推定屬于法官審判活動中事實(shí)認(rèn)定的范疇。推定的基本功能是為法官審判提供一種簡捷的認(rèn)定未知案件事實(shí)或爭議事實(shí)的方法。然而，社會現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，現(xiàn)實(shí)中的真與推定的真可能會是重疊的，即推定的真等于現(xiàn)實(shí)中的真。但是，大量復(fù)雜的法律疑難問題會使推定出的真與事實(shí)中的真會存在距離，或者說是不吻合。有的案件訴訟已經(jīng)結(jié)束，引起的思索卻是長久的、反復(fù)的：早在1998年底，奧運(yùn)長跑冠軍王軍霞狀告昆明卷煙廠，[1]緣于1996年8月6日香港《大公報》第六版的廣告刊登了王軍霞奧運(yùn)冠軍領(lǐng)獎的照片，配有廣告詞，將“紅山茶”香煙推向讀者，王軍霞要求該廠賠償其精神損失費(fèi)人民幣1000萬元，并立即停止對其人格和名譽(yù)的侵害，而被告辯解該廠不是廣告的發(fā)布人，也沒有委托其他人在該報刊登廣告（有相關(guān)證據(jù)證明）。這則廣告是恒通資源集團(tuán)公司與香港《大公報》合作制作的公益廣告，且該廠事先并不知情。該案的一審法院要求王軍霞證明廣告確系與被告有關(guān)聯(lián)，但王軍霞不能，遂判決王軍霞狀告昆明卷煙廠侵害其肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)證據(jù)不足，駁回原告的訴訟請求，而二審法院在審理中要求被告證明該廣告的刊登與自己沒有關(guān)聯(lián)，被告不能，遂推定被告侵犯了王的肖像權(quán)，判決被告賠償人民幣80萬元并賠禮道歉。該案一、二審的證據(jù)相同，卻因法官的推定事實(shí)即被告是否侵犯肖像權(quán)的認(rèn)定不同，出現(xiàn)了截然不同的判決并引起了很多的討論。[2]而2007年著名的發(fā)生于南京的“彭宇案”，[3]由于法官對彭宇是撞人還是幫助人的事實(shí)進(jìn)行了推定更是引發(fā)了關(guān)于推定的合理性繼而上升到了關(guān)于人性善惡的討論，該案二審以和解結(jié)束，避免了法院必須認(rèn)定事實(shí)的尷尬。推定在民事訴訟認(rèn)定事實(shí)中的作用是顯而易見的，推定的結(jié)果不僅影響到雙方當(dāng)事人的勝敗，也需要得到公眾的認(rèn)同。所以，推定是民事訴訟中無法回避的問題，也是必須得到規(guī)制的問題。推定關(guān)乎實(shí)體，但首先是程序問題。 在具體的司法實(shí)踐中，與其說法官是在追求絕對的真實(shí)真理，還不如說是根據(jù)程序要件推定出必然性的真理。因?yàn)椤?#39;真實(shí)’之為'真理’就在于它的純粹性，這只有'形式’才如此，感性的、物質(zhì)的東西則是遮蔽物，是必須去掉的”。[4]古希借哲學(xué)認(rèn)為，“形式，即價值，跟那些在我們看來試圖分有它但缺失了它的事物比起來，要更加實(shí)在。事物的真實(shí)性(actuality)，就是它的形式，正是形式使得事物能夠發(fā)揮它的功能，成為它所是的東西?！盵5]因此，司法裁判的意義就正在于向“形式”的理念世界而努力，通過程序讓案件的真相呈現(xiàn)出來。
一、求真意志是推定存在的基礎(chǔ)
在《布萊克法律詞典》里，“推定是一種關(guān)于某事實(shí)存在的法律推斷或假定，其基礎(chǔ)是已知或已經(jīng)證明的另一個或一組事實(shí)的存在”。[6]人類對推斷或假設(shè)這種有效的思維方法的認(rèn)識和研究，經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程。一般認(rèn)為，在古希臘，誕生了人類歷史上最早的一批思想家，他們發(fā)現(xiàn)了一般的、抽象的和沒有時間性的本質(zhì)、形式和概念：他們首先開始對世界進(jìn)行思辨和推論，用理性思考事物的本來面目，激勵人們探求真理。在邁向文明的過程中，古希臘人養(yǎng)成了兩個與眾不同的特點(diǎn)：一是他們偏愛非個人性的解釋；二是他們愿意給出理由。于是，他們發(fā)現(xiàn)一個不再任意行事的世界，不再被變幻不定的意圖所統(tǒng)治的世界；他們主張，在遵循推論的天賦外，不需要任何特殊的天賦去揭示這個世界。[7]由此可見，人類理性思考中的邏輯的推定方法有著悠久的歷史。
（一）推定是民事訴訟中求真意志的體現(xiàn)
推定—作為一種主觀理性的形式，我們一般可將其歸至為認(rèn)知理性的范疇，“認(rèn)知理性強(qiáng)調(diào)理性是一種人類認(rèn)識和把握事物的本質(zhì)和規(guī)律的能力，一般通過概念、判斷、推理等邏輯形式表現(xiàn)出來，是知識的最可靠源泉和標(biāo)準(zhǔn)。作為認(rèn)知能力的理性既是功能性，又是實(shí)體性的。”[8]有學(xué)者認(rèn)為，“推定是法院和評論者用來描述規(guī)制一種證明過程諸規(guī)則的術(shù)語，這種證明過程是在一個已證明的事實(shí)A—導(dǎo)致推定的事實(shí)，和在另一個推定事實(shí)B之間創(chuàng)設(shè)一種特定法律關(guān)系?！谝豁?xiàng)推定的事實(shí)和導(dǎo)致該推定的事實(shí)之見幾乎經(jīng)常存在一些推論性的關(guān)系。例如，在例證的推定死亡的情形中，證明事實(shí)A(7年下落不明）就對事實(shí)B(死亡）提供某種推論性的支持”。[9]顯然，法官的認(rèn)知理性是通過對事實(shí)推定的規(guī)則和方法來進(jìn)行的。推理是從已知的基礎(chǔ)事實(shí)出發(fā)，按照一定的邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則，推斷未知的推定事實(shí)存在的方法。 推定作為證據(jù)法上的一種證明方式，“是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則”。[10]它所體現(xiàn)的是事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)某一事實(shí)存在時，推引另一不明事實(shí)存在，即由一個已知的事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）得出未知的事實(shí)（推定事實(shí)）?；诨A(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的關(guān)系，我們可以說，推定既是一種證據(jù)規(guī)則又是一種程序機(jī)制，而且是定型化了的訴訟實(shí)踐。 推定無論是作為方法抑或是制度的存在，都反映著民事證據(jù)法“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的需要，即民事訴訟中的求真意志的體現(xiàn)。按照我國《民事訴訟法》第2條的規(guī)定，“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件……”無疑，查明事實(shí)真相是民事訴訟的關(guān)鍵任務(wù)，只有查明事實(shí)真相，才能解決糾紛。但是，法官如何獲得真實(shí)真相？作為事后的司法裁判，法官在審理案件中，在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的過程時，首先必須認(rèn)證證據(jù)，再由證據(jù)至案件事實(shí)。此過程中，法官將會面對幾對永遠(yuǎn)無法回避的矛盾關(guān)系：一是未知與已知的關(guān)系。對于法官而言，所需認(rèn)識的對象往往是未知的，而就需要證明的對象而言，則應(yīng)當(dāng)是已知。。二是過去與現(xiàn)在的關(guān)系。事實(shí)發(fā)生在過去，而糾紛的解決在當(dāng)下。法官必須通過現(xiàn)有的證據(jù)來認(rèn)識過去，這是一種回溯性的歷史推理過程。三是全面與片面的關(guān)系。發(fā)生過的事實(shí)是全面的，掌握的證據(jù)是片面的。 民事訴訟中法官需要尋找的究竟是客觀真實(shí)還是法律真實(shí)？一直以來，比較多的觀點(diǎn)認(rèn)為，通過訴訟查明事實(shí)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的是客觀真實(shí)，究其原因：第一，訴訟是由國家公權(quán)力解決私權(quán)沖突，而公權(quán)力有著超越私權(quán)主體發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力與手段；第二，傳統(tǒng)的認(rèn)知與思維方式使得當(dāng)事人對法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)充滿了期待，認(rèn)為只要法官想查，就能把案子查個水落石出。由此，形成了對客觀真實(shí)孜孜不倦的追求。其實(shí)，客觀世界在本質(zhì)上雖然是可知的，而且這也符合辨證法的認(rèn)識論。但在客觀世界面前，人們對客觀世界及其發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識總是有條件和非至上的；任何認(rèn)識都只是對客觀世界一定部分、一定階段的反映。也就是說，人的認(rèn)識，包括法官的認(rèn)知，由于受主客觀方面等各種因素的限制，對客觀事實(shí)只能是一個近似的認(rèn)識。在存在論與認(rèn)識論之間天然就存在著難以逾越的鴻溝。于是，另一種真實(shí)觀被更多的法律職業(yè)人所認(rèn)同，即“法律真實(shí)說”或“相對真實(shí)說”，法官在訴訟中通過證據(jù)證明、程序運(yùn)行以后形成的事實(shí)是法律事實(shí)?？陀^真實(shí)是理想中的真實(shí)，法律真實(shí)是現(xiàn)實(shí)訴訟中能達(dá)到的真實(shí)，在多數(shù)情況下，這兩種真實(shí)具有一致性。法官依據(jù)法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)在裁判中認(rèn)定的事實(shí)反映了或者基本反映了案件的客觀真實(shí)。 在這里，法官的認(rèn)識所遭遇的困境是：對法律事實(shí)的探究并不能替代對客觀事實(shí)復(fù)雜過程的理解。由于歷史的不可重復(fù)性，任何案件的事實(shí)在發(fā)生以后就不能再現(xiàn)；而法官不是案件事實(shí)的親歷者，他所面對的只是通過證據(jù)重建的一個案件事實(shí)，更確切地說，法官通過證據(jù)重建案件事實(shí)，體現(xiàn)的是一種客觀性的行為。法官在對案件事實(shí)的把握過程中，“必須滲透證據(jù)法的理念，證據(jù)法理念是對人的認(rèn)識能力不足的一種法律補(bǔ)充，從而使得司法所獲得的是一種法律真實(shí)，而不是客觀本身”。[12]正是法官的這種追求，把證據(jù)提高到法律意義的高度，把客觀事實(shí)提高到法律事實(shí)的高度。
（二）法官通過推定發(fā)現(xiàn)真實(shí)是實(shí)現(xiàn)裁判公正的重要途徑
我們將法官的求真意志建立在確鑿證據(jù)和正當(dāng)推定之中：一方面是法官個體的處境；另一方面是法官職業(yè)的要求。面對民事案件糾紛，一方面法官通過審判發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，而發(fā)現(xiàn)案件糾紛中的事實(shí)真相與法律關(guān)系是法官的任務(wù)，其他人是不能替代的；法律賦予法官居中裁判的地位亦決定了法官必須而且能夠解決法律問題，沒有人能夠幫助或代替法官來解決這些問題。另一方面，法官在解決糾紛時所使用的司法方法不僅對個案是有效的，同時也意味著，能對之后所有相同的情況都有警示或參考的價值。因此，法律通過設(shè)立推定來規(guī)范法官的推斷行為以保證司法裁判的公正性。 因此，在民事審判實(shí)踐中，法官為使他們的審判活動盡可能地客觀與公正，他們下大力氣使他們的推定符合邏輯。一般而言，“法官最擅長也許是運(yùn)用現(xiàn)有的法律知識，通過邏輯推理和各種構(gòu)成要件理論運(yùn)用法條推出案件結(jié)果”。[13]所以，法官對真相的探尋建立在理性的推定之上。司法審判作為法官的一種實(shí)踐理性活動，說到底是為他的判決結(jié)論尋找到正當(dāng)性的理由與依據(jù)。這點(diǎn)對于現(xiàn)代法治社會來說尤其重要。顯然，推定作為一種審判規(guī)則和司法程序機(jī)制，還擔(dān)負(fù)著以解決糾紛為目的的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的使命。 從認(rèn)識論的角度而言，認(rèn)識論的相對性原理是推定產(chǎn)生的基礎(chǔ)。法官之所以是法官，不僅是因?yàn)?strong style="background-color: rgb(153, 255, 153);">法律規(guī)范授權(quán)他們成為法官，同時還是因?yàn)樗麄冊诿鎸ι鐣姞帟r，能夠通過抽象的法律思維發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則與他手頭的案件相關(guān)并具有可適用性，并由此導(dǎo)致具體現(xiàn)象在其心目中的再現(xiàn)，然后進(jìn)入一個“直觀與表象的起點(diǎn)”。[14]這是因?yàn)?，表象具有掩飾某些?nèi)部東西和顯示某些“外表”這兩種功能，等等。表象世界始終存在客觀的事實(shí)因消失而最終成為一種假相的可能性。“所謂假相（idols，亦譯作“幻相”、“偶像”），即盤踞在人的頭腦中的一些錯誤觀念，它們形成了成見或偏見，使人們不能正確地認(rèn)識到真理”，[15]這將嚴(yán)重妨礙法官對推定方法的運(yùn)用。因此，在一定的條件下，法官通過有限的證據(jù)去認(rèn)識案件事實(shí)，對于我們合理地解讀司法過程具有重要的價值。法官對于案件的審理都是在一定的、特定的情景下進(jìn)行的；同時，案件本身也都有一個特定的語境，這就決定了法官推定在本質(zhì)上應(yīng)該是一種語境化的推定。他必須將具體作為他思考的中心，而不能單純地從一個抽象的教條出發(fā)來剪裁那個具體的情景。[16]法官的任務(wù)就是盡可能以理性的方法，運(yùn)用法律思維辨別具體案情的真實(shí)，從而推定出案件的法律真實(shí)。 成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實(shí)認(rèn)定的問題，法官的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規(guī)范，并對法律規(guī)范進(jìn)行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實(shí)是否一致，是需由法官來確認(rèn)。而確認(rèn)本身離不開法官主觀能動性的發(fā)揮。通常情況下，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間有著合理的關(guān)聯(lián)，或互為因果，或互為主從、或互相排斥。[17]“所謂互為因果，如其作為原因存在的事實(shí)，即可推定其結(jié)果事實(shí)的存在，反之亦然。所謂兩事實(shí)間有主從關(guān)系，指一事實(shí)存在時，他事實(shí)也必隨之而存在。所謂彼此不相容，如某事實(shí)存在，即可推定他事實(shí)不存在”。[18]法官之所以能根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實(shí)證明出推定事實(shí)，基本原理就是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的事物間的常態(tài)的邏輯關(guān)系。強(qiáng)調(diào)三段論推理的邏輯，主要是為了保證法官能夠合乎情理的推定出法律結(jié)論，并且對推定理由進(jìn)行說明和論證，從而使當(dāng)事者和整個社會看到這個判決是出自理性的，使其具有說服力。 總而言之，法官推定的目的之一是為了實(shí)現(xiàn)裁判公正。民事訴訟不告不理，由當(dāng)事人行使訴權(quán)而啟動訴訟程序，法官由此必須對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判而進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。事實(shí)認(rèn)定可以說明基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)間的互洽性，而法律裁判彰顯的是裁判結(jié)果的理性說服力。民事訴訟事實(shí)認(rèn)定的核心目的在于解決糾紛，其本質(zhì)有別于刑事偵查中的事實(shí)發(fā)現(xiàn)（偵查需要查明），民事訴訟的事實(shí)認(rèn)定本質(zhì)在于“說服”。作為法官，只需遵從公正、中立的立場，進(jìn)行合乎邏輯的推斷，能說服當(dāng)事人，被當(dāng)事人接受，即就完成了通過推定發(fā)現(xiàn)真實(shí)的任務(wù)。法官運(yùn)用邏輯推定對案件作出裁判結(jié)論，增強(qiáng)了其判決的正當(dāng)性與公信力。司法公信力其實(shí)是由一系列環(huán)節(jié)組成的信任鏈條，其中包括社會對法官職業(yè)的期望、對法院審判機(jī)制的信任、對法院最終裁判公正性的信服。在所有這些過程中，都會涉及到司法結(jié)論的正當(dāng)化問題。所謂“正當(dāng)化過程實(shí)際上是一種說服的過程，是說服者與被說服者之間的相互作用，參與各方必須使用法律推理來推理自己的主張的正當(dāng)性和合理性”。[19]法官判決如果缺乏法律理性的邏輯方法支撐，當(dāng)事人就無以感知裁判結(jié)論的形成過程，這就難免產(chǎn)生武斷判決之嫌，就有可能直接影響司法裁判的正當(dāng)性和公信力。
二、民事推定既依靠法律規(guī)則又離不開經(jīng)驗(yàn)法則
推定的根據(jù)一般表現(xiàn)為基礎(chǔ)事實(shí)（A）與推定事實(shí)（B)之間的伴生關(guān)系或常態(tài)聯(lián)系。要使推定的結(jié)論真實(shí)，就必須以基礎(chǔ)事實(shí)為根據(jù)，依據(jù)事物之前的常態(tài)聯(lián)系而推導(dǎo)出未知事實(shí)，被推斷出的未知事實(shí)即推定事實(shí)，除非有相反證據(jù)可以推翻，否則即視為成立，在訴訟法上具有免證事實(shí)的效果?？梢姡A(chǔ)事實(shí)是否確實(shí)可靠，是決定推定本身正確與否的關(guān)鍵。
（一）推定必須建立在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上
法官的認(rèn)識依靠于客觀存在的事實(shí)養(yǎng)料，也就是說，基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性并不要由法官的認(rèn)識來證明，而是法官的認(rèn)識要由基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性來證明。法官對其審判案件所做的任何判斷，如果要這些判斷是正確的話，就必須和法官對法律的認(rèn)知和基礎(chǔ)事實(shí)的反映相符合。也就是說，基礎(chǔ)事實(shí)必須具備客觀性，法官的推定才能有效成立。不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在是當(dāng)事人不得不接受的，只有建立在客觀性上的推定才是正確的?；A(chǔ)事實(shí)的客觀性是推定進(jìn)行的理想前提。能夠成為推定的根據(jù)即基礎(chǔ)事實(shí)有哪些？最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第9條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)”，當(dāng)事人無需舉證證明。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，能成為基礎(chǔ)事實(shí)的有：1．法律規(guī)定；2．已知事實(shí)；3．經(jīng)驗(yàn)法則。 依據(jù)法律明確規(guī)定所作的推定即法律推定，在英美法系國家中，將法律推定分成不可反駁的法律推定和可以反駁的法律推定。不可反駁的法律推定是指對推定的事實(shí)不允許提出證據(jù)予以反駁，如法律一經(jīng)頒布就視為人人知曉，任何人均不得以不知為由要求免責(zé)；可以反駁的法律推定是指法律推定的事實(shí)可以有條件地進(jìn)行反駁，如果沒有相反證據(jù)證明，即可認(rèn)定推定事實(shí)。由于法律規(guī)范是經(jīng)過法定程序制定和頒布，其權(quán)威得到全體民眾的一致認(rèn)同，故將其作為法律推定的基礎(chǔ)并不存在更多的爭議。而值得注意的是公共政策（社會政策）作為法律推定的根據(jù)問題。公共政策（社會政策）是反映社會對于社會之善的普遍性觀點(diǎn)，是立法者倡導(dǎo)的價值取向的規(guī)范性聲明。如《證據(jù)規(guī)定》第75條有關(guān)不利證據(jù)的推定表達(dá)了希望當(dāng)事人在民事訴訟過程中遵循誠實(shí)信用的原則。因?yàn)榛谌祟愙吚芎Φ谋拘?，持有?nèi)容不利于己的證據(jù)的當(dāng)事人一般不可能向法院提供該證據(jù)，這是根據(jù)常態(tài)就可得出的結(jié)論，但這與民事訴訟中的誠實(shí)信用原則背道而馳，為倡導(dǎo)誠信原則，故有如此規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，這也是法律推定。
（二）推定必須以經(jīng)驗(yàn)法則為補(bǔ)充
法官推定的實(shí)踐體現(xiàn)了法律理性和經(jīng)驗(yàn)法則在司法中的統(tǒng)一。在司法審判中，法官要面對的是一個期待裁判的案件。這樣，他首先通過對某些制定法的理解而不是摳字眼自己得出一個規(guī)則，然后機(jī)械地適用這一規(guī)則于此案事實(shí)。法官確定案件的結(jié)果：先是一個對法律的認(rèn)識性判斷，然后是一個對法條的理解與對事實(shí)的推定。推定當(dāng)然是法官主觀意義上的一種認(rèn)知理性，因此，只有在法官自我意識的思維中才會出現(xiàn)。法律規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則的結(jié)合是法官推斷未知事實(shí)的思維定式之一。 法官的推定既可依法律規(guī)定進(jìn)行，又可按經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行。但只有在前者沒有明確規(guī)定的情況下，才有后者的發(fā)生。依據(jù)已知事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則所作的推定則是事實(shí)推定，在訴訟實(shí)踐中，引起較多爭議的一般為事實(shí)推定，雖然《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定已知事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則都可以是事實(shí)推定的基礎(chǔ)事實(shí)，實(shí)際上在絕大多數(shù)訴訟中，已知事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則共同形成推定的前提，在三段論的演繹中： 大前提：A→B…………………………（此為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則） 小前提：本案所涉S→A………………（此為已知事實(shí)） 結(jié)論：本案中B存在。 該認(rèn)識過程反映的是“人類就某具體事物關(guān)系之結(jié)論為推理之時，必須以經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，而以某具體之事實(shí)為小前提，從而以小前提之事實(shí)適用于大前提之經(jīng)驗(yàn)法則始能導(dǎo)出結(jié)論”。[20]但問題在于，在訴訟實(shí)踐中被作為大前提的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則常常是被質(zhì)疑。由于大前提被認(rèn)為缺乏客觀性或是沒有認(rèn)同感，以致于事實(shí)認(rèn)定也被認(rèn)為是不正確的，如2007年1月4日發(fā)生在南京的彭宇案引起公眾熱議就在于事實(shí)認(rèn)定的大前提即經(jīng)驗(yàn)法則沒有得到認(rèn)同。審判法官認(rèn)為：“如果被告（彭宇）是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以言明事實(shí)的經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”法院上述認(rèn)定觸及媒體和社會敏感神經(jīng)之處在于：一些媒體和民眾認(rèn)為，本案法官所運(yùn)用的“常理”似乎與社會提倡的道德相沖突，在司法和道德上人為地制造了矛盾和對立。[21] 經(jīng)驗(yàn)法則是一個學(xué)術(shù)界從外國理論中引入的名詞，日本學(xué)者的定義為：“作為判斷事實(shí)的前提的經(jīng)驗(yàn)歸納為事物的特性和因果關(guān)系的知識和法則稱之為經(jīng)驗(yàn)法則?！盵22]我國學(xué)者則定義為：“經(jīng)驗(yàn)法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)驗(yàn)中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認(rèn)識，在觀念上它屬于不證自明的公認(rèn)范疇。”[23]在德國學(xué)者看來，經(jīng)驗(yàn)規(guī)則可以分為四類：(1)生活規(guī)律。這類經(jīng)驗(yàn)具有法則的性質(zhì)，是可以通過數(shù)學(xué)原理加以證明的，或者符合邏輯的，沒有例外的情形，表現(xiàn)為“如果—總是”。(2)基本經(jīng)驗(yàn)原則。這類經(jīng)驗(yàn)法則雖不排除例外，但具有高度蓋然性。表現(xiàn)為“如果—則大多數(shù)情況下是如此”。(3)僅具有較低蓋然性的簡單的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，表現(xiàn)為“如果—則有時是如果”。(4)沒有蓋然性的純粹偏見。[24]一般認(rèn)為，在民事訴訟中用作事實(shí)推定的經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)當(dāng)是具有高度蓋然性，即上述第(2)種基本經(jīng)驗(yàn)原則。 經(jīng)驗(yàn)法則具有高度蓋然性，這是人類從普遍的社會規(guī)律現(xiàn)象中抽象出來，并由人們所達(dá)成共識的一種客觀意義上的普遍知識，能構(gòu)成經(jīng)驗(yàn)法則的應(yīng)當(dāng)具備：第一，該生活經(jīng)驗(yàn)必須在日常生活中反復(fù)發(fā)生，是一種常態(tài)現(xiàn)象；第二，該生活經(jīng)驗(yàn)必須為社會中的普通常人感受與認(rèn)同；第三，該被引申為經(jīng)驗(yàn)法則所依據(jù)的生活經(jīng)驗(yàn)，可隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受。也即高度蓋然性可以隨時讓社會大眾體驗(yàn)到，是一種客觀存在。在法官的司法判斷中，經(jīng)驗(yàn)法則所起的作用是巨大的。而要具備這種能力和技巧，從而能夠使其潛能獲得充分完全的實(shí)現(xiàn)，法官就必須給予從日常的審判經(jīng)驗(yàn)觀察中進(jìn)行歸納時所依循的方法論規(guī)則以一種高度的重視；同時，還必須努力地創(chuàng)立一種能夠說明司法審判更一般原則的方法論。只有這樣，法官才能超越一般的經(jīng)驗(yàn)束縛，從習(xí)慣于理論的概念對應(yīng)關(guān)系，到實(shí)踐的法律關(guān)系的認(rèn)識關(guān)系。這是對法官審判的方法論的一個有意思的評說。 但經(jīng)驗(yàn)法則即使具備高度蓋然性，在客觀性方面仍然是有先天缺陷的：首先，法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則推定是為彌補(bǔ)認(rèn)知局限而為之；其次，經(jīng)驗(yàn)法則的同意乃“本人明知且未否定”就推定為同意。這其實(shí)是一種判斷，但“一個人認(rèn)為天經(jīng)地義的事，另一個人可能認(rèn)為荒謬絕倫”。在當(dāng)今這個“一切堅(jiān)固的都已經(jīng)煙消云散”的多元價值觀的社會，尤其是對于主觀世界的認(rèn)識，在推定適用過程中的認(rèn)同感并不理想。因此，無論何種形式的主觀推斷，需要經(jīng)過相應(yīng)的程序規(guī)制增強(qiáng)客觀性，才能具有更強(qiáng)的說服力。
三、對民事推定的合理規(guī)制
法官的一切工作都是通過理性的推理來進(jìn)行的，法官的推理活動本質(zhì)上就是一種推定活動。合乎規(guī)則的推定所體現(xiàn)的是法官判決的合理性價值。在這個意義上，法官推定過程也就是法官說理的過程。在西方法學(xué)的傳統(tǒng)里，就特別強(qiáng)調(diào)推理與推定的重要性，甚至認(rèn)為推理和推定的過程比結(jié)論更重要，因?yàn)檎峭评砗?strong style="background-color: rgb(160, 255, 255);">推定的過程使思想具有了可理解性和可批判性。所以，當(dāng)法官為一個看似非理性的論點(diǎn)作出一個理性的推定時，從中我們所看到的是法官司法推定的智慧與才能。 推定作為一項(xiàng)程序制度的不可或缺已不言而喻，但推定更是一把雙刃劍，從功利主義的視角來看，法官的推定將會影響裁判的可接受程度和案件審判的示范效應(yīng)。規(guī)范的、經(jīng)得起推敲的推定可以增強(qiáng)裁判的接受程度，成為具有示范效應(yīng)的裁判，能最大程度地說服當(dāng)事人。因此，面對充滿利益和權(quán)利沖突的司法場景，法官必須思考，通過怎樣的推定所得出的判決才是合理、合法的，才能獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。而這些都需要法官運(yùn)用推理和推定的方法作出合理且有說服力的解釋。司法權(quán)設(shè)置的邏輯假定是：法官所作出的司法裁判是合理的。合理性概念是圍繞理性概念展開的，合理性就在于遵守理性的規(guī)則和原理，而這些規(guī)則或原理中最基本的、最核心的成分就是邏輯推定。[25] 法官是通過其自身的內(nèi)在張力本性來解讀推定，也就是說，法官只有借助一般的推定和經(jīng)驗(yàn)法則，法官的審判才能經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)?？梢哉f，法律的一般規(guī)定、經(jīng)驗(yàn)法則和自由裁量構(gòu)成了法官司法實(shí)踐的全部真相。民事訴訟中，法官認(rèn)定事實(shí)以證據(jù)和證明規(guī)則為依據(jù)，但法律不可能就一個具體的案件如何評判證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)作出規(guī)定，于是，就涉及法官的自由裁量權(quán)問題。既然以推定為表現(xiàn)形式的自由裁量在民事訴訟中不可避免，那么這種自由裁量就該被認(rèn)為是法官審判的一部分，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。通過事實(shí)證據(jù)和證明規(guī)則兩方面來認(rèn)識司法審判，我們可以看出推定之于審判的重要意義。法律規(guī)定與經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，既是法官審判的重要依據(jù)，又是法官裁判的基本方法。 接著而產(chǎn)生的問題是：推定是否能夠解決司法實(shí)踐中所有的疑難法律問題？這也是我們經(jīng)常要自我追問的話題?！爱?dāng)理性使用概念概括個別情況形成一般的觀念和判斷的時候，惟有按照正確的規(guī)則合乎邏輯地推理，才能把握事物的本質(zhì)。這就是說，感覺經(jīng)驗(yàn)不會錯，理性卻是可能出錯的”。[26]看起來，如果推定發(fā)生偏差，那一定是與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)。雖然推定與現(xiàn)行司法審判制度密不可分，但我們絕不能無原則地把一切責(zé)任推給司法制度。由此，我們在對推定規(guī)則進(jìn)行合理規(guī)范時，必須避免走入以下的誤區(qū)： 第一，認(rèn)為法官審判為的是尋求一個正確的結(jié)論。很多人都會想當(dāng)然地認(rèn)為，法官審判就是為了尋求一個正確的結(jié)論。在我們?nèi)粘５恼Z境里，我們用來稱贊某一個審判結(jié)果的時候，我們并不說這個判決是正確的，而是說這個判決是公正的。其實(shí)，公正與正確是有區(qū)別的。公正所側(cè)重的是社會的“基本價值取向”，并且強(qiáng)調(diào)這種價值取向的正當(dāng)性。而所謂“正確”，就是符合事實(shí)的規(guī)律、道理或某種公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。從法律邏輯學(xué)科的角度來看，我們假定的目的是為了尋找正確。我們只要稍作思考，就會知道司法判決并不完全等同于矛盾的真正解決。也就是說，“案結(jié)”并不一定“事了”，“案結(jié)”是由法院作出的判決結(jié)果，而“事了”是當(dāng)事人內(nèi)心的認(rèn)可結(jié)果；它們有時是矛盾的。在很多情況下，法官的審判并不是因?yàn)樗_才公正的。 第二，認(rèn)為推定能夠解決一切“真”的問題。很多從事推定的人相信，只要給我們充分的條件，通過推定就能解決一切問題。但這只是一種信念，這個信念本來是不可能得到驗(yàn)證的，實(shí)際上也從來沒有被驗(yàn)證過。但是更嚴(yán)重的問題是，這個信念是有害的；因?yàn)檫@個信念直接引導(dǎo)到某些荒謬的結(jié)論。大衛(wèi)·休謨認(rèn)為，我們?nèi)祟惖睦硇阅芰H在給定前提的條件下才能發(fā)揮效用；假定特定的前提之后，我們可以借助推理得出相應(yīng)的結(jié)論。[27]因此，推定所扮演的只是一種輔助性角色。 顯然，推定必須有科學(xué)的規(guī)范才能產(chǎn)生其應(yīng)有的“真”的價值，才能形成示范效應(yīng)。具有示范效應(yīng)的推定案例一定是具有說服力的，這種說服力來源于合理的程序的規(guī)范。 規(guī)范的途徑之一：允許反證、反駁。推定是允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則。[28]從邏輯上而言，推定是個三段論結(jié)構(gòu)，大前提的判斷是事物之間的常態(tài)聯(lián)系，是人們的長期生活實(shí)踐對因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，但它并不是始終如一永遠(yuǎn)正確的，也存在著例外情況，所以推定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)允許反駁?！?strong style="background-color: rgb(160, 255, 255);">推定作為一種證據(jù)規(guī)則，當(dāng)一方當(dāng)事人證實(shí)了某一事實(shí)而另一事實(shí)則是假定被證實(shí)，除非對方當(dāng)事人提出反證來推翻這種假定，或者說，使推定處于前后矛盾狀態(tài)”。[29]推定的三段論結(jié)構(gòu)，一般表現(xiàn)為大前提、小前提、結(jié)論，“一個三段論不管表面看起來多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過是其大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已。雖然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的必要程序是微末的，關(guān)鍵性的問題是：(1)識別一個權(quán)威性的大前提；(2)明確表述一個真實(shí)的小前提；(3)以及推出一個可靠的結(jié)論。”[30]推定在一個裁判中被運(yùn)用，或是一個案件中的某一部分，或是案件中的多個部分，在操作過程中不只是識別大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系那么簡單，大前提的正確識別，在如今價值多元的時代變得十分的艱難，每個人都有自己的立場與理由。所以反證、反駁的過程實(shí)際就是辯論的過程，被充分反證、反駁過的大前提往往更站得住，更能被人認(rèn)可，更能成為“權(quán)威性的大前提”。小前提的明確表述，其實(shí)就是與大前提的類比結(jié)果，被認(rèn)為是與大前提一個“類”，“作為建立在'類’思想基礎(chǔ)之上的推論方式，它是一種以客觀世界和內(nèi)在世界的同向?yàn)楦鶕?jù)的推論方式。這種'推論’方式或方法的實(shí)質(zhì)，就是根據(jù)事物或現(xiàn)象所具有的共性，依據(jù)同類相推的道理，來以類為推”。[31]這種對“類”的判斷，也應(yīng)當(dāng)允許反駁。對于法官而言，類比推理時，一要識別一個適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)。良好的類比是推定的基礎(chǔ)，是那些識別權(quán)威性基點(diǎn)并且被普遍承認(rèn)的規(guī)則，加上一種有助于同時嚴(yán)格考慮相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的詞匯和方法，以及一種用來擬訂待決爭點(diǎn)的表達(dá)形式……二要在確定的基點(diǎn)情況和一個待決案件之間識別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。[32]這個識別的過程應(yīng)當(dāng)是法官與當(dāng)事人共同參與、論證的過程，給予當(dāng)事人充分參與、充分論證的權(quán)利與機(jī)會，是說服當(dāng)事人接受推定最好的途徑。 規(guī)范的途徑之二：公開判決理由，以判決理由論證推定。判決理由是判決書傳遞事實(shí)信息、法律信息的重要方式，是向當(dāng)事人和社會論證判決合法性、合理性的說理方式，是法律推理的書面體現(xiàn)。判決理由應(yīng)當(dāng)公開，因?yàn)椤皼]有公開就沒有正義……公開是正義的靈魂。它是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當(dāng)行為最有效的抵制。它使在法官審判時保持法官的形象”。[33]“不管法院的憲法地位如何，最終的書面文字是法院權(quán)威的源泉和衡量標(biāo)準(zhǔn)”。[34]《證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。法官應(yīng)當(dāng)在判決書中對其推定的思維過程和結(jié)論作出說理和論證：一方面要解釋法官發(fā)現(xiàn)利益、創(chuàng)立或選擇規(guī)范是建立在法律淵源基礎(chǔ)上的，在形式上是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ模涣硪环矫嬉獙?strong style="background-color: rgb(160, 255, 255);">推定的結(jié)果進(jìn)行論證，用說理來證明結(jié)果的妥當(dāng)性。也就是說，判決書公開主要是公開判決理由，是公開心證過程中，法官如何進(jìn)行利益衡量及利益衡量的依據(jù)。當(dāng)然，在合議庭評議中，難免會出現(xiàn)不同意見并記錄在合議庭評議筆錄中，合議庭最終是以少數(shù)服從多數(shù)來裁定案件的。問題在于公開判決書時，是否應(yīng)當(dāng)公開不同意見？[35]筆者認(rèn)為，在目前我國法院裁判的既判力得不到尊重，涉法信訪高居不下的背景下，不宜公開不同意見。公開論證推定過程，其最終目的是為了說服。判決理由的正當(dāng)性論證與說服，決定了判決的正當(dāng)性與被接受度。 規(guī)范的途徑之三：通過案例指導(dǎo)制度指導(dǎo)推定在案件中的運(yùn)用。我國作為傳統(tǒng)的成文法國家，沒有遵循先例的傳統(tǒng)，沒有建立普通法系國家的判例制度。成文法的漏洞事實(shí)上存在，我國現(xiàn)有的司法解釋是較好的解決辦法，但司法解釋具有立法的滯后性，不能完全解決此弊端，通過司法解釋規(guī)定推定實(shí)質(zhì)上已是法律推定?？v觀國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，先前判決“不具有法律上的約束力，而有事實(shí)上的約束力”成為大陸法系國家和地區(qū)的一種特色。2005年最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要》，其中第13條明確指出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編寫程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。”第一次明確了人民法院關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度的設(shè)想。案例指導(dǎo)只是提供范例，注重對案件審理的指導(dǎo)性，是嚴(yán)格依據(jù)我國法律及現(xiàn)實(shí)狀況裁判所形成的案件。[36]案例指導(dǎo)制度中的案例可以分為三例：造法功能的判例、司法解釋功能的判例及司法指導(dǎo)的判例。其中，造法功能的判例、司法解釋功能的判例更多地涉及法律推定，而事實(shí)推定較宜通過司法指導(dǎo)的判例進(jìn)行規(guī)范。司法指導(dǎo)案例雖然不具有法律拘束力，但不可否認(rèn)其事實(shí)上的拘束力，此類案例可以按照階位分為不同層次：最高院制定的案例，具有強(qiáng)勢指導(dǎo)效力；上級法院制定的案例，具有較強(qiáng)指導(dǎo)效力；本級法院制定的案例，具有弱勢指導(dǎo)效力。[37]在對案件的事實(shí)進(jìn)行推定時，指導(dǎo)性案例本質(zhì)上屬于個別性指引，而非規(guī)范性指引，其案件事實(shí)本身是特定的、個體的；但是，指導(dǎo)性案例屬于典型案例，依據(jù)案件事實(shí)適用法律的過程所形成的裁判規(guī)則或者裁判要旨，一般是非特定的、非個體的，因此對同一類案件具有指導(dǎo)意義。推定在被運(yùn)用過程中，無論是法律推定還是事實(shí)推定，均有必要將具有典型意義的案例作為指導(dǎo)案例，同時，也應(yīng)當(dāng)注意同類情形是否已具有指導(dǎo)案例，是否適用于本案例，以形成一種不斷完善的良性循環(huán)。
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