摘要：未遂犯的判斷重心在于行為不法。判斷行為不法，必須重視主觀不法。故意是主觀不法要素。故意行為危險(xiǎn)具有目的性與支配性，過失行為危險(xiǎn)具有任意性與盲目性?？疾煳此旆?，重點(diǎn)在于考察故意行為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展及實(shí)現(xiàn)。在危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)階段，一方面，著手決意應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)性，實(shí)行意向不等于著手決意。另一方面，著手決意應(yīng)具有確定性。承認(rèn)著手決意與實(shí)行決意的分離，可以妥當(dāng)處理“以不確定事實(shí)為基礎(chǔ)的決意”案件。在危險(xiǎn)發(fā)展階段，著手決意不要求具有堅(jiān)定性，但“保留中止的決意”案件不構(gòu)成中止。在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段，故意行為危險(xiǎn)所成就的因果關(guān)系具有確定性，過失行為危險(xiǎn)所成就的因果關(guān)系具有盲目性。對二者不能等而視之。結(jié)果歸屬的條件是故意行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為構(gòu)成要件結(jié)果，依此可以妥當(dāng)解決結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)問題。
關(guān)鍵詞：未遂；故意；著手；實(shí)行行為；結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)
我國主流教材在論述未遂犯的成立條件時(shí)，一般不論述未遂犯的故意要件。然而，犯罪未完成形態(tài)是就故意犯罪而言的，作為故意犯罪的一種未完成形態(tài)，未遂犯的成立必然要求行為人在主觀上具有犯罪故意。忽視未遂犯的故意要件，會導(dǎo)致許多重大理論問題難以厘清。第一，未遂犯的處罰根據(jù)。對此，我國主流觀點(diǎn)持客觀的未遂論，認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)是對法益制造的客觀危險(xiǎn)。然而，不討論故意要素，純粹的客觀危險(xiǎn)能否為未遂犯提供充足的處罰根據(jù)，值得商榷。第二，著手的認(rèn)定。這涉及到未遂犯與預(yù)備犯的界定，我國主流觀點(diǎn)對此采取實(shí)質(zhì)的客觀說，認(rèn)為行為侵害法益的客觀危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，便是著手；此間判斷不需要考慮故意。不過，著手的判斷是否需要考慮故意，并非不言自明，而是存在必要說與不要說之爭。大谷實(shí)教授便主張：“因?yàn)閷?shí)行行為是主觀與客觀的統(tǒng)一體，所以，即便在實(shí)行的著手方面，當(dāng)然也必須具有構(gòu)成要件上所必要的主觀要素即故意?！钡谌?，危險(xiǎn)有無的判斷。這涉及到未遂犯與不能犯的界定，對此我國的有力學(xué)說是客觀危險(xiǎn)說，主張根據(jù)客觀的因果法則判斷危險(xiǎn)的有無，而不能根據(jù)行為人或者一般人的主觀觀念判斷危險(xiǎn)的有無。然而，在判斷危險(xiǎn)時(shí)，自然界的因果法則重要還是人類的經(jīng)驗(yàn)知識重要，不無疑問。第四，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷。這涉及到未遂犯與既遂犯的界定，我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果”這一因果歷程不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤并不影響故意的成立。但這種看法值得推敲。庫倫（Kuhlen）教授便指出，故意的認(rèn)識要素要求行為人認(rèn)識到自己的行為會實(shí)現(xiàn)客觀構(gòu)成要件，就結(jié)果犯而言，要求認(rèn)識到行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。
不難看出，若對故意要件缺乏深入研究，則無法充分周全地論證上述諸多理論問題，由此也會導(dǎo)致許多實(shí)務(wù)案件難以處理。例如（女友分手案），乙女向男友甲提出分手，甲不同意，并拿出手槍指向乙，聲稱：“你若離開，我就殺了你?！闭诮┏謺r(shí)，甲被抓獲。甲是否構(gòu)成故意殺人罪？若構(gòu)成，屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？回答該問題，便需要判斷甲的行為對乙的生命是否創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)，而危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與行為人的故意是否有關(guān)，便是需要研究的問題。又如（煤氣殺人案），甲女欲殺害丈夫乙，打開煤氣，然后在門外等待死亡結(jié)果的發(fā)生。此時(shí)甲又猶豫“要不要繼續(xù)”“要不要放棄”，在猶豫之際被抓獲。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，就未遂犯而言，行為人應(yīng)將犯意保持到最后，直到因意志以外原因而被迫放棄。問題是，甲一方面缺乏繼續(xù)實(shí)施犯罪的犯意，另一方面又沒有完全放棄犯意，而是處于猶豫待定狀態(tài)，此時(shí)甲是否構(gòu)成未遂，便成為疑問。再如（投放過量安眠藥案），甲女欲殺害丈夫乙，計(jì)劃先給乙吃安眠藥，使其熟睡，然后用繩子勒死。待甲準(zhǔn)備用繩子勒時(shí)，發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)死亡。原來甲由于不慎，投放的安眠藥過量，乙因服用過量安眠藥而死。主流理論認(rèn)為甲構(gòu)成殺人既遂。但是，缺少故意方面的論證，這種既遂結(jié)論能否成立，值得推敲。本文的基本結(jié)論是，故意是未遂犯的必備要件，并且是主觀不法要素，決定了危險(xiǎn)的有無與程度；未遂犯對法益制造的危險(xiǎn)是一種故意行為危險(xiǎn)；判斷未遂犯的一系列問題，必須考察故意行為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展及實(shí)現(xiàn)。對該結(jié)論的論證，則需要結(jié)合我國實(shí)定法的特征細(xì)致展開。
關(guān)于故意在未遂犯中的機(jī)能與地位，需要從規(guī)范與事實(shí)兩個(gè)層面予以論證。在規(guī)范層面，需要考察“必須重視未遂的故意要件”這一命題是某個(gè)立法例的特有規(guī)定，還是超越不同立法例的共有結(jié)論。在事實(shí)層面，需要論證故意是不是主觀不法要素，能否決定危險(xiǎn)的有無，故意行為危險(xiǎn)與過失行為危險(xiǎn)有無本質(zhì)區(qū)別。
（一）規(guī)范層面的考察：實(shí)定法的依據(jù)
“必須重視未遂的故意要件”這一命題，在實(shí)定法角度可能遇到的質(zhì)疑是，德國刑法重視未遂的故意要件，是因?yàn)槠湫谭l文規(guī)定了“行為決定”（Tatentschluss）這一主觀要件，所謂行為決定，是指實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意，以及其他主觀構(gòu)成要件要素。而我國刑法條文沒有類似規(guī)定，因此對德國刑法的這一要求不能生搬硬套。然而，“行為決定”這個(gè)要件的存在與否并不受制于德國實(shí)定法規(guī)定。德國1871年《刑法典》中的確有“行為決定”的根據(jù)，其第43條第1款規(guī)定：“行為人通過著手實(shí)行，已經(jīng)實(shí)施了其犯重罪或輕罪的決定的，構(gòu)成犯罪未遂?！钡?，德國現(xiàn)行《刑法典》中并沒有“行為決定”的描述，其第22條規(guī)定：“行為人按照其對行為的設(shè)想，著手直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的，是犯罪未遂?！比欢?，德國刑法學(xué)認(rèn)為，為了排除過失犯未遂的可罰性，必須要求犯罪未遂的要件包括行為決定。雖然條文中沒有“行為決定”一詞，但這并不重要，因?yàn)榭梢酝ㄟ^解釋方法將其推導(dǎo)出來，亦即可以從條文中的“設(shè)想”（Vorstellung）一詞解釋出“行為決定”。
實(shí)際上，日本現(xiàn)行刑法條文也沒有規(guī)定故意要件，但學(xué)界仍然認(rèn)為故意要件是未遂犯的成立條件。日本舊《刑法》第112條規(guī)定“意圖犯罪并已經(jīng)開始實(shí)施但未遂的”，是犯罪未遂。其中的“意圖”便是故意要件。只是在后來對舊刑法的修改過程中產(chǎn)生的明治34年《刑法改正草案》第55條才規(guī)定“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的”是犯罪未遂?，F(xiàn)行刑法沿襲了該規(guī)定，第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。”從字面上看，其中似乎取消了故意要件。但是，明治34年草案的改正理由書指出，做出上述改正只是為了不區(qū)分舊《刑法》規(guī)定的造成未遂的兩種原因（意外障礙與錯(cuò)誤），除此之外與舊《刑法》第112條是相同的。這表明明治34年《刑法改正草案》及現(xiàn)行刑法是將未遂限定在故意犯之內(nèi)的。
就我國刑法而言，重視未遂犯的故意要件，在我國刑法典中是有條文依據(jù)的。《刑法》第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！逼渲械摹爸謱?shí)行”“未得逞”等詞語本身便蘊(yùn)含主觀心理特征，是主觀與客觀的統(tǒng)一體?！爸謱?shí)行”具有“計(jì)劃”“意圖”等含義。“未得逞”是指“計(jì)劃”或“追求”的結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)。更重要的條文依據(jù)是《刑法》第14條第1款，亦即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。需要注意的是，該款是關(guān)于“故意犯罪”的規(guī)定，而非“犯罪故意”的規(guī)定。該款從邏輯上可以推導(dǎo)出兩種情形：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪，并且發(fā)生了這種結(jié)果，是故意犯罪（既遂）。這表明，成立既遂犯，要求行為人對危害結(jié)果的發(fā)生具有故意心理。明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪，但因意志以外原因沒有發(fā)生這種結(jié)果，是故意犯罪（未遂）。這表明，成立未遂犯，也要求行為人對危害結(jié)果的發(fā)生具有故意心理，只是該結(jié)果在客觀上未發(fā)生而已。
問題是，既遂犯所需具備的故意與未遂犯所需具備的故意是否具有同一性？屈珀（Küper）教授認(rèn)為，這二者不具有同一性，故意必須與其認(rèn)識的內(nèi)容相結(jié)合，沒有能夠獨(dú)立存在的既遂故意，只有虧空的、需要不斷填充內(nèi)容的故意；當(dāng)著手時(shí)，行為僅僅產(chǎn)生危險(xiǎn)，此時(shí)的故意可謂起始故意或未遂故意；當(dāng)發(fā)生結(jié)果時(shí)，此時(shí)的故意才是既遂故意。依照這種看法，未遂故意與既遂故意是兩種不同的故意。然而，未遂故意與既遂故意的構(gòu)造要素是相同的，均由認(rèn)識因素和意志因素構(gòu)成，認(rèn)識因素是“明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果”，意志因素是“希望或放任該結(jié)果發(fā)生”。二者區(qū)別僅在于對應(yīng)的客觀構(gòu)成要件要素不同。但這不是未遂故意與既遂故意自身的區(qū)別，而是客觀內(nèi)容的區(qū)別。申言之，故意的構(gòu)造框架可以脫離客觀素材而獨(dú)立存在。因此嚴(yán)格講，“未遂故意”應(yīng)被稱為未遂時(shí)追求既遂的故意。正如希倫坎普（Hillenkamp）教授所言，未遂故意與既遂故意的區(qū)別不在于故意本身，而在于客觀構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)程度。未遂犯與既遂犯的主觀構(gòu)成要件在整個(gè)犯罪階段是沒有區(qū)別的。
（二）事實(shí)層面的論證：危險(xiǎn)的判斷
如所周知，未遂犯是危險(xiǎn)犯，判斷未遂犯是否成立，需要判斷行為對法益有無制造危險(xiǎn)及危險(xiǎn)的大小。而關(guān)于危險(xiǎn)的判斷，是否需要借助故意要素，需細(xì)致論證。
張明楷教授所持的結(jié)果無價(jià)值論對此持否定意見：“認(rèn)為未遂犯的故意是主觀的違法要素，缺乏合理性。以兩種代表性的情形為例：其一，被害人牽著自己的寵物狗散步，行為人發(fā)射的子彈從狗與被害人中間穿過。行為無價(jià)值論認(rèn)為，如果撇開行為人有無故意，就不能判斷是否成立殺人未遂。但是，只要該行為具有致人死亡的具體危險(xiǎn)，行為人對此有認(rèn)識，就不難認(rèn)定為殺人未遂；反之，即使行為人對此沒有認(rèn)識，任何人也不能否認(rèn)其行為具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。就這種類型的未遂犯而言，行為是否發(fā)生了危險(xiǎn)，并不需要考慮行為人的故意?！?nbsp;
然而，上述看法值得商榷。在判斷未遂犯的危險(xiǎn)時(shí)，四種危險(xiǎn)概念容易被混淆，亦即法不允許的危險(xiǎn)、值得刑法處罰的危險(xiǎn)、過失行為的危險(xiǎn)及故意行為的危險(xiǎn)。過失行為的危險(xiǎn)與故意行為的危險(xiǎn)均是法不允許的危險(xiǎn)。但是，法不允許的危險(xiǎn)不一定是值得刑法處罰的危險(xiǎn)。過失行為的危險(xiǎn)雖然是法不允許的危險(xiǎn)，但不是值得刑法處罰的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)只有導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果時(shí)，才值得刑法處罰。例如，行為人違章駕駛，雖然制造了法不允許的危險(xiǎn)，但只需要接受行政法處罰，唯有造成實(shí)害結(jié)果（一人死亡或三人重傷），才需要接受刑法處罰，以交通肇事罪論處。與過失行為危險(xiǎn)不同，故意行為的危險(xiǎn)既是法不允許的危險(xiǎn)，也是值得刑法處罰的危險(xiǎn)。例如，故意殺人行為，只要對生命法益制造了危險(xiǎn)，即便沒有造成死亡結(jié)果，也需要接受刑法處罰，以未遂犯或中止犯論處。顯然，在討論未遂犯的成立時(shí)，在不法階層的判斷任務(wù)是，是否存在法不允許的并且具有刑法可罰性的危險(xiǎn)，亦即是否存在故意行為危險(xiǎn)。申言之，如果僅僅判斷是否存在法不允許的危險(xiǎn)，則的確不需要借助故意要素，因?yàn)檫^失行為的危險(xiǎn)就是一種法不允許的危險(xiǎn)。但要判斷是否存在具有刑法可罰性的危險(xiǎn)，則需要考察故意要素，亦即考察是否存在故意行為危險(xiǎn)。上述案件中，如果行為人沒有殺害被害人的故意，則其發(fā)射的子彈雖然對被害人制造了危險(xiǎn)，但僅屬于過失行為危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)不是未遂犯所要求的危險(xiǎn)。
對此，張明楷教授所持的結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，故意行為的危險(xiǎn)具有刑法可罰性，不是因?yàn)楣室鈱ξｋU(xiǎn)有影響，而是因?yàn)楣室鈱ω?zé)任有影響，亦即故意不是不法要素，而是責(zé)任要素，換言之，故意行為制造的危險(xiǎn)與過失行為制造的危險(xiǎn)具有同一性，二者的不法特征是相同的，區(qū)別僅在于責(zé)任程度不同，“對法益侵害的危險(xiǎn)并不因故意與過失有所區(qū)別。例如，甲從乙手中接過一支手槍，以為手槍中沒有子彈。只要甲玩弄該手槍，就存在致人傷亡的危險(xiǎn)；如果甲沒有扣動扳機(jī)的行為意志，致人傷亡的危險(xiǎn)就比較小；反過來，倘若甲有扣動扳機(jī)的行為意志，就會扣動扳機(jī)，致人傷亡的危險(xiǎn)就增大，甚至產(chǎn)生傷亡結(jié)果。即使甲不可能預(yù)見手槍中有子彈（行為人沒有過失），也不能否認(rèn)侵害法益的危險(xiǎn)”。
然而，上述看法值得推敲。在不法層面，故意行為危險(xiǎn)與過失行為危險(xiǎn)具有本質(zhì)區(qū)別。故意行為的行為人具有目的性思維活動，而過失行為的行為人不具有目的性思維活動。故意行為是一種目的性行為，具有方向性或目的性（Finalit?t）。而過失行為缺少目的性指引。這種不同特征決定了，行為人對故意行為的危險(xiǎn)具有支配性，而對過失行為的危險(xiǎn)缺乏支配性；故意行為制造的危險(xiǎn)流具有方向性，而過失行為制造的危險(xiǎn)流具有盲目性；故意行為制造的因果歷程具有確定性，而過失行為制造的因果歷程具有任意性。韋爾策爾（Welzel）對此舉例說明，護(hù)士在不知情的情況下向病人注射了藥性過強(qiáng)的嗎啡針劑，導(dǎo)致病人死亡。盡管她實(shí)施了目的性的注射行為，但并未實(shí)施目的性的殺人行為。所以，該死亡結(jié)果不是危險(xiǎn)目的性的實(shí)現(xiàn)，而僅僅是因果性的實(shí)現(xiàn)。此外，故意行為危險(xiǎn)因?yàn)榫哂心康男灾敢?，如果失敗，可以再試一次，亦即如果未遂，可以重新再來，因此這種危險(xiǎn)具有可重復(fù)性。而過失行為危險(xiǎn)具有盲目性，屬于偶發(fā)事件，如果未造成實(shí)害結(jié)果，則很難再“復(fù)制”一次。由于故意行為制造的危險(xiǎn)具有可重復(fù)性，因此對法規(guī)范的沖擊和破壞程度較高，容易動搖國民對法規(guī)范的認(rèn)同感。而過失行為制造的危險(xiǎn)不具有可重復(fù)性，屬于偶發(fā)事件，對法規(guī)范的沖擊和破壞程度較低，國民不會因此而動搖對法規(guī)范的認(rèn)同感。弗里施（Frisch）教授也指出，故意行為與過失行為的主要區(qū)別在于法規(guī)范的背反意思的程度，前者具有更強(qiáng)的法規(guī)范背反意思。
因此，不難發(fā)現(xiàn)，雖然故意行為危險(xiǎn)與過失行為危險(xiǎn)制造的結(jié)果不法是相同的，但是二者的行為不法并不相同。結(jié)果無價(jià)值論的問題在于，從結(jié)果不法的相同性推導(dǎo)出行為不法的相同性。不可否認(rèn)，違法性的基礎(chǔ)含義是法益侵害，但是“法益侵害”的表述帶有濃厚的結(jié)果論色彩，容易使人誤以為“法益侵害結(jié)果相同，則制造結(jié)果的行為便相同”。雖然過失致人死亡與故意殺人既遂均制造了死亡結(jié)果，但兩種行為的危險(xiǎn)特征是不同的。如果詢問普通國民：“第一，仇家甲用槍指向你，扣動扳機(jī)，但子彈與你擦肩而過。第二，獵人乙擦拭獵槍時(shí)，不慎觸動扳機(jī)，子彈與你擦肩而過。你遭遇的這兩種危險(xiǎn)的樣態(tài)特征是否完全相同？”想必多數(shù)回答是否定的。二者的行為不法之所以存在差異，主要是因?yàn)橹饔^不法不同。客觀不法僅解釋了事件的因果性（“是什么”的問題），而主觀不法則闡明了事件的目的性（“為什么”的問題）。與既遂犯不同，對于未遂犯而言，需要考察的恰恰不是結(jié)果不法，而是行為不法。例如，巡警夜晚巡邏，發(fā)現(xiàn)甲在街邊觸摸查看一輛電瓶車，樣子有點(diǎn)鬼鬼祟祟，便上前質(zhì)問甲。此時(shí)，欲判斷甲的行為對車主的電瓶車是否制造了具有可罰性的危險(xiǎn)，便需要判斷甲有無盜竊的故意，是否制造了故意行為危險(xiǎn)。如果甲是在尋找自己的電瓶車，誤將他人的電瓶車當(dāng)作自己的電瓶車，準(zhǔn)備推走，則甲的這種舉動雖然對車主的財(cái)物制造了危險(xiǎn)，但不具有刑法可罰性，因?yàn)檫@是一種過失行為危險(xiǎn)。因此，倚重行為不法及主觀不法，重視故意要素的不法機(jī)能，是考察未遂犯的應(yīng)有之義。
實(shí)務(wù)中不僅需要區(qū)分故意行為的危險(xiǎn)與過失行為的危險(xiǎn)，還需要區(qū)分直接故意行為的危險(xiǎn)與間接故意行為的危險(xiǎn)，因?yàn)殚g接故意行為制造的危險(xiǎn)是否具有可罰性，或者是否承認(rèn)間接故意的未遂，在理論上存在爭議。例如，甲用槍瞄準(zhǔn)前方十米處的乙，看到丙和乙在握手，明知子彈有可能擊中丙，仍向乙開槍，子彈擊中了乙，未擊中丙。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，犯罪的未完成形態(tài)僅存在于直接故意中，因?yàn)殚g接故意是放任結(jié)果發(fā)生，在沒有發(fā)生結(jié)果的情況下，不可能認(rèn)定行為人有間接故意。普珀（Puppe）教授認(rèn)為，甲雖然認(rèn)識到可能擊中丙，但甲將槍盡可能地瞄向乙，就是為了避免丙的死亡，而且也避免了丙的死亡，這種行為具有類似中止的效果；既然對沒有造成損害結(jié)果的中止犯應(yīng)當(dāng)免除處罰，那么對間接故意的未遂也可以免除處罰。
然而，上述這些觀點(diǎn)的理由并不充分。第一，結(jié)果發(fā)生與否只是認(rèn)定故意的素材之一，并非唯一素材。如果認(rèn)為沒有發(fā)生結(jié)果，就無法認(rèn)定間接故意，那么同理也就無法認(rèn)定直接故意。這顯然不符合事實(shí)。第二，普珀教授的說法值得商榷。上述案件中甲的行為雖然類似于中止，但不等于中止，因?yàn)槌闪⒅兄?，要求行為人自動放棄犯罪或自動防止結(jié)果發(fā)生，而甲沒有放棄犯罪，也沒有自動防止結(jié)果發(fā)生，而是放任結(jié)果發(fā)生，故甲不能享受中止犯的處遇。第三，如果不處罰間接故意的未遂，會產(chǎn)生法益保護(hù)的漏洞。例如，甲強(qiáng)奸乙女，為了壓制乙的反抗，抓住乙的腦袋，連續(xù)撞向鐵欄桿，根本不顧乙的死活，導(dǎo)致乙重傷昏迷。甲強(qiáng)奸既遂，乙經(jīng)他人搶救保住性命。如果認(rèn)為甲不構(gòu)成故意殺人罪未遂，則意味著乙的生命權(quán)沒有得到評價(jià)和保護(hù)。這顯然有悖于法益保護(hù)原則?；谝陨侠碛桑鲜霭讣?，甲對乙構(gòu)成故意殺人罪既遂，對丙構(gòu)成故意殺人罪未遂，二者想象競合，擇一重罪論處，以故意殺人罪既遂論處。
如上文所論證，未遂犯創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)是一種故意行為危險(xiǎn)。在危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)環(huán)節(jié)，故意要素如何發(fā)揮作用，其中的著手決意具有怎樣的機(jī)能與特征，均需要細(xì)致研究。
（一）著手決意的機(jī)能
張明楷教授主張，危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)是由行為意志所決定，而非由故意所決定，“行為人用手握手槍瞄準(zhǔn)對方，但還沒有射擊。如果不查明行為人是出于脅迫的故意，還是出于傷害或者殺人的故意，就不能以某種未遂犯處罰。在行為無價(jià)值論看來，當(dāng)行為人持槍對準(zhǔn)他人時(shí)，是否成立殺人未遂，要以行為人有無故意來確定；如果沒有故意，就沒有致人死亡的危險(xiǎn)，因而沒有違法性。所以，未遂犯的故意影響違法性。但是，在這種場合，是有無扣動扳機(jī)的行為意志影響法益侵害的危險(xiǎn)，而不是故意本身影響法益侵害的危險(xiǎn)”。而扣動扳機(jī)的意志，并不等于故意，也不等于過失。這種觀點(diǎn)認(rèn)為行為意志不是故意或過失，二者是對立或并列關(guān)系。然而，這種觀點(diǎn)值得商榷。
既然行為意志既不等于故意，也不等于過失，那么行為意志是指什么，則是需要回答的問題。可能的回答是，行為意志是心理學(xué)上的神經(jīng)支配，是一種意志沖動。這種觀點(diǎn)將行為意志理解為意志的支配力，認(rèn)為這是行為的特征，而將意志的支配內(nèi)容如故意、過失的內(nèi)容歸入責(zé)任范疇。麥茲格（Mezger）便主張，行為人究竟想實(shí)現(xiàn)什么，行為意志的內(nèi)容是什么，只是對責(zé)任的認(rèn)定有意義。然而，將意志的支配力與支配內(nèi)容相分離，會導(dǎo)致意志的支配力成為毫無內(nèi)容的、空洞的抽象概念。意志的支配力能夠解釋肌肉為何運(yùn)動，但意志的支配內(nèi)容卻能夠解釋肌肉為何以如此樣態(tài)運(yùn)動。韋爾策爾便指出，意志內(nèi)容對行為的發(fā)展樣態(tài)具有操縱性和引導(dǎo)性，是行為的“構(gòu)圖”。因此，雖然在概念上可以對意志的支配力與支配內(nèi)容進(jìn)行劃分，但是在本體結(jié)構(gòu)上二者是一體的、不可分離的，二者共同構(gòu)成故意的意志因素。就我國《刑法》第14條而言，意志的支配力是指“希望或放任”，意志的支配內(nèi)容是指“發(fā)生危害社會的結(jié)果”。不難看出，將行為意志理解為意志的支配力，這種行為意志實(shí)際上是故意的意志因素的一個(gè)組成部分。因此，行為意志（意志的支配力）與故意不是并列關(guān)系，而是包含關(guān)系。故意中意志的支配力決定了危險(xiǎn)的有無，意志的支配內(nèi)容決定了危險(xiǎn)的內(nèi)容。
根據(jù)我國《刑法》第23條規(guī)定，成立未遂犯要求行為“已經(jīng)著手實(shí)行”。這是主客觀相統(tǒng)一的要素，亦即故意行為危險(xiǎn)達(dá)到了緊迫程度。此時(shí)故意的意志因素（支配力和支配內(nèi)容）也稱為著手決意。這種著手決意創(chuàng)設(shè)了緊迫危險(xiǎn)（具體危險(xiǎn)）。然而，張明楷教授認(rèn)為，著手的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持客觀的結(jié)果說，亦即從客觀角度判斷，危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度就屬于著手。這種看法值得商榷。如前文所述，故意對危險(xiǎn)具有支配性，相應(yīng)地，著手決意決定了危險(xiǎn)的有無及高低。大谷實(shí)教授便指出：“在舉槍瞄向他人的時(shí)候，行為人是否具有殺意，其危險(xiǎn)性的程度也不同，因此，作為判斷現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性的資料的故意（或過失）就是不可缺少的要素?！?平野龍一教授舉例說明，如果行為人只具有單純的脅迫的意思，則不能說具有發(fā)生殺人結(jié)果的危險(xiǎn)性；正是因?yàn)樾袨槿司哂锌蹌影鈾C(jī)的意思，才可以說增加了剝奪人的生命的物理危險(xiǎn)性。不過，前田雅英教授反駁道，無論行為人是本著殺意扣動扳機(jī)，還是本著威脅的故意扣動扳機(jī)，發(fā)生死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性并不存在差異；之所以感到有殺意時(shí)很危險(xiǎn)，是因?yàn)榭紤]到了后續(xù)“計(jì)劃”中的危險(xiǎn)性；的確，僅僅將槍口指向?qū)Ψ降男袨?，與存在殺意時(shí)接下來將要實(shí)施扣動扳機(jī)的行為，二者在發(fā)生死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性上并不相同，但是，無論存在危險(xiǎn)性格的行為人制定了多么危險(xiǎn)的計(jì)劃，在客觀地對其進(jìn)行把握的時(shí)點(diǎn)，對其行為的危險(xiǎn)性必須客觀地進(jìn)行判斷。 然而，這種看法誤解了“計(jì)劃”的含義。對于“具有殺意及接下來會扣動扳機(jī)”，從文字上可以用“計(jì)劃”來描述，實(shí)際上這是故意認(rèn)識因素中的“設(shè)想”內(nèi)容。我國《刑法》第14條規(guī)定了“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”。這里的“明知”包括兩項(xiàng)內(nèi)容。一是明知自己的行為，二是明知“會”發(fā)生危害結(jié)果。前者屬于對現(xiàn)存的構(gòu)成要件行為及其危險(xiǎn)的認(rèn)識，可稱為“知曉”（Kenntnis），后者屬于對危險(xiǎn)流能否實(shí)現(xiàn)為結(jié)果的認(rèn)識，可稱為“設(shè)想”（Vorstellung）。二者的認(rèn)識對象有所不同。“知曉”的對象是存在的實(shí)在物，而“設(shè)想”的對象是尚不存在的想象物。前者屬于認(rèn)識當(dāng)下，后者屬于認(rèn)識未來?！坝捎谒械模ㄗ鳛椋┓缸镄袨槎际菍却娆F(xiàn)狀的改變，所以故意無可避免地具有‘針對未來’的性質(zhì)，這在結(jié)果犯的類型尤其明顯?！备叛灾?，“具有殺意及接下來會扣動扳機(jī)”這種設(shè)想內(nèi)容，加上意志因素的推動，便產(chǎn)生了高度危險(xiǎn)。因此，著手決意這種主觀因素能夠決定危險(xiǎn)的有無與高低。
（二）著手決意的現(xiàn)實(shí)性
根據(jù)我國《刑法》第14條、第23條規(guī)定，實(shí)行決意應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)性?，F(xiàn)實(shí)性是指實(shí)行決意應(yīng)是一種現(xiàn)實(shí)存在的心理決定。判斷著手決意的現(xiàn)實(shí)性，涉及到“實(shí)行意向”（Tatgeneigtheit）這種心理活動。例如，甲乙發(fā)生口角，甲掏出手槍指向乙，手指已經(jīng)放在扳機(jī)上，尚未決定究竟只是嚇唬乙，還是殺害乙，猶豫不決之際，甲被抓獲。甲是否構(gòu)成殺人未遂？前文已述，如果甲具有殺害的著手決意，則對乙創(chuàng)設(shè)了高度危險(xiǎn)。但是，甲尚未決定殺害乙，尚未形成現(xiàn)實(shí)的著手決意，那么此時(shí)制造的危險(xiǎn)尚不是故意行為危險(xiǎn)，而是一種法不允許的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)尚不具有方向性，而具有盲目性。這種危險(xiǎn)本身尚不具有刑法的可罰性。因此，此時(shí)甲被抓獲，不構(gòu)成故意犯罪，自然也不構(gòu)成犯罪未遂。倘若甲在這種猶豫不決之際，不慎觸動扳機(jī)，子彈發(fā)射出去，打死了乙，則甲構(gòu)成過失致人死亡罪。由此可見，實(shí)行意向表達(dá)的是一種可能性、或然性，而著手決意要求具有現(xiàn)實(shí)性、實(shí)然性。
不過有觀點(diǎn)認(rèn)為，對上述案件應(yīng)堅(jiān)持先客觀、后主觀的分析路徑，客觀上，甲的舉動對乙的生命制造了緊迫危險(xiǎn)，因此已經(jīng)著手實(shí)行，具有殺人的實(shí)行行為；主觀上，甲尚未形成實(shí)行行為的決意，只有實(shí)行行為的意向，缺少實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意，因此甲不構(gòu)成殺人未遂。該問題涉及到事物的本體結(jié)構(gòu)與審查路徑的關(guān)系。從本體結(jié)構(gòu)上看，“意志支配行為”及“故意行為危險(xiǎn)”是主客觀的統(tǒng)一體，主觀故意與客觀危險(xiǎn)不是并列關(guān)系，而是相輔相成關(guān)系。而在審查案件時(shí)，審查路徑不具有唯一性，既可以主客觀一體判斷，也可以先客觀、后主觀判斷，甚至先主觀、后客觀判斷。對此需要根據(jù)不同的目的設(shè)定來取舍。例如，判斷既遂犯時(shí)，宜從客觀結(jié)果入手進(jìn)行審查。而判斷未遂犯時(shí)，有觀點(diǎn)主張宜從主觀故意入手，因?yàn)橹挥腥绱?，才能確定危險(xiǎn)的性質(zhì)。不管采取何種審查路徑，概念的內(nèi)涵應(yīng)界定清楚。例如，前述觀點(diǎn)采取先客觀、后主觀的分析路徑，那么就必須明確，在客觀上，猶豫不決的甲對乙制造的危險(xiǎn)僅屬于法不允許的危險(xiǎn)；在主觀上，甲由于缺少著手決意，未能將這種危險(xiǎn)升格為故意行為危險(xiǎn)。
（三）著手決意的確定性
根據(jù)我國《刑法》第14條、第23條規(guī)定，著手決意應(yīng)具有確定性。確定性是指著手決意應(yīng)是一種無條件的心理決定，而非附條件才成就的心理決定。這也被稱為著手決意的無條件性（Unbedingtheit）。在判斷著手決意的確定性時(shí)，比較疑難的問題是“以不確定事實(shí)為基礎(chǔ)的決意”（Entschlu? auf unsicherer Tatsachengrundlage）這種心理活動。德國主流理論認(rèn)為，這種心理活動是指行為人做出了著手決意，但做出該決意的事實(shí)基礎(chǔ)是一種不確定的事實(shí)。例如文首的女友分手案，金徳霍伊澤爾（Kindh?user）教授認(rèn)為，甲具有確定的著手決意，只是該決意的基礎(chǔ)是個(gè)不確定的事實(shí)，亦即乙是否離開，因此甲構(gòu)成未遂。又如（盜竊塑像案），甲欲盜竊墓地的塑像，觸摸查看一個(gè)塑像，如果制作塑像的材料是有價(jià)值的材料，就立即偷走該塑像。此時(shí)甲被抓獲。羅克辛（Roxin）教授認(rèn)為，甲具有確定的著手決意，不確定的只是構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的可能性，因此甲構(gòu)成未遂。
然而，這種分析理由值得商榷。關(guān)于著手決意的確定性，需要區(qū)分兩種情形。一是行為人能否形成著手決意，取決于未來某個(gè)事項(xiàng)的發(fā)生或不發(fā)生，亦即取決于某個(gè)條件是否具備。在這種情形下，行為人能否形成著手決意，具有不確定性。這種情形可稱為附條件才產(chǎn)生著手決意。二是行為人已經(jīng)形成著手決意，亦即當(dāng)下的著手決意具有確定性，不是附條件的。這兩種情形該如何區(qū)分，在實(shí)務(wù)中非常棘手。上述女友分手案、盜竊塑像案中，德國主流理論認(rèn)為行為人甲具有確定的著手決意，只是其基礎(chǔ)是不確定的事實(shí)。但是，甲完全可以聲稱，“當(dāng)乙離開我時(shí)，我才會決定開槍”“當(dāng)確定雕像的材料是有價(jià)值的，我才會決定去偷”。若依據(jù)甲的說法，這些情形便屬于附條件才產(chǎn)生著手決意。而甲的這種說法，又很難被反駁。羅克辛教授也承認(rèn)，很難講被告人的這種辯解是完全錯(cuò)誤的，對于這種心理事實(shí)不清楚的案件，這種辯解也是一種可能的解釋。因此，前述德國主流理論的結(jié)論便值得商榷。對于這種心理事實(shí)不明確的案件，該如何認(rèn)定行為人的著手決意，需要轉(zhuǎn)換視角，另辟蹊徑。在判斷主觀要素時(shí)，方法論上的理念是從客觀素材出發(fā)考察主觀心理。這是因?yàn)?，一方面，主觀心理活動具有不確定性。另一方面，客觀構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，亦即客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容決定了故意的內(nèi)容。
1.客觀素材：著手與實(shí)行行為
我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，只要著手就意味著有實(shí)行行為；只要有實(shí)行行為，就意味著著手，二者是一體關(guān)系。 這種結(jié)論在一般情形下是成立的，但是在少數(shù)情形下則難以成立。例如（郵寄毒酒案），甲向乙郵寄毒酒，三天后乙收到毒酒，中毒死亡。學(xué)界早期觀點(diǎn)認(rèn)為，寄出毒酒是殺人的著手。但是，寄出毒酒時(shí)行為對乙的生命尚未造成緊迫危險(xiǎn)，不宜認(rèn)定為著手。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，乙收到并準(zhǔn)備飲用毒酒時(shí)，才是著手，因?yàn)榇藭r(shí)乙的生命才面臨緊迫危險(xiǎn)。但是，由此產(chǎn)生一個(gè)解釋上的齟齬：甲的殺人行為（郵寄行為）在前，著手在后，二者未能同步。
對此，西原春夫教授認(rèn)為，甲在寄出毒酒之后，便產(chǎn)生了阻止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)；當(dāng)乙收到毒酒后，甲的不作為就是實(shí)行行為。這種解釋貌似將著手與實(shí)行行為同步起來，但仍存在問題。第一，這種解釋并沒有將著手與實(shí)行行為完全同步起來，因?yàn)楫?dāng)甲寄出毒酒后，甲便存在不作為（實(shí)行行為），但是等到乙收到毒酒后，甲的行為才著手。二者仍存在先后問題。第二，這種解釋會導(dǎo)致所有的隔離犯和間接正犯均成為不作為犯罪。第三，這種解釋容易導(dǎo)致行為人不受處罰。成立不作為犯，要求具有作為可能性和結(jié)果避免可能性。而在隔離犯和間接正犯的場合，由于存在明顯的時(shí)空間隔，行為人有可能沒有作為可能性及結(jié)果避免可能性，如此行為人便不構(gòu)成不作為犯罪，導(dǎo)致行為人被不當(dāng)出罪。
可見，通過不作為犯的方式促使“著手”與“實(shí)行行為”一體化的做法，過于牽強(qiáng)。因此，少數(shù)情形下“著手”與“實(shí)行行為”的分離現(xiàn)象，便是不得不承認(rèn)的事實(shí)。這種分離現(xiàn)象主要有兩種情形。第一，“實(shí)行行為”在“著手”之前。例如，上述隔離犯及間接正犯的場合。第二，“實(shí)行行為”在“著手”之后。例如，甲砸乙的轎車玻璃，盜竊車內(nèi)錢包。甲砸車窗玻璃時(shí)，乙的財(cái)物面臨緊迫危險(xiǎn)，此時(shí)甲的盜竊罪已經(jīng)著手。而盜竊罪的實(shí)行行為是將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有。當(dāng)甲打開車門，將車內(nèi)錢包拿走，才是盜竊的實(shí)行行為。又如，甲欲殺害乙，用手槍指向乙，將手指放在扳機(jī)上。此時(shí)乙的生命面臨緊迫危險(xiǎn)，甲的殺人行為已經(jīng)著手。但此時(shí)的行為尚不能稱為殺人的實(shí)行行為，實(shí)行行為應(yīng)是扣動扳機(jī)的射擊行為，因?yàn)橹挥性撔袨椴艜?dǎo)致死亡結(jié)果。正如松原芳博教授所言，著手中的“行為”與直接引起結(jié)果的“實(shí)行行為”，實(shí)際上并不相同。
這種“著手”與“實(shí)行行為”的分離現(xiàn)象在構(gòu)成要件理論上可以得到合理解釋。構(gòu)成要件具有兩項(xiàng)特征。一是類型性特征，由此形塑一個(gè)明確清晰的犯罪類型，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能。二是違法性特征，亦即構(gòu)成要件是違法性的本體存在根據(jù)（Ratio essenti）。類型性特征是形式特征，違法性特征是實(shí)質(zhì)特征。一般情形下，形式與實(shí)質(zhì)是統(tǒng)一的，但有時(shí)二者會出現(xiàn)分離。從構(gòu)成要件角度看，“著手”側(cè)重于實(shí)質(zhì)特征，主要表示違法性的程度，亦即法益侵害是否達(dá)到緊迫危險(xiǎn)的程度。而“實(shí)行行為”承載了類型性機(jī)能，向人們展示某個(gè)犯罪行為的法定圖像。就此而言，將“實(shí)行行為”稱為“構(gòu)成要件行為”更為貼切。這種區(qū)別決定了“著手”與“實(shí)行行為”的主旨任務(wù)有所不同。“著手”主要是通過法益侵害程度，篩選出值得處罰的未完成形態(tài)如犯罪未遂，排除不值得處罰的未完成形態(tài)如犯罪預(yù)備。而“實(shí)行行為”主要是通過樹立法定的犯罪行為類型，來限定結(jié)果歸屬的范圍。若從自然事實(shí)出發(fā)，結(jié)果歸屬的范圍可能會被無限擴(kuò)大，如此無法發(fā)揮構(gòu)成要件行為的呼吁警示機(jī)能（Apell-und Warnungs-funktion）。
通過以上論述可知，“著手”主要解決未遂與預(yù)備的劃分問題，“實(shí)行行為”主要解決未遂與既遂的區(qū)分問題。因此，我國《刑法》第23條第1款關(guān)于未遂的定義，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，完整的表述應(yīng)為，“已經(jīng)著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，所實(shí)行的犯罪未得逞的，是犯罪未遂”。與此同時(shí)，關(guān)于犯罪預(yù)備的法條解釋，也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。我國《刑法》第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！敝髁饔^點(diǎn)認(rèn)為，其中的“為了犯罪”應(yīng)解釋為“為了實(shí)行犯罪”。然而，更準(zhǔn)確的解釋應(yīng)是“為了著手犯罪”，因?yàn)轭A(yù)備與未遂的劃分依據(jù)不是“實(shí)行行為”，而是“著手”。
2.主觀要素：著手決意與實(shí)行決意
一般情形下，著手與實(shí)行行為是統(tǒng)一體，相應(yīng)地，主觀上的故意就是著手實(shí)行的故意，其中的意志因素就是著手實(shí)行的決意。但是，當(dāng)著手與實(shí)行行為分離時(shí)，相應(yīng)地，主觀上的故意也應(yīng)分為著手的故意與實(shí)行行為的故意。著手的故意，是指認(rèn)識到自己的行為制造了緊迫危險(xiǎn)，并希望或放任該危險(xiǎn)的存在。實(shí)行行為的故意，是指認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果，并希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。相應(yīng)地，故意的意志因素也包括著手決意與實(shí)行決意。例如（倒數(shù)槍擊案），甲決定殺害乙，用槍指向乙，手指放在扳機(jī)上，準(zhǔn)備從“10”數(shù)到“1”時(shí)扣動扳機(jī)，但當(dāng)數(shù)到“8”，尚未主動扣動扳機(jī)時(shí)，由于手指抖動，不慎觸動扳機(jī)，子彈突然發(fā)射出去，打死乙。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“在構(gòu)成要件過早實(shí)現(xiàn)的場合，客觀上有實(shí)行行為，只要就該行為具有認(rèn)識，即便是經(jīng)過意想不到的經(jīng)過引起了結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)對該結(jié)果追究其故意犯的罪責(zé)，這種思考方法和法定符合說的場合是一樣的”。
然而，這種看法值得推敲。前文已述，甲欲殺害乙，用槍指向乙，將手指放在扳機(jī)上，只是殺人的著手，因?yàn)橹圃炝司o迫危險(xiǎn)，但并非殺人的實(shí)行行為，因?yàn)樵撆e動不會導(dǎo)致死亡結(jié)果。殺人的實(shí)行行為應(yīng)是主動扣動扳機(jī)，因?yàn)橹挥性撔袨椴艜?dǎo)致死亡結(jié)果。相應(yīng)地，甲在倒數(shù)時(shí)的行為決意屬于著手決意，尚不能稱為實(shí)行行為的決意。由于甲缺乏實(shí)行行為及相應(yīng)決意，因此甲不構(gòu)成故意殺人罪既遂，而構(gòu)成未遂。同時(shí)，甲不慎扣動扳機(jī)，構(gòu)成過失致人死亡罪，與殺人未遂想象競合，擇一重罪論處。
回到文首女友分手案，甲用槍指向乙，聲稱“你若離開，我就殺了你”。客觀上甲對乙的生命制造了法不允許的緊迫危險(xiǎn)。主觀上需要判斷甲有無著手決意。前文已述，將手指放在扳機(jī)上，用槍指向乙，只是殺人的著手，殺人的實(shí)行行為應(yīng)是扣動扳機(jī)。由于甲尚未實(shí)施殺人的實(shí)行行為，相應(yīng)地，甲并沒有實(shí)行行為的決意。但是，甲有著手的決意，一方面，甲顯然認(rèn)識到自己的行為制造了緊迫危險(xiǎn)；另一方面，甲一直舉著槍指向乙，表明甲希望或放任這種緊迫危險(xiǎn)一直持續(xù)。這種行為意志就是著手的決意。甲的確可以聲稱“當(dāng)乙離開我時(shí)，我才會決定開槍”，所以自己沒有實(shí)行決意。該主張是可以成立的。但是，實(shí)行決意是為判斷既遂服務(wù)的，沒有實(shí)行決意并不意味著就不構(gòu)成未遂，因?yàn)槲此斓钠瘘c(diǎn)是著手。本案中著手與實(shí)行行為是分離的；成立未遂，只要求存在著手及相應(yīng)決意。而甲存在著手及相應(yīng)決意，因此甲構(gòu)成殺人未遂。
在前文盜竊塑像案中，甲觸摸查看塑像，客觀上對該財(cái)物制造了法不允許的緊迫危險(xiǎn)，構(gòu)成盜竊的著手，但尚不構(gòu)成盜竊的實(shí)行行為。盜竊的實(shí)行行為（構(gòu)成要件行為）是“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有”。相應(yīng)地，甲尚無盜竊的實(shí)行決意。但是，甲有盜竊的著手決意，甲認(rèn)識到了自己的舉動制造了緊迫危險(xiǎn)，并且隨著一直觸摸查看，緊迫危險(xiǎn)一直在持續(xù)。這表明甲希望或放任這種緊迫危險(xiǎn)一直持續(xù)。這種行為意志就是著手決意。甲的確可以聲稱“當(dāng)確定雕像的材料是有價(jià)值的，我才會決定去偷”，所以自己沒有實(shí)行決意。但是，實(shí)行決意是為既遂服務(wù)的，沒有實(shí)行決意并不意味著就不構(gòu)成未遂，因?yàn)槲此斓钠瘘c(diǎn)是著手。本案中著手與實(shí)行行為是分離的；成立未遂，只要求存在著手及相應(yīng)決意。而甲存在著手及相應(yīng)決意，因此甲構(gòu)成盜竊罪未遂。通過以上分析可知，只要認(rèn)識到著手決意與實(shí)行決意可以分離，便可以合理解釋“以不確定事實(shí)為基礎(chǔ)的決意”這類案件。
故意行為危險(xiǎn)經(jīng)過創(chuàng)設(shè)階段，進(jìn)入發(fā)展階段，則其中故意的意志因素便已經(jīng)超越了單純的著手決意，形成實(shí)行決意，亦即實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的決意。在故意行為危險(xiǎn)的發(fā)展階段，意志的支配力是危險(xiǎn)向前發(fā)展的推動力，意志的支配內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果。在這個(gè)發(fā)展過程中，實(shí)行決意是否需要具有堅(jiān)定性，需要細(xì)致研究。這主要涉及“保留中止的決意”（Entschlu? mit Rücktrittsvorbenhalt）這種心理活動。這是指行為人具有實(shí)行決意，但是此后在“要繼續(xù)”還是“要放棄”上猶豫不決，亦即在實(shí)行過程中保留著中止意圖。例如文首的煤氣殺人案，甲為殺害丈夫，打開煤氣，又猶豫“要不要繼續(xù)”“要不要放棄”，在猶豫之際被抓獲。依傳統(tǒng)理論，成立未遂犯，要求行為人將犯意保持到最后，直到因意志以外原因而被迫放棄。問題是，甲一方面似乎缺少繼續(xù)實(shí)施犯罪的實(shí)行決意，另一方面又沒有自動放棄犯意，而是處在猶豫不決狀態(tài)，此時(shí)甲是否構(gòu)成未遂？
對此，羅克辛教授提出“優(yōu)勢理論”（übergewicht）并獲得多數(shù)認(rèn)可。該理論認(rèn)為，行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，犯罪動機(jī)與抑制犯罪的動機(jī)（反對動機(jī)）并存，是正常現(xiàn)象；要找到堅(jiān)定不移、毫不動搖的實(shí)行決意，是不現(xiàn)實(shí)的；因此，行為人是否有實(shí)行決意，主要看兩種動機(jī)中，哪種占據(jù)優(yōu)勢。如果犯罪動機(jī)、犯罪意志占據(jù)優(yōu)勢，則表明行為人仍具有實(shí)行決意；對此，需要結(jié)合案件事實(shí)來判斷，例如甲使用暴力扒了乙女衣服，強(qiáng)迫其發(fā)生性交，此時(shí)甲就不能聲稱“自己還猶豫不決，還保留著中止的想法”。然而，該理論值得商榷。其一，依據(jù)該理論，反對動機(jī)是有可能占據(jù)優(yōu)勢的，如此行為人便可構(gòu)成中止。但這種結(jié)論會不當(dāng)?shù)剌p縱行為人，也不符合犯罪中止的原理和條件。其二，該理論長于描述事實(shí)，但短于有效判斷。亦即該理論所描述的行為人心理狀況是符合實(shí)際的，但是并未提供具有可行性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該理論認(rèn)為行為人的哪種心理占據(jù)優(yōu)勢需要根據(jù)案件事實(shí)來判斷，例如通過“甲使用暴力扒了乙女衣服，強(qiáng)迫其發(fā)生性交”，就能判斷甲具有強(qiáng)奸的實(shí)行決意。問題是，當(dāng)甲有這些舉動時(shí)，甲的實(shí)行決意是不言自明的。有疑問的場合是，行為人暫停犯罪行為，猶豫不決，例如前述煤氣殺人案。而在這種場合，用優(yōu)勢理論便難以判斷。正因如此，赫茲伯格（Herzberg）教授認(rèn)為該理論表面上看有用，實(shí)際上沒有實(shí)質(zhì)幫助。
與羅克辛教授的優(yōu)勢理論不同，雅科布斯（Jakobs）教授認(rèn)為，在“保留中止的決意”案件中，行為人的實(shí)行決意是一種行為意志，并不是一種抉擇。例如，警察甲突然發(fā)現(xiàn)妻子竟然是別的男人的情人，拔出槍準(zhǔn)備殺死妻子，在甲要扣動扳機(jī)那一刻，他的內(nèi)心并非經(jīng)過兩種力量的斗爭后才選擇扣動扳機(jī)，那一刻他的內(nèi)心只認(rèn)識到導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)。甲認(rèn)識到危險(xiǎn)并準(zhǔn)備付諸實(shí)施，就表明其有實(shí)行決意。然而，這種看法可能有失偏頗。的確，在有些案件中，行為人在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，并沒有仔細(xì)權(quán)衡，并沒有進(jìn)行犯罪動機(jī)與反對動機(jī)的較量。但這些案件主要限于激情犯罪或臨時(shí)起意犯罪等少數(shù)案件。在大多數(shù)蓄意犯罪案件中，行為人做出犯罪決定是經(jīng)過思想斗爭的。而“保留中止的決意”案件的特點(diǎn)正是行為人暫停犯罪腳步，陷入猶豫不決狀態(tài)，這表明行為人的確在進(jìn)行犯罪動機(jī)與反對動機(jī)的斗爭。這一點(diǎn)是難以否認(rèn)的。
妥當(dāng)處理“保留中止的決意”案件，需要細(xì)致比較中止與未遂的成立條件。這類案件的特點(diǎn)是，在實(shí)施犯罪過程中，行為人又猶豫不決，“要不要繼續(xù)犯罪”。在這種猶豫之際被捕，如果不構(gòu)成中止，便只能構(gòu)成未遂。成立中止，要求行為人自動放棄犯罪?！白詣臃艞壏缸铩笔侵骺陀^相統(tǒng)一的要件，一方面要求客觀上實(shí)行行為不再繼續(xù)，另一方面要求主觀上實(shí)行決意（犯意）消除。如果實(shí)行行為不再繼續(xù)，但主觀犯意沒有消除，則不成立中止，因?yàn)椴环献詣有砸?。未遂犯的特點(diǎn)是，行為人一直保有犯意，直到因意志以外原因而被迫放棄。就犯意而言，中止犯是無犯意，未遂犯是有犯意，二者是0與1的關(guān)系?！蔼q豫不決”的狀態(tài)貌似屬于0.5，有可能滑向0，也有可能滑向1，處于待定狀態(tài)。但是，中止犯要求犯意是0，不符合“零犯意”，就不能成立中止?！傲惴敢狻笔莻€(gè)點(diǎn)的概念，而“有犯意”是個(gè)幅的概念。前者只有定性問題，后者還有定量問題，亦即“有犯意”存在犯意程度大小的樣態(tài)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，成立未遂犯，要求行為人一直具有堅(jiān)定的推動犯罪向前發(fā)展的實(shí)行決意，直至被迫放棄。其實(shí)，成立未遂犯，只要求行為人保有實(shí)行決意，該實(shí)行決意既可以很強(qiáng)烈，也可以很微弱，只要沒有熄滅即可。基于此，“猶豫不決”心態(tài)即使屬于0.5，也屬于有犯意，不符合中止犯“零犯意”的條件，因此不構(gòu)成中止，只能構(gòu)成未遂。煤氣殺人案中，甲打開煤氣，又猶豫“要不要繼續(xù)”“要不要放棄”。這種心理屬于“要不要走向零犯意”，說明還保有犯意，只是犯意程度很微弱，但沒有消除。此時(shí)甲被抓捕，應(yīng)構(gòu)成未遂。由于“自動放棄犯罪”是個(gè)主客觀相統(tǒng)一的要件，因此要構(gòu)成“零犯意”，就要求客觀上終止實(shí)行行為。如果甲主動關(guān)掉煤氣，則證明甲已經(jīng)是“零犯意”，此后即使被抓捕，也構(gòu)成中止。
需要比較的是，“保留中止的決意”案件與前文“以不確定事實(shí)為基礎(chǔ)的決意”案件的特征。雅科布斯教授認(rèn)為二者具有相似結(jié)構(gòu)，都存在實(shí)行決意。然而，細(xì)致分析會發(fā)現(xiàn)二者有所不同。前者譬如（奸淫幼女案），甲欲強(qiáng)奸幼女乙，將乙鎖進(jìn)房間，又猶豫“要不要造這個(gè)孽”，最后決定“如果孩子大聲哭泣，就放了孩子”。此時(shí)甲被抓獲。甲釋放乙需要具備“乙大聲哭泣”這一未來?xiàng)l件。在這一條件出現(xiàn)前，甲仍保有強(qiáng)奸的決意。這屬于附條件而消除實(shí)行決意。后者譬如前文盜竊塑像案，行為人甲觸摸塑像，打算如果制作材料有價(jià)值，就立即偷走塑像。前文已述，甲有著手決意，但尚無實(shí)行決意，是否有實(shí)行決意，取決于塑像材料是否有價(jià)值。這屬于附條件而產(chǎn)生實(shí)行決意。因此，這兩類案件中，行為人的實(shí)行決意雖然均具有不確定的特征，但是二者的類型效果有所不同。
另外，阿茨特（Arzt）教授認(rèn)為，在“保留中止的決意”案件中的確存在實(shí)行決意，但這種實(shí)行決意是一種間接故意的心理樣態(tài)。這種看法值得商榷。雖然如前文所述，未遂犯中的故意包括間接故意，但是在“保留中止的決意”案件中，行為人的心理特征并不全然符合間接故意的條件。間接故意的“放任”是“發(fā)生也可以、不發(fā)生也可以”的心理態(tài)度。這就要求客觀上具有發(fā)生結(jié)果與不發(fā)生結(jié)果這兩種可能性。如果只有必然發(fā)生結(jié)果這一種結(jié)局，并且行為人也認(rèn)識到，則行為人不是間接故意，而是直接故意。例如，乙丙在同一條繩子上洗刷大廈玻璃，甲欲殺害乙，準(zhǔn)備解開繩子，但意識到這樣做會導(dǎo)致丙死亡，出于無所謂心理，解開繩子，乙丙均摔死。甲對丙的死亡應(yīng)是直接故意。上文煤氣殺人案中，煤氣仍在釋放，持續(xù)下去，就必然會發(fā)生死亡結(jié)果。只要甲沒有關(guān)掉煤氣，其猶豫時(shí)的故意心理就是直接故意，而非間接故意。
故意行為危險(xiǎn)經(jīng)過發(fā)展階段便進(jìn)入實(shí)現(xiàn)階段，若現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果，則成立犯罪既遂。在此需要判斷的是結(jié)果歸屬問題，一個(gè)實(shí)害結(jié)果是不是故意行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果，該結(jié)果能否歸屬于故意行為危險(xiǎn)。這涉及到既遂與未遂的界定。在此，爭議激烈的問題是“結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)”，亦即結(jié)果的發(fā)生時(shí)間比行為人預(yù)想的有所提前。典型案例是文首的投放過量安眠藥案。主流意見認(rèn)為，甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。然而，這種主流意見（肯定既遂說）的說理是否充分，需要細(xì)致論證。
（一）客觀危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)
肯定既遂說的第一項(xiàng)理由是，實(shí)害結(jié)果能否被認(rèn)定為既遂結(jié)果，關(guān)鍵看行為是否著手，而關(guān)于著手的判斷，應(yīng)采取客觀說，不需要考慮主觀上有無實(shí)行的故意；客觀說認(rèn)為，行為對法益制造了現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，行為就已經(jīng)著手；基于此，在投放過量安眠藥案中，甲投放過量安眠藥，對乙的生命制造了現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)，表明甲的殺人行為已經(jīng)著手，因此甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。然而，這種理由值得商榷。第一，從行為不法的角度看，僅考慮客觀上行為對法益制造緊迫危險(xiǎn)，無法區(qū)分故意行為制造的危險(xiǎn)與過失行為制造的危險(xiǎn)，因?yàn)檫^失行為對法益也可以制造現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)。行為滿足“對法益制造緊迫危險(xiǎn)”這一特征，只表明行為制造了法不允許的危險(xiǎn)，這是故意行為與過失行為的共同特征。而前文已述，故意行為危險(xiǎn)與過失行為危險(xiǎn)具有本質(zhì)區(qū)別。一個(gè)實(shí)害結(jié)果能夠歸屬于過失行為危險(xiǎn)，不等于能夠歸屬于故意行為危險(xiǎn)。第二，從主觀不法的角度看，著手的認(rèn)定不僅應(yīng)考察客觀危險(xiǎn)的程度，還應(yīng)考察主觀的著手決意。著手決意決定了危險(xiǎn)的性質(zhì)與程度。這一點(diǎn)從德國刑法學(xué)教科書中不難看出，從我國《刑法》第14條第1款、第23條第1款也能推導(dǎo)出。
（二）客觀行為一體化
肯定既遂說的第二項(xiàng)理由是，行為人設(shè)想的前后兩個(gè)行為均具有結(jié)果避免發(fā)生可能性，均能引起實(shí)害結(jié)果，并且行為人對二者均具有故意，因此對這兩個(gè)行為可以一體化理解，基于此，對相應(yīng)的故意也可以一體化理解，因此行為人構(gòu)成故意殺人罪既遂。不過，山口厚教授的這種理由值得推敲。第一，后行為（用繩勒死）并沒有發(fā)生，因此不存在將前行為與后行為一體化的問題。即使行為人實(shí)施了后行為，由于被害人已經(jīng)死亡，后行為也屬于不可罰的不能犯，也沒有與前行為一體化的必要。第二，后行為是設(shè)想的行為，從設(shè)想角度看，前行為與后行為也有重大區(qū)別。行為人實(shí)施前行為（投放安眠藥）時(shí)，并沒有創(chuàng)設(shè)緊迫危險(xiǎn)的故意，緊迫危險(xiǎn)的效果是過失所致。行為人設(shè)想實(shí)施后行為時(shí)，具有創(chuàng)設(shè)緊迫危險(xiǎn)的故意。雖然過失行為與故意行為均具有結(jié)果避免可能性，但存在高低度差異。由于故意行為的危險(xiǎn)具有目的性與支配性，避免結(jié)果發(fā)生的可能性程度較高，亦即較容易避免，而過失行為的危險(xiǎn)具有任意性與盲目性，避免結(jié)果發(fā)生的可能性程度較低，亦即較難避免。正因如此，二者的違法性程度也不同，所以對二者不能等而視之。
（三）因果偏離不重要
肯定既遂說的第三項(xiàng)理由是，因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤不重要，這種認(rèn)識錯(cuò)誤不影響故意的成立， 行為人具有希望死亡結(jié)果發(fā)生的概括故意，死亡時(shí)間比預(yù)想早一點(diǎn)，這種因果關(guān)系的偏離不重要，因此行為人應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪既遂。對這些理由需要仔細(xì)分析。
上述理由中，黎宏教授認(rèn)為，因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤不重要，是因?yàn)橐蚬P(guān)系不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。然而，這種看法可能值得商榷。第一，因果性特征是構(gòu)成要件結(jié)果的基本特征。既然構(gòu)成要件結(jié)果是故意的認(rèn)識內(nèi)容，那么這種因果性特征也應(yīng)是故意的認(rèn)識內(nèi)容。正如山口厚教授所言：“與因果關(guān)系相割離的對于結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識、預(yù)見不過是沒有根據(jù)的單純的‘愿望’等而已，其能否奠定故意的基礎(chǔ)是有很大疑問的。”第二，是否要求認(rèn)識因果關(guān)系與要求認(rèn)識到何種程度，是不同性質(zhì)的問題。正如弗里施教授所言，雖然行為人不需要認(rèn)識到實(shí)際具體的自然主義的因果流（faktisch-naturalistischen Züge），但是需要認(rèn)識到因果關(guān)系的條件制約性（Bedingtheit）。這兩種認(rèn)識不應(yīng)被混為一談。因此，不能根據(jù)無法認(rèn)識到因果關(guān)系的具體樣態(tài)，推導(dǎo)出不需要認(rèn)識因果關(guān)系的結(jié)論。
上述理由中，毛拉赫（Maurach）教授認(rèn)為只要對死亡結(jié)果有概括故意，那么死亡時(shí)間的早晚便不重要。然而，這種看法值得推敲。第一，即使行為人對死亡結(jié)果有概括故意，也需遵守行為與故意同時(shí)存在原則。例如，甲欲殺害乙，駕車去乙家，意圖在乙出門時(shí)，開車撞死乙。甲在駕車去乙家路上，違章肇事，壓死一人，下車發(fā)現(xiàn)死者是乙。不能因?yàn)榧讓σ业乃劳鲇懈爬ü室猓驼J(rèn)為甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。甲雖然對乙的死亡有概括故意，但尚無實(shí)行決意，所創(chuàng)設(shè)的故意行為危險(xiǎn)尚處在預(yù)備階段，死亡結(jié)果不能歸屬于該危險(xiǎn)。甲的駕車行為同時(shí)制造了過失行為危險(xiǎn)，死亡結(jié)果應(yīng)歸屬于該危險(xiǎn)。甲同時(shí)構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）與交通肇事罪，二者想象競合，擇一重罪論處。第二，因果偏離不重要的前提是故意行為危險(xiǎn)進(jìn)入實(shí)行階段，結(jié)果能夠歸屬于故意行為危險(xiǎn)。例如，甲向商場安裝了炸彈，要引爆炸彈，需要先按第一個(gè)按鈕，然后在十秒內(nèi)按第二個(gè)按鈕；當(dāng)甲按第一個(gè)按鈕時(shí)，炸彈竟爆炸了。由于按第一個(gè)按鈕時(shí)，故意行為危險(xiǎn)已經(jīng)很緊迫，已經(jīng)著手進(jìn)入實(shí)行階段，爆炸結(jié)果能夠歸屬于故意行為危險(xiǎn)，因此，這種結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)不重要。但是，如果結(jié)果不能歸屬于故意行為危險(xiǎn)，只能歸屬于過失行為危險(xiǎn)，則因果偏離具有重要性。例如，甲駕駛汽車追趕駕駛汽車的乙，欲攔住乙，將乙劫持到地下室然后殺害；兩車相距五百米，乙為了擺脫甲而闖紅燈，與丙的車輛相撞，乙被撞死。甲對乙的生命創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，但是該危險(xiǎn)尚未進(jìn)入實(shí)行階段，死亡結(jié)果不能歸屬于該危險(xiǎn)。甲的行為同時(shí)制造了法不允許的危險(xiǎn)（過失行為危險(xiǎn)），死亡結(jié)果能夠歸屬于該危險(xiǎn)。這種因果偏離具有重要性，能夠阻卻結(jié)果歸屬。因此，甲同時(shí)構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）與過失致人死亡罪，二者想象競合，擇一重罪論處。
（四）故意危險(xiǎn)理論
肯定既遂說的第四項(xiàng)理由是普珀教授的故意危險(xiǎn)理論。該理論認(rèn)為法不允許的危險(xiǎn)是一種相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)（ad?quate Gefahr），過失危險(xiǎn)就是這種危險(xiǎn)，但故意危險(xiǎn)是一種比相當(dāng)危險(xiǎn)程度更高的危險(xiǎn)（qualifizierte Gefahr）。如果行為人有意識地創(chuàng)設(shè)這種高度危險(xiǎn)（故意危險(xiǎn)），這種危險(xiǎn)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，那么可以實(shí)現(xiàn)故意歸屬。至于行為人有無設(shè)想到該故意危險(xiǎn)會現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果，并不重要，因?yàn)樵O(shè)想（Vorstellung）不是故意歸責(zé)的要件；如果將設(shè)想作為故意歸責(zé)的要件，則意味著能否實(shí)現(xiàn)故意歸責(zé)，取決于行為人的愿望。在結(jié)果提前實(shí)現(xiàn)的案件中，前行為（投放過量安眠藥）已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了故意危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生，這就為故意歸責(zé)提供了基礎(chǔ)。至于行為人有無設(shè)想到該危險(xiǎn)能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生，并不重要，因?yàn)樵撐ｋU(xiǎn)能否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，不是事實(shí)判斷問題，而是法律判斷問題，亦即這不是行為人自己判斷的問題，而是法官判斷的問題。然而，上述理論值得仔細(xì)探討。
第一，將故意危險(xiǎn)理解為達(dá)到一定嚴(yán)重程度的高度危險(xiǎn)，比過失危險(xiǎn)的程度更高，這便意味著故意危險(xiǎn)與過失危險(xiǎn)只有程度之分，沒有本質(zhì)區(qū)別。然而，如前文所述，二者有本質(zhì)區(qū)別。羅克辛教授便認(rèn)為，普珀教授的理論實(shí)際上仍屬于故意理論中的蓋然性理論，亦即用蓋然性的認(rèn)識來區(qū)分間接故意與有認(rèn)識的過失。毫無疑問的是，在投放過量安眠藥案中，如果妻子對投放過量安眠藥具有概括故意、間接故意等不確定故意，則妻子應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪既遂。此時(shí)不存在結(jié)果的提前實(shí)現(xiàn)，而屬于結(jié)果的正常實(shí)現(xiàn)。然而，案件事實(shí)是，妻子只是想讓丈夫熟睡，沒有認(rèn)識到安眠藥被投放過量。
第二，行為人創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，不意味著可以一勞永逸地收獲結(jié)果。普珀教授認(rèn)為，故意不需要維持到結(jié)果發(fā)生時(shí)，只需要在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)存在就可以了。這種說法并不準(zhǔn)確。行為與結(jié)果的聯(lián)系存在兩種情形。一是行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生。例如，甲不斷地砍殺乙，直至將乙砍死。在此，故意維持到了結(jié)果發(fā)生時(shí)。甲創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)后，還需要通過意志支配不斷地推動危險(xiǎn)向前發(fā)展，最終現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果。二是行為與結(jié)果之間有明顯間隔。這是指隔離犯的場合，例如，甲向乙郵寄了一瓶毒酒，兩日后乙收到毒酒，飲用后中毒死亡。在這種場合，故意似乎不需要維持到結(jié)果發(fā)生時(shí)，甲創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)后，就可以不關(guān)注此后危險(xiǎn)的發(fā)展與實(shí)現(xiàn)，只要客觀上該危險(xiǎn)導(dǎo)致結(jié)果，甲便構(gòu)成殺人既遂，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的發(fā)展與實(shí)現(xiàn)遵循客觀因果法則，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，而且人只能認(rèn)識現(xiàn)存的事實(shí)，無法認(rèn)識尚不存在的未來事項(xiàng)；簡言之，行為與故意需同時(shí)存在，但結(jié)果與故意不需同時(shí)存在。然而，這種看法值得商榷。故意在行為時(shí)與行為后的存在形式有所不同。如前文所述，故意中的認(rèn)識因素包括“知曉”（Kenntnis）和“設(shè)想”（Vorstellung），前者是對現(xiàn)存的構(gòu)成要件行為及其危險(xiǎn)的認(rèn)識，后者是對危險(xiǎn)流能否實(shí)現(xiàn)為結(jié)果的認(rèn)識。故意中的意志因素包括意志的支配力和支配內(nèi)容。甲在實(shí)施郵寄行為時(shí)，知曉自己的郵寄行為，也設(shè)想該行為會導(dǎo)致死亡結(jié)果，并通過支配力實(shí)施該行為。當(dāng)甲完成郵寄行為后，“知曉”與行為舉止便同時(shí)結(jié)束，但“設(shè)想”與行為創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)流仍在持續(xù)，“設(shè)想”的對象可以是未來事項(xiàng)；并且，危險(xiǎn)流的發(fā)展不是盲目的、任意的，而具有方向性和目的性，體現(xiàn)了甲的目的性指引和意志支配，甲利用所掌握的因果法則，操控了危險(xiǎn)流的發(fā)展。因此，在危險(xiǎn)流的發(fā)展中，仍存在故意因素，只是該故意因素并不完整，在認(rèn)識因素上已不需要“知曉”，只剩下“設(shè)想”，在意志因素上已不需要支配力，只剩下支配力的效果。因此，所謂“不需要結(jié)果與故意同時(shí)存在”，是指不需要完整的故意同時(shí)存在。如果認(rèn)為在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的過程中，完全不存在故意要素，會導(dǎo)致犯罪終局性形態(tài)的錯(cuò)誤判斷。例如，妻子甲給丈夫乙投毒后，不忍目睹乙的死亡過程，出門在院里等候，半小時(shí)后估計(jì)乙已死，回家查看乙還沒死，又后悔便搶救過來。當(dāng)投毒行為終了后，“知曉”也隨之結(jié)束。接著，甲的等待與估計(jì)等心理屬于“設(shè)想”。如果認(rèn)為甲的殺人故意在投毒行為終了后便已經(jīng)消除，則意味著犯罪呈現(xiàn)終局性形態(tài)（未遂），那么甲此后的搶救行為便不能成立犯罪中止，因?yàn)榻K局性形態(tài)只能出現(xiàn)一次，未遂排斥中止。這樣的認(rèn)定結(jié)論顯然不合理。
依照普珀教授的觀點(diǎn)，既遂犯＝未遂犯＋實(shí)害結(jié)果，因此，投放過量安眠藥案中，妻子應(yīng)構(gòu)成殺人既遂。對此，山口厚教授便指出，既然行為人不認(rèn)為自己做出了能產(chǎn)生結(jié)果的必要行為，就尚不能肯定行為人對于結(jié)果發(fā)生具有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識、預(yù)見，也就是說在投放安眠藥的時(shí)點(diǎn)，行為人想的是試圖在此后再造成結(jié)果；在此情形下，若仍認(rèn)為行為人具有既遂犯的故意，則意味著將一般的犯罪意圖等同于實(shí)行決意，將一般的犯罪故意等同于既遂犯的故意；如此認(rèn)定，會導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的地位被退化為一種客觀處罰條件。
第三，故意行為危險(xiǎn)有程度之分，如果行為人創(chuàng)設(shè)的故意行為危險(xiǎn)只是緩和的抽象危險(xiǎn)（預(yù)備行為的危險(xiǎn)），則不能實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸屬；只有緊迫的具體危險(xiǎn)（實(shí)行行為的危險(xiǎn)）才能實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸屬。而創(chuàng)設(shè)緊迫的具體危險(xiǎn)，不是純粹的客觀事態(tài)，而是由行為人的著手實(shí)行的決意所決定。例如，甲欲殺害室友乙，打算先砍掉乙的一根手指，給點(diǎn)痛苦，再砍頸部，砍死乙；當(dāng)甲砍掉乙的一根手指后，由于乙患有血友病，流血不止而死亡；甲曾經(jīng)聽其他室友說過乙患有血友病，但并不相信。雖然甲對乙的生命創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，但是由于甲意圖先砍手指，此時(shí)尚無殺人的實(shí)行決意，此時(shí)創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)不是緊迫的致命危險(xiǎn)，只是傷害性質(zhì)的危險(xiǎn)，結(jié)果不能歸屬于該危險(xiǎn)。同時(shí)甲制造了法不允許的危險(xiǎn)（過失行為危險(xiǎn)），結(jié)果應(yīng)歸屬于該危險(xiǎn)。因此，甲的砍手指行為同時(shí)構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）、故意傷害罪（既遂）及過失致人死亡罪。后二者形成結(jié)果加重犯（故意傷害罪致人死亡），與前者想象競合，最終以故意傷害罪致人死亡論處。
第四，在客觀上判斷故意行為危險(xiǎn)能否導(dǎo)致結(jié)果，的確是法官判斷的事項(xiàng)，但這并不意味著不需要行為人主觀上認(rèn)識這一點(diǎn)。這就如同，在客觀上判斷危害結(jié)果的有無是法官判斷的事項(xiàng)，但這并不意味著不需要行為人主觀上認(rèn)識危害結(jié)果。因此，普珀教授的這種推導(dǎo)混淆了法官認(rèn)定與被告人認(rèn)識兩種不同的問題。
（五）總結(jié)：故意行為危險(xiǎn)的偏離與實(shí)現(xiàn)
歸納前文分析可知，第一，判斷“著手實(shí)行”，一方面要求行為對法益制造了緊迫危險(xiǎn)，另一方面要求行為人具有著手實(shí)行的決意。第二，故意行為制造的危險(xiǎn)與過失行為制造的危險(xiǎn)具有不同特征，前者對危險(xiǎn)具有支配性，所成就的因果關(guān)系具有確定性，后者對危險(xiǎn)不具有支配性，所成就的因果關(guān)系具有盲目性。對二者不能等而視之。第三，因果關(guān)系是故意的認(rèn)識內(nèi)容，因此不能忽視因果關(guān)系錯(cuò)誤。如果行為人創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，但導(dǎo)致結(jié)果的是過失行為危險(xiǎn)，則意味著故意行為危險(xiǎn)發(fā)生了本質(zhì)性偏離，結(jié)果不能歸屬于故意行為危險(xiǎn)。
根據(jù)結(jié)果歸屬的不同，故意行為危險(xiǎn)的偏離與實(shí)現(xiàn)存在諸多類型。行為人創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，并且具有著手決意，但實(shí)害結(jié)果不能歸屬于該危險(xiǎn)。例如，甲欲毒殺乙，遞給乙一個(gè)有毒的大棗，乙吞咽時(shí)卡在喉嚨，窒息死亡。由于乙的死亡結(jié)果不是甲制造的故意行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，因此甲不構(gòu)成故意殺人罪既遂，而是未遂。行為人創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，并且具有著手決意，實(shí)害結(jié)果能夠歸屬于該危險(xiǎn)，但危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)方式與行為人的設(shè)想不一致。例如，甲捆綁了乙，挖一個(gè)深坑，欲活埋乙，將乙推下去，不料乙摔斷脖子死亡。甲將被捆綁著的乙推下深坑，這種故意行為本身就蘊(yùn)含了致命的危險(xiǎn)，并且甲認(rèn)識到這一點(diǎn)，對此具有著手決意。甲創(chuàng)設(shè)的這種致命危險(xiǎn)中蘊(yùn)涵了“摔死”這種實(shí)現(xiàn)方式。雖然這種實(shí)現(xiàn)方式與甲的設(shè)想不一致，但甲對此有概括認(rèn)識，因此死亡結(jié)果屬于該危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，甲構(gòu)成故意殺人罪既遂。行為人創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，但尚無著手決意，同時(shí)制造了過失行為危險(xiǎn)，實(shí)害結(jié)果不能歸屬于故意行為危險(xiǎn)，但可以歸屬于過失行為危險(xiǎn)。例如，甲欲毒殺丈夫乙，中午在家里餐桌上放一瓶毒酒，打算在乙晚上回家時(shí)遞給乙喝，甲然后出門，未料乙提前回家，飲用該酒，中毒死亡。甲在餐桌上放置毒酒，一方面創(chuàng)設(shè)了故意行為危險(xiǎn)，不過由于甲尚缺乏著手決意，因此該危險(xiǎn)尚未進(jìn)入實(shí)行階段；另一方面制造了過失行為危險(xiǎn)，具體而言，在家里放置毒酒，給同居者制造了危險(xiǎn)，這是一種法不允許的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)具有盲目性。乙的死亡不是故意行為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，而是過失行為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。因此，甲同時(shí)構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）和過失致人死亡罪，二者想象競合，擇一重罪論處。行為人創(chuàng)設(shè)了A罪的故意行為危險(xiǎn)，但尚無著手決意，同時(shí)創(chuàng)設(shè)了B罪的故意行為危險(xiǎn)，也制造了過失行為危險(xiǎn)，實(shí)害結(jié)果只能歸屬于過失行為危險(xiǎn)。例如，甲欲殺害乙，計(jì)劃先用榔頭打暈，然后將乙扔到河里淹死。甲用榔頭擊打乙，看到乙不動了，認(rèn)為乙昏迷了，實(shí)際上已經(jīng)死亡，將乙扔到河里。甲的擊打行為同時(shí)創(chuàng)設(shè)了故意殺人行為的危險(xiǎn)、故意傷害行為的危險(xiǎn)及過失行為危險(xiǎn)。故意殺人行為的危險(xiǎn)因缺乏著手決意，尚未進(jìn)入實(shí)行階段，故死亡結(jié)果不能歸屬于該危險(xiǎn)，甲構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）。故意傷害行為的危險(xiǎn)因具有著手決意，進(jìn)入實(shí)行階段，該危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為傷害結(jié)果，甲構(gòu)成故意傷害罪（既遂）。過失行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為死亡結(jié)果，甲構(gòu)成過失致人死亡罪。后兩項(xiàng)罪名形成結(jié)果加重犯（故意傷害罪致人死亡），與前罪想象競合，最終以故意傷害罪致人死亡論處。
回到文首投放過量安眠藥案，案件事實(shí)是甲沒有認(rèn)識到投放的安眠藥過量，甲僅僅想讓乙熟睡，為勒死乙制造便利條件。這表明，甲投放過量安眠藥所制造的危險(xiǎn)屬于過失行為危險(xiǎn)，因?yàn)榧讓^量安眠藥沒有認(rèn)識，由此導(dǎo)致對該危險(xiǎn)缺乏目的性指引和支配，該危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)具有盲目性。死亡結(jié)果是該危險(xiǎn)導(dǎo)致的，這只是一種因果性事件，而非目的性事件。就此而言，甲構(gòu)成過失致人死亡罪。不可否認(rèn)，甲投放安眠藥是一種故意行為，但該行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)是一種緩和的抽象危險(xiǎn)（預(yù)備行為的危險(xiǎn)）。雖然實(shí)際的危險(xiǎn)很緊迫，但這是由投放安眠藥過量導(dǎo)致的，而這一點(diǎn)不是甲的目的性指引的結(jié)果，而是一種盲目的結(jié)果。甲的投放行為同時(shí)構(gòu)成過失致人死亡罪與故意殺人罪（預(yù)備），二者想象競合，擇一重罪論處。
故意犯罪的犯罪形態(tài)，無論是未完成形態(tài)，還是完成形態(tài)，均存在“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意”這一要件。該故意要件不僅是責(zé)任要素，還是不法要素，能夠決定危險(xiǎn)的有無與程度。故意行為危險(xiǎn)與過失行為危險(xiǎn)在本體特征上存在顯著區(qū)別，前者具有目的性和支配性，后者具有任意性和盲目性。二者在可罰性上也存在明顯不同，前者不僅是法不允許的危險(xiǎn)，而且還是值得刑法處罰的危險(xiǎn)；后者只是法不允許的危險(xiǎn)，不是值得刑法處罰的危險(xiǎn)。二者的這些差別決定了故意犯罪與過失犯罪具有不同的行為不法?？疾煳此旆?，重點(diǎn)不在于考察結(jié)果不法，而在于考察行為不法。因此，判斷未遂犯，關(guān)鍵在于判斷故意行為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展及實(shí)現(xiàn)。在故意行為危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)階段，可以界定未遂犯與預(yù)備犯。在故意行為危險(xiǎn)的發(fā)展階段，可以界定未遂犯與中止犯。在故意行為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)階段，可以界定未遂犯與既遂犯。反對意見可能認(rèn)為，重視故意要件可能會導(dǎo)致犯罪形態(tài)完全由行為人隨心決定，例如投放過量安眠藥案中，如果甲原本就想用安眠藥殺死乙，事后編出“兩步走”的說辭，由此便可以逃脫既遂責(zé)任，顯然不合理。然而，刑法教義學(xué)的研究對象是既定事實(shí)，程序法的證明壓力不應(yīng)傳導(dǎo)至實(shí)體法。果真無法查明事實(shí)，則只能遵循存疑時(shí)有利于被告原則。刑法教義學(xué)的精神在于，即使讓被告人承擔(dān)一毫克的刑罰，也必須提供一毫克的不法根據(jù)，在此必須錙銖必較。此間論證，具有不法屬性的故意不可缺席。
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