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何觀舒，虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護律師、稅務(wù)犯罪辯護律師暨廣強律師事務(wù)所稅務(wù)犯罪辯護與研究中心秘書長

徇私舞弊不征、少征稅款罪是瀆職犯罪的一種，主體是稅務(wù)機關(guān)的工作人員，是指稅務(wù)機關(guān)工作人員徇私舞弊，不征或者少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的行為。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)、無訟案例、OpenLaw、刑事審判參考等平臺，以“徇私舞弊不征、少征稅款罪”“無罪”“不構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪”等關(guān)鍵詞進行檢索，搜集符合要求的該罪判例共117篇，選定了有效的、可供參考的無罪判例10篇。通過系統(tǒng)總結(jié)，提煉歸納了9個在主體、主觀方面、客觀方面、未達追訴標準、證據(jù)不足等方面不構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪的無罪辯護有效辯點，以供參考。

來源：江西省上饒縣人民法院刑事判決書(2015)饒刑初字第8號

裁判理由：本院認為……案發(fā)時，雖然被告人汪某的職務(wù)是上饒市國家稅務(wù)局車輛購置稅征收管理分局征收管理股副股長，但其業(yè)務(wù)工作崗位是征稅大廳車輛異動崗，主要負責二手車輛檔案的轉(zhuǎn)進、轉(zhuǎn)出及車輛檔案的管理，不負責新車稅款的征收，也沒有新車征稅的工作權(quán)限，沒有利用職務(wù)之便；被告人將所收錢款全部退還三車主，沒有非法占有的目的，但徇私舞弊不征、少征稅款罪屬于瀆職類犯罪，國家機關(guān)工作人員構(gòu)成本罪必須是利用了職務(wù)上的便利，而被告人汪某沒有利用職務(wù)之便，不符合本罪的犯罪主體，因此，其行為不構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。故公訴機關(guān)指控被告人汪某構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪與法律不符，本院不予支持。

無罪辯點1：沒有負責稅收的征收

無罪辯點2：沒有征稅的工作權(quán)限

無罪辯點3：沒有利用職務(wù)之便

來源：遼寧省高級人民法院（2009）遼審刑提字第8號

裁判理由：本院認為，徇私舞弊不征、少征稅款罪，是指稅務(wù)機關(guān)的工作人員徇私舞弊，不征或者少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的行為。本罪的犯罪主體是特殊主體，應(yīng)是稅務(wù)機關(guān)從事稅收征收管理工作的國家機關(guān)工作人員。戴顯偉作為房產(chǎn)管理部門的工作人員，原審之所以認定其構(gòu)成本罪，是基于稅務(wù)機關(guān)委托其代征契稅。從稅務(wù)機關(guān)委托情況看，證人證實1998年8月之前，老邊區(qū)地稅局口頭委托老邊區(qū)房產(chǎn)管理處代征城區(qū)內(nèi)房屋產(chǎn)權(quán)交易的契稅。老邊區(qū)地稅局出具的書面《情況說明》證實，委托老邊區(qū)房產(chǎn)管理處代征范圍是，在老邊區(qū)房產(chǎn)管理處辦理的老邊城區(qū)發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)交易行為的應(yīng)征契稅；委托老邊區(qū)城建局村鎮(zhèn)辦公室代征范圍是，在老邊區(qū)農(nóng)村發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)交易行為的應(yīng)征契稅。戴顯偉案發(fā)當時任老邊區(qū)房產(chǎn)管理處房管股股長，老邊區(qū)房產(chǎn)管理處的職責是負責老邊城區(qū)房產(chǎn)的管理等工作，不負責農(nóng)村房產(chǎn)的管理工作。戴顯偉當時受稅務(wù)機關(guān)委托的應(yīng)是代征老邊區(qū)城區(qū)房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的契稅。戴顯偉受老邊區(qū)房產(chǎn)處委派臨時從事村鎮(zhèn)房屋驗證登記工作，在辦理本案涉及的農(nóng)村企業(yè)房屋產(chǎn)權(quán)變更登記時，不具有代征該筆農(nóng)村房屋交易契稅的法定義務(wù)。因此，戴顯偉犯罪主體不適格，不構(gòu)成本罪。

無罪辯點4：稅務(wù)機關(guān)委托以外的工作內(nèi)容并不具有代征稅款的義務(wù)

來源：于福義被控徇私舞弊不征稅款宣告無罪案，《中國審判案例要覽（2004年刑事審判案例卷）》

一審判決書：黑龍江省阿城市人民法院（2003）阿刑初字第37號

二審判決書：哈爾濱市中級人民法院（2003）哈刑終字第190號

裁判理由：本案之中，于福義在房地產(chǎn)公司經(jīng)理張濱祥請求其幫忙后，告訴具體稽查負責人蕭虹給企業(yè)時間補票據(jù)，重新核算。于福義的行為是否違反法律規(guī)定呢？根據(jù)《稅務(wù)稽查工作規(guī)程》（國家稅務(wù)總局頒發(fā)）第三十八條第（一）項、第三十九條之規(guī)定，法規(guī)科在審理稽查案件時，對稽查人員提供的資料要確認違法事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿，數(shù)據(jù)是否準確。如果審理中發(fā)現(xiàn)事實不清，證據(jù)不足的情況，應(yīng)當通知稽查人員予以增補。由此可以看出于福義讓蕭虹給企業(yè)時間補票據(jù)、重新核算并不違反稅務(wù)稽查工作的有關(guān)規(guī)定。稅務(wù)司法鑒定也說明稽查報告多認定377萬余元所得稅，此份鑒定佐證了于福義讓企業(yè)補票據(jù)，重新核算的正確性。雖然從2000年6月末至2002年9月案發(fā)時止，對遠東公司涉稅案的稽查一直沒有結(jié)束，系辦事作風問題，不構(gòu)成犯罪。不能從這一客觀事實簡單地推斷出于福義具有不征稅款的間接故意。公訴機關(guān)的指控不成立。

無罪辯點5：沒有不查或隱匿稅款的主觀故意

無罪辯點6：給企業(yè)時間補繳票據(jù)、重新核算并不違反稅務(wù)稽查工作的有關(guān)規(guī)定

來源：陜西省神木縣人民法院（2014）神刑初字第00800號

裁判理由：本院認為，對公訴機關(guān)指控三被告人構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪的事實，經(jīng)查，徇私舞弊不征、少征稅款罪是一種結(jié)果犯罪，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定，稅款繳納采取“申報納稅”制度，雖三被告人在擔任店塔鎮(zhèn)稅務(wù)所領(lǐng)導(dǎo)期間收受了陽塔小組的賄款后，三被告人當時也少征陽塔小組稅款，但該稅款的結(jié)果一直處于待定狀態(tài)，也意味國家稅收是否發(fā)生損失的結(jié)果也處于待定狀態(tài)。加之三被告人于2013年7月11日至9月17日先后調(diào)離神木縣店塔鎮(zhèn)稅務(wù)所，陽塔小組是在公訴機關(guān)對受賄立案后，店塔稅務(wù)所新任領(lǐng)導(dǎo)找到陽塔組領(lǐng)導(dǎo)要求繳納稅款，該小組在瀆職侵權(quán)局立案前已補繳了全部稅款的行為使此種現(xiàn)實的損害事實并未發(fā)生，未造成國家稅收損失，依據(jù)刑法四百零四條客觀構(gòu)成要件“不征、少征應(yīng)征稅款的行為必須致使國家稅收遭受重大損失。即稅務(wù)機關(guān)工作人員雖然有徇私舞弊，不征或者少征稅款的行為，但并未因此而使國家稅收遭受重大損失，便不構(gòu)成犯罪，致使國家稅收遭受重大損失，應(yīng)該是指行為人徇私舞弊，不征或者少征稅款，由于主客觀原因，國家無法再予以征收。如果行為人不征或少征的應(yīng)征稅款，稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)后，依法征收并如數(shù)收歸國庫，那么則不能認為行為人不征或少征的應(yīng)征稅款已致使國家稅收遭受重大損失，從而不認為成立犯罪。”故公訴機關(guān)指控三被告人犯徇私舞弊不征、少征稅款罪不能成立。

無罪辯點7：立案前已補繳了全部稅款

無罪辯點8：損害事實并未實際發(fā)生

無罪辯點9：國家稅收未遭受重大損失

相關(guān)案例：浙江省嘉善縣人民法院（2010）嘉善刑初字第152號

來源：刑事審判參考指導(dǎo)案例第257號，（2003年第4輯·總第33輯）

裁判理由：本院認為，被告人蒙某身為國家稅務(wù)工作人員，利用職務(wù)上的便利，向欠稅單位索取財物，故意不征欠稅單位應(yīng)繳稅款數(shù)額近10萬元。此筆稅款雖然至今尚未補征入庫，但根據(jù)欠稅單位的經(jīng)濟狀況，尚可補征，被告人蒙某不征稅款的行為并未致使國家的稅款無法征收而實際造成損失。徇私舞弊不征、少征稅款罪的構(gòu)成要件之一是行為人的行為致使國家的稅收造成重大損失。因此，被告人蒙某的行為不構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。公訴機關(guān)指控被告人蒙某犯徇私舞弊不征、少征稅款罪不成立。

無罪辯點10：欠稅單位的經(jīng)濟狀況可以補繳不征、少征的稅款

無罪辯點：同9

來源：四川省雅安市中級人民法院刑事判決書（2001）雅刑終字第8號

裁判理由：本院認為，原審法院認定上訴人何小松徇私舞弊不征稅款，造成國家稅款10萬元損失，屬事實不清，證據(jù)不足，根據(jù)《稅收征管法》的有關(guān)規(guī)定，咨詢費不等于應(yīng)征稅款，故原審以稽查分局所收取的10萬元咨詢費即認定為應(yīng)征稅款不當，檢察機關(guān)與上訴人所提“原判認定應(yīng)納稅款為10萬元的事實錯誤”的抗訴、上訴理由成立，二審應(yīng)予支持。檢察機關(guān)所提“應(yīng)納稅款應(yīng)是審計報告所確認的735201．12”的抗訴理由，因該審計報告是四川雅誠會計師事務(wù)所根據(jù)檢察機關(guān)提供的經(jīng)營部在雅安利豐信用社銀行對帳單，存取款傳票以及經(jīng)營部財務(wù)負責人李某在事隔3年后回憶指認作出，無銷售財務(wù)帳相佐證，只能反映該經(jīng)營部的資金流動情況，而不能客觀真實反映經(jīng)營部的銷售情況，故該審計報告不能作為定案的依據(jù)，檢察機關(guān)所提“造成稅收損失70余萬”的抗訴理由，不能成立。本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明何小松當時就明知經(jīng)營部偷稅金額70余萬元，只能證明何小松明知經(jīng)營部有40余萬元營業(yè)額涉嫌偷稅后，決定收取10萬元咨詢費，而沒有對經(jīng)營部進一步查處，有舞弊行為。根據(jù)稅法計算，40余萬元營業(yè)額的涉稅金額只有4—5萬元，該數(shù)額不符合最高人民檢察院對瀆職犯罪規(guī)定的立案標準。上訴人何小松的行為與徇私舞弊不征稅款罪的犯罪構(gòu)成要件不符。根據(jù)本案的事實和情節(jié)，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項、第一百六十二條第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷雅安市雨城區(qū)人民法院（2000）雨城刑初字第82號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）何小松無罪。

無罪辯點11：不征、少征稅款的金額未達到刑事立案的標準

來源：安徽省滁州市中級人民法院（2015）滁刑終字第00210號

裁判理由：經(jīng)查，陳傳在收受孫某甲20000元賄賂后，少征明光市石壩鎮(zhèn)小紅山采石場稅款233842.08元的事實是客觀存在的?！吨腥A人民共和國刑法》第404條規(guī)定:稅務(wù)機關(guān)的工作人員徇私舞弊，不征或者少征應(yīng)征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。對于“重大損失”如何認定？《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條中對濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作了明確規(guī)定，該規(guī)定的立案標準為30萬元。第二條也明確載明:國家機關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)或者玩忽職守行為，觸犯刑法分則第398條至第419條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰。明確了第404條的徇私舞弊少征稅款罪屬適用該規(guī)定的罪名范圍之內(nèi)。且法律亦沒有對徇私舞弊少征稅款罪入罪標準作出特別規(guī)定，故徇私舞弊少征稅款罪立案標準應(yīng)適用30萬元的規(guī)定。而檢察機關(guān)援引最高人民檢察院[2006]2號《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》10萬元的立案標準認定陳傳的行為構(gòu)成徇私舞弊少征稅款罪，依據(jù)不足，故不應(yīng)以徇私舞弊少征稅款罪對被告人陳傳追訴。故對陳傳及其辯護人提出的部分意見及來安縣人民法院認為陳傳少征稅款數(shù)額未達到該立案標準，不應(yīng)以徇私舞弊少征稅款罪對被告人陳傳追訴的意見，本院予以支持。滁州市人民檢察院抗訴認為的陳傳構(gòu)成徇私舞弊少征稅款罪的意見，與法律規(guī)定不符，本院不予支持。

無罪辯點12：根據(jù)從舊兼從輕原則，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

無罪辯點：同9