之間的牽連，但是由于行為人利用虛假身份騙取職務(wù)的行為并不成立犯罪，故對于方法行為應(yīng)當作為目的行為即職務(wù)侵占罪的一部分而作一體評價。這個裁判評述把階段論的理由講得很清楚。其次，最高人民法院研究室《關(guān)于對行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出，行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當分別以偽造國家機關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實行數(shù)罪并罰。這說明，最高司法機關(guān)贊同的是階段論的立場。
既然采取階段論，我們就要區(qū)分前行為和后行為。前行為是假冒身份進行虛假應(yīng)聘獲取司機身份的行為，這里雖然不構(gòu)成詐騙罪，但還是要審查是否構(gòu)成偽造國家機關(guān)公文、證件罪。這里我們重點審查后行為，即被告人利用外出送貨之機將被害單位的車輛開走，并將部分贓車銷售的行為是否符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。我們首先審查客觀要件，即侵占行為、行為主體、行為客體、因果關(guān)系和客觀歸責(zé)，這里顯然都是符合的，此外職務(wù)侵占罪要求涉案數(shù)額達到6萬以上，本案的數(shù)額也達到了法定的標準。接下來我們要看行為人是否具備故意和目的，根據(jù)案情，我們可以看出行為人具有職務(wù)侵占的故意和非法占有的目的，經(jīng)過這樣的分析之后，我們就可以得出行為人的行為符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的階段性結(jié)論。由于我們在本案中看不到任何可能的正當化事由和免責(zé)事由，所以我們可以得出行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的結(jié)論。
案例2：于歡故意傷害案
基本案情：2016年4月14日，杜志浩等11名催債人將蘇銀霞和其子于歡以及一名職工控制在公司接待室，并對對蘇銀霞采取了語言辱罵、丟煙頭、脫下褲子，露出下體等侮辱性措施。期間于歡的姑媽于秀榮曾報警，警察到達接待室后告訴催債人員“催債可以，但是不要動手”，隨即就要離開，于秀榮見到警察要走，就拉住一位女警，并試圖攔住警車，于歡得知警察離開后也試圖喚回警察，但是被催債人員阻攔，情緒徹底失控的于歡，持水果刀刺傷四名催債人員，造成杜志浩死亡，另有兩人重傷，一人輕傷。
裁判結(jié)論：2017年2月17日，聊城市中級人民法院一審以故意傷害罪判處被告人于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決結(jié)束后，原告和被告均不服一審判決，分別提出上訴至山東省高級人民法院。山東高院受理此案后，依法組成合議庭。2017年5月27日，該案二審公開審理，法院最終認定被告人于歡屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑5年。
顯然，本案中于歡的行為是符合故意傷害罪的構(gòu)成要件的。所以我們重點進行正當化事由的審查。最高法院的裁判理由比較簡略地說明了于歡的行為滿足除防衛(wèi)限度之外的其他四個正當防衛(wèi)的要件。至于大家關(guān)心的是否構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，最高法院采取的是綜合分析的標準，認為判斷防衛(wèi)是否過當要從防衛(wèi)的條件、方式、強度和后果等情節(jié)綜合判定。根據(jù)本案查明的事實及在案證據(jù)，杜志浩一方雖然人數(shù)較多，但其實施不法侵害的意圖是給蘇銀霞夫婦施加壓力以催討債務(wù)，在催債過程中未攜帶、使用任何器械；在民警朱秀明等進入接待室前，杜志浩一方對于歡母子實施的非法拘禁、侮辱和對于歡拍打面頰、揪抓頭發(fā)等行為，其目的仍是逼迫蘇銀霞夫婦盡快還款；在民警警告不能打架后，杜志浩一方并無打架的言行；在民警走出接待室尋找報警人期間，于歡和討債人員均可透過接待室玻璃清晰看見停在院內(nèi)的警車警燈閃爍，應(yīng)當知道民警并未離開；于歡持刀警告不要逼過來時，杜志浩等人雖有出言挑釁并向于歡圍逼的行為，當未實施強烈的攻擊行為。即使四人被于歡捅刺后，杜志浩一方也沒有人對于歡實施暴力還擊行為。于歡的姑母于秀榮證明，在民警聞聲返回接待室時，其跟著走到大廳前臺階處，見對方一人捂著肚子說“沒事沒事，來真的了”。因此于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續(xù)捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭彥剛系背后捅傷，應(yīng)當認定于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大傷害，應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任。
對于最高法院的裁判理由，我們可以看出，它主要是從被害人的角度來分析被告人構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)?。雖然最高法院首先提出了一個關(guān)于防衛(wèi)限度的綜合分析標準，但其結(jié)合案情分析于歡是否構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)睦碛蓙砜?，其實并沒有堅持綜合分析標準，而主要是從被害人角度加以分析的。在某種程度上，我們?nèi)匀豢梢詮闹懈惺艿健拔ńY(jié)果論”的影子，而在《刑事審判參考》中，我們能夠看到很多與正當防衛(wèi)相關(guān)的案件，這些案件實際上提供了比綜合分析標準更清晰的標準。例如，指導(dǎo)性案例第297號趙泉華涉嫌故意傷害案的裁判理由提出，“正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”這一要件實質(zhì)上包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛(wèi)措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施應(yīng)當與不法侵害行為基本相當。當然值得注意的是，刑法規(guī)定的標準是不能明顯超過?！懊黠@超過”，表明立法強調(diào)對防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施不必過于苛求。二是防衛(wèi)結(jié)果不能造成重大損害。重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關(guān)司法解釋沒有明確之前，我們認為應(yīng)當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)。以上兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛(wèi)過當。具體說，行為人的防衛(wèi)措施顯然明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果客觀上雖造成嚴重損害但防衛(wèi)措施并不明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。
我認為，趙泉華案確立的防衛(wèi)過當判斷標準是更加合理的。如果按照這樣的標準，于歡的防衛(wèi)措施其實沒有超出必要限度。理由是：第一，于歡及其母親經(jīng)受了6個小時的非法拘禁、侮辱和毆打，我們不能要求一個人在經(jīng)歷這些折磨后還能保持冷靜思考。第二，雙方的人數(shù)對比是11對2，對方的人數(shù)明顯超過于歡母子。第三，警察雖然已經(jīng)出警，但警察實際上沒有解決雙方的沖突，相反于歡試圖跟隨警察離開現(xiàn)場沒有成功。第四，于歡的行為雖然造成了1死2重傷的結(jié)果，但從被害人的受傷部位看，于歡在實施防衛(wèi)行為時是極其克制的。第五，于歡使用的尖刀并不是蓄意準備的，而是隨手抄起的。因此，即使于歡的防衛(wèi)結(jié)果明顯超過了必要限度，但其防衛(wèi)手段并不能說明顯超過了必要限度。即便采取最高法院的綜合分析法，如果考慮到上述這些因素，恐怕也不能貿(mào)然得出于歡的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。
即使按照最高法院的思路，認定于歡構(gòu)成防衛(wèi)過當，我們也不能馬上說于歡構(gòu)成犯罪，而是要繼續(xù)進行罪責(zé)的判斷，我們要考察的是，行為人在那時的情況下，是否能夠做到不予反擊，是否能做到保持克制，以及是否能夠進行無比精準的反擊。我認為，不僅于歡做不到，而且所有人都做不到。今天，即使我們的專業(yè)法律人從事后來看這個案件的時候，對于于歡是否防衛(wèi)過當，仍然存在如此大的爭議。既然如此，我們怎么能夠強求一個處于當時緊迫情形的普通人，能夠分毫不差地精準反擊呢？這顯然是強人所難。因此，在本案中，在本案中我們可以考慮的是，于歡不具有期待可能性，因為刑法不能期待他在當時的情況下還能對防衛(wèi)限度進行非常理性的判斷。對此，《德國刑法典》第33條中“如果行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而逾越正當防衛(wèi)之界限，不罰”的規(guī)定，也許能夠給我們一定的啟示。
案例3：趙春華非法持有槍支案
基本案情：被告人趙春華于2016年12月27日被天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑三年六個月。趙春華上訴后，天津市第一中級人民法院依法立案受理并查明：2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設(shè)射擊攤位進行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機關(guān)巡查人員查獲，當場收繳槍形物9支及配件等物。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。
裁判結(jié)論：二審法院認為，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。趙春華非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支6支，依照刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬情節(jié)嚴重，應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑?？紤]到趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營，主觀惡性程度相對較低，犯罪行為的社會危害性相對較小，二審?fù)徠陂g，其能夠深刻認識自己行為的性質(zhì)和社會危害，認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)；天津市人民檢察院第一分院也建議對趙春華適用緩刑，故酌情對趙春華予以從寬處罰。綜合考慮趙春華的各種情節(jié)，對其量刑依法予以改判,以非法持有槍支罪判處上訴人趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。
趙春華案的裁判理由很簡單，首先是她具有主觀故意，其次是她非法持有槍支達到了入罪的數(shù)量。本案的核心問題也很簡單，即行為人持有槍形物的行為是否構(gòu)成非法持有槍支罪。首先我們分析非法持有槍支罪的構(gòu)成要件。首先是持有行為，這個肯定沒問題。第二個要件是非法性，這里顯然也是具備的。在客觀構(gòu)成要件中，最大的爭議是涉案槍形物是否屬于非法持有槍支罪中的槍支，這里最重要的依據(jù)是公安部2010年印發(fā)的一個內(nèi)部規(guī)定，以槍口動能比是否大于1.8焦耳每平方厘米為槍支的標準，這個標準和《槍支管理法》第46條確定的標準是不一樣的。從法律的位階看，即使認為公安部的規(guī)定屬于法律規(guī)定，但由于其與《槍支管理法》沖突，也不能作為認定槍支的標準，因為1.8焦耳每平方厘米動能比是不可能達到致人傷亡或者喪失知覺的程度的。這里我們需要提一下，2010年之前公安部有另一個標準，當時規(guī)定的是16焦耳每平方厘米，差不多是2010年的10倍，為何有這種修改我們不得而知，可能是出于嚴格管理槍支的需要。
即使我們認為趙春華的行為符合非法持有槍支罪的客觀構(gòu)成要件，我們還是需要繼續(xù)審查其是否具備非法持有槍支的故意。對此，法院的裁判理由是予以肯定的。但是，我們認為這個裁判理由錯誤地理解了非法持有槍支罪主觀故意的內(nèi)容，因為要成立故意，行為人必須明知她持有的對象是槍支，這涉及到一個重要的理論問題，即對于“槍支”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認知標準。構(gòu)成要件要素在理論上可以分為描述性的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認知不同于描述性的構(gòu)成要件要素，需要通過價值判斷來確定。對此，通行的標準是“外行人的平行評價”，即如果我們把社會一般人想象成趙春華，此時再判斷這個人能否認識到其持有的對象是槍支。顯然，如果我們是趙春華，我們也無法認識到我們持有的槍形物是槍支。理由如下：第一，用氣槍打氣球，是我們每個人都接觸過的娛樂活動，我們不會認識到持有的是竟然是刑法禁止持有的槍支。第二，在趙春華所處的地域，擺氣槍打氣球是有相關(guān)的行政管理機關(guān)在負責(zé)管理的，在相當長的時間里，沒有任何行政管理機關(guān)的人員說這是槍支。據(jù)此，我們不能認為趙春華具有主觀故意。因此，趙春華的行為既不符合非法持有槍支罪的客觀構(gòu)成要件，也不符合該罪的主觀構(gòu)成要件。
即使我們?nèi)缍徟袥Q那樣認為趙春華的行為符合構(gòu)成要件，也不能馬上得出其有罪的結(jié)論。這個案件可能還涉及罪責(zé)中的違法性認識問題，對于法定犯，我們不能一昧強調(diào)“不知法不免責(zé)”，而是要探究行為人的法律錯誤是否具有避免可能性。我們認為，這里趙春華陷入的就是不可避免的禁止錯誤，此時她欠缺法敵對意思，不具有罪責(zé)。因此，即使從罪責(zé)層面上審查，也能夠得出趙春華無罪的結(jié)論。
案例4：岳仕群等故意殺人案
基本案情：1993年6月，被害人許桂祥前往貴州省納雍縣寨落鄉(xiāng)將岳仕群帶至江蘇省海安縣同居，許某某（女，5歲）亦隨母至許桂祥家共同生活。岳仕群于1994年3月生一子許文春。1996年8月，岳仕群與許桂祥補辦了結(jié)婚登記。2000年12月下旬，因許桂祥不愿意出資為女兒許某某上中學(xué)、辦理戶口等家庭經(jīng)濟問題，夫妻之間經(jīng)常吵架，岳仕群并遭毆打。2001年3月，岳仕群提起離婚訴訟，但未獲法院判決支持。其后，被告人岳仕群對許桂祥經(jīng)常翻查其衣袋的錢物懷恨在心，其女兒許某某（現(xiàn)年13歲）也因為繼父許桂祥對其歧視性言行及翻查其母岳仕群衣袋等事而積怨，兩人合謀決定毒殺許桂祥。2001年12月初，岳仕群買回兩包“毒鼠強”，伺機作案。同月13日19時許，一家人一起用晚餐，趁許桂祥中途離桌到廚房之際，許某某征得岳仕群的同意，將兩包“毒鼠強”當著被告人岳仕群的面摻入許桂祥吃面條的碗內(nèi)，并用筷子在碗內(nèi)攪拌了幾下。許桂祥吃了該面條，即出現(xiàn)抽搐、嘔吐癥狀。許桂祥在被告人岳仕群與鄰居將其送往醫(yī)院搶救的途中死亡。案發(fā)后，因許某某不滿十四周歲，公安機關(guān)依照《中華人民共和國刑法》第十七條第四項的規(guī)定：對許某某作出收容教養(yǎng)三年的決定。
裁判結(jié)論：江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)審理認為：被告人岳仕群因家庭矛盾激化，故意采用投毒的方法將丈夫許桂祥毒死，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪。被告人岳仕群犯罪后果嚴重，依法應(yīng)予嚴懲。被告人岳仕群犯罪后有悔罪表現(xiàn)，積極參與搶救被害人，且認罪態(tài)度較好，依法可酌情從輕處罰。關(guān)于辯護人提出的本案為共同犯罪，被告人岳仕群在犯罪中不起主要作用的辯護意見，不予采納。依照我國《刑法》第二十五條的規(guī)定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，犯罪主體都是達到刑事責(zé)任年齡的人。許某某不滿十四周歲，未達到刑事責(zé)任年齡，故本案不構(gòu)成共同犯罪。雖然投毒行為是岳仕群的女兒許某某所為，但許某某為不滿十四周歲的未成年人，對事物尚缺乏辨別能力，她的行為取決于其母是否準許。岳仕群親眼目睹其女兒投毒至被害人食用的面條中，此時岳仕群有殺人的犯罪故意，且在犯罪過程中起主要作用，許某某的行為應(yīng)視為受被告人岳仕群指使、利用而實施的行為，故被告人岳仕群對本案應(yīng)負全部刑事責(zé)任。據(jù)此判處被告人死緩。一審判決之后，被告人未上訴。
本案中，岳仕群與許某某的行為，可能構(gòu)成刑法第232條及刑法第25條的故意殺人罪的共同犯罪。法院的裁判理由是從四要件的角度展開的，因為許某某不滿14周歲，因此岳仕群構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。這里我們從階層論展開分析，在根據(jù)刑法第25條判斷是否構(gòu)成共同犯罪之前，我們要進行一個預(yù)先審查，即行為人是否構(gòu)成共同犯罪，從本案事實來看，兩個行為人具備共同行為和共同故意，因此二人構(gòu)成共同犯罪。接下來我們要分別分析二人的刑事責(zé)任。這里我們首先分析許某某的行為，為什么先分析許某某？是因為前面我們提到，分析共同犯罪要從實行犯/正犯開始。本案中，許某某的行為明顯符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，其沒有正當化事由，只是因為沒有達到刑事責(zé)任年齡，不具有罪責(zé)而無罪。但根據(jù)階層理論，共犯是不法形態(tài)，此時許某某的行為，仍然是一個不法行為，既然有一個不法行為存在，岳仕群的行為就具有了可罰性的基礎(chǔ)。當然，岳仕群具體是構(gòu)成間接正犯，還是教唆犯，需要結(jié)合具體的審查框架來分析，這里基于時間關(guān)系我們不詳細展開。如果認為是教唆犯，就要審查岳仕群是否符合教唆犯的構(gòu)成要件，是否具備正當化事由和免責(zé)事由。如果認為其構(gòu)成間接正犯，那么首先必須論證許某某不具有規(guī)范意識。如果是這樣，那么許某某就相當于被岳仕群利用的一個工具。我們就需要按照間接正犯的審查結(jié)構(gòu)來判斷岳仕群是否構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。
以上我就如何運用階層體系分析具體案例進行了粗淺的匯報，不當之處，請大家指正。謝謝大家！
與談環(huán)節(jié)
與談人1：
付玉明，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法律科學(xué)信息研究所所長，“長安學(xué)者”特聘教授。
付玉明教授首先肯定了江教授的觀點，并指出犯罪論體系要適合制度體系、規(guī)范體系，要在法律文本之上建立起學(xué)術(shù)體系。付教授指出，在我國當下刑法學(xué)界，三階層與四要件的理論對立與學(xué)術(shù)論爭，是一個重要議題。兩者犯罪論體系之爭已經(jīng)從純粹理論上的邏輯體系之爭，轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`應(yīng)對的思考，由體系思考轉(zhuǎn)變?yōu)閱栴}思考。江溯教授的講座不是單純從抽象思辨或者邏輯推演的角度展開，而是既有理論深度又有實務(wù)關(guān)切，講座通過深入剖析近些年司法實踐中出現(xiàn)的四個不同類型的爭議案件，比較階層式體系與傳統(tǒng)四要件體系對于這些案件的不同思考方式和解決方案，非常完美地展現(xiàn)了階層體系在解決司法實務(wù)問題上的適應(yīng)性和圓通性。而后，付教授提出自身對于階層體系犯罪的思考：階層體系犯罪論的階層性、邏輯性和精密性與刑事訴訟的正當程序理念更為契合。第一，階層體系犯罪論將正當防衛(wèi)等違法阻卻事由納入體系構(gòu)造之內(nèi)，避免了傳統(tǒng)犯罪論需要在犯罪構(gòu)成之外補足排除犯罪性事由的邏輯尷尬。第二，階層體系在犯罪認定思維上，阻卻性和除罪化判斷，有利于避免冤假錯案，與刑事訴訟程序比較契合。第三，階層體系區(qū)分不法與罪責(zé)，在共同犯罪的解釋論上具有優(yōu)越性。
付教授認為，目前中國刑事法領(lǐng)域中學(xué)術(shù)理論與司法實務(wù)的主要矛盾仍然是理論知識供給不足、指導(dǎo)性不強與裁判文書欠缺說理性的矛盾。司法實踐中，法律實務(wù)人員往往更信奉法條，是法條主義者，在理論知識的需求和欠缺是整體性的，尚未達至內(nèi)部學(xué)派區(qū)分的程度。最后，付教授總結(jié)道，“法律應(yīng)與百科通”。人文社科領(lǐng)域?qū)W術(shù)理論追求不是結(jié)論的唯一性，而是追求結(jié)論的妥當性；學(xué)術(shù)理論的生命力，就在于對實踐問題的回應(yīng)性上；學(xué)術(shù)理論要盡量簡單平易，而不是越復(fù)雜越高深越好。中國建立自主的犯罪論體系，需要從以下三個方面入手：1.要有包容的學(xué)術(shù)空間和寬松的表達語境。不同學(xué)派的犯罪論能夠自由發(fā)聲，百花齊放，百家爭鳴。2. 刑法學(xué)知識能夠得到充足供給，學(xué)術(shù)研究不能受制于學(xué)者的學(xué)習(xí)、教育與知識背景，而是能夠自主選擇借鑒，否則，不能進行充分的學(xué)術(shù)討論；3.對德日犯罪論體系的借鑒和移植，需要進行充分的鑒別、批判、過濾、消化，避免完全照抄照搬，在常識化與本土化之后，結(jié)合本國的法律傳統(tǒng)、社會制度和話語體系構(gòu)建自己的犯罪論體系。
與談人2：
劉偉，江蘇省社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長，副研究員，江蘇省法學(xué)會刑法學(xué)研究會常務(wù)理事。
劉偉副研究員認為，無論是四要件還是階層論，都是一種思維方式。在辦案中，司法人員實際上并沒有這樣的一個固定的思維過程，但會不自覺地采取某種思維方式。在中國目前的司法環(huán)境中，因為法官目前的思維方式的差異，他們是不會有意識地采取某種犯罪論體系。三階層體系最大的優(yōu)勢在于，三階層體系的邏輯性更強，這種優(yōu)勢往往要面對疑難案例才能體現(xiàn)。劉研究員認為，四要件和三階層主要都是在自然犯的場合運用的，如果面對法定犯，是否還能發(fā)揮作用？現(xiàn)在爭議很大。爭議大多都是法定犯，尤其是違法性認識的問題，還有一些具體的問題，比如如何解釋槍支等等，這些問題可能是三階層和四要件共同面臨的問題。綜上，四要件要更加簡潔，三階層在疑難案件中更有優(yōu)勢，這些都是我們要去注意的。此外關(guān)于階層論是否有利于刑事辯護的問題，劉研究員認為，無論是四要件和階層論對于刑事辯護作用都不大，需要我們重點解決的，是刑事訴訟架構(gòu)和司法體制的問題。
與談人3：
郝孝偉，盈科律師事務(wù)所無錫分所副主任，盈科刑辯學(xué)院副秘書長，江蘇省律協(xié)刑委會委員。
郝律師主要從實務(wù)中三階層理論對辯護的作用切入，認為三階層確實是優(yōu)越，但法官更關(guān)注的不是律師采取了哪種犯罪論體系，而是辯護意見的邏輯。所以郝律師認為犯罪論體系更多是一種整理思維的工具，并不能杜絕冤案的發(fā)生。對于律師而言，更重要的是把階層論的邏輯框架貫徹到辯護之中，以此為工具助力于說服法官，實現(xiàn)邏輯的自洽。
點評環(huán)節(jié)
點評人：
錢葉六，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，刑法學(xué)科帶頭人，華東師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會委員，兼任北京盈科（上海）刑事實務(wù)研究中心主任。
錢葉六教授總結(jié)道，本次講座內(nèi)容充滿思辨性、邏輯性和縝密性，分析深入淺出，充分體現(xiàn)了江教授對三階層體系研究的深厚功底，讓與會的每一個人都收獲滿滿。緊接著，錢教授向大家分享了他關(guān)于階層體系的幾點看法：
首先，錢教授認為犯罪論體系不只是說明犯罪的成立要具備哪些要件，更重要的是一種方法論，指導(dǎo)我們該按照什么樣的順序和邏輯來認定犯罪的成立。第二，他強調(diào)，犯罪論體系是辯護友好型體系，犯罪的認定過程反映的是控辯對抗的過程，在這個意義上來說，深度學(xué)習(xí)和掌握階層犯罪論體系對于刑事辯護律師非常重要。第三，錢教授認為“共犯論是體系論的試金石”，某種犯罪構(gòu)成體系合理性與否，必須在共犯領(lǐng)域諸問題中加以全面的檢視。惟有能夠妥當處理疑難、復(fù)雜的共犯問題，并能為共犯理論的發(fā)展提供足夠的學(xué)術(shù)空間的體系，才是一種相對合理的體系。最后，錢教授認為背離“常識、常情、常理”的案件（如鸚鵡案、趙春華案、藥神案、換位殺人案），必須運用階層體系進行縝密的分析。這并不等于要提倡或者主張認定犯罪時完全遵循“三?！痹恚腔凇扒槔砗头捎袝r并不沖突”這一點而主張：對于那些民眾甚至司法人員本人都認為有罪判決有違“常識、常情、常理”的案件，在做有罪判決時應(yīng)予審慎對待，以防止司法上的不當犯罪化。
聯(lián)系客服
