寧夏社會(huì)科學(xué)No．2．Mar．2009
從習(xí)慣、習(xí)俗到習(xí)慣法 ——謙論習(xí)慣法與民間法、國(guó)家法的關(guān)系
(寧夏社會(huì)科學(xué)院，寧夏銀川750021)
摘要：從習(xí)慣、習(xí)俗、慣例到法律制度，構(gòu)成了韋伯式的規(guī)則生成道路，但這種西方語(yǔ)境下的話語(yǔ)無(wú)法遮 蔽中國(guó)問題的特殊性，歷史與現(xiàn)實(shí)證明，在規(guī)則與秩序的發(fā)展中，沒有普適化的標(biāo)準(zhǔn)，站在社會(huì)發(fā)展的視角審 視國(guó)家法與習(xí)慣法、民間法之間的關(guān)系。無(wú)疑更加深了我們對(duì)此問題復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)和思考。
關(guān)鍵詞：習(xí)慣；習(xí)俗；習(xí)慣法；國(guó)家法
中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-0292(2009)02-0016 一05
改革開放以來，我國(guó)在法制建設(shè)方面實(shí)施了大規(guī)模的法律移植，其主要表現(xiàn)或成果體現(xiàn)為短期內(nèi)的 大規(guī)模的立法與中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的初步形成。當(dāng)然，仔細(xì)分析起來，如果將法律視為一種文 化，那么我們可以明顯發(fā)現(xiàn)，這些法律雖被冠以中國(guó)特色，但其文化基因主要是西方的。雖然包容性是 中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要特色，但無(wú)論如何，這種產(chǎn)生在特殊歷史背景下的法律文化的嫁接使法律在實(shí)施中 發(fā)生了深刻的文化適應(yīng)問題。“法律的文化解釋”使法律問題變成了文化問題，移植論與本土資源論的 對(duì)壘與論戰(zhàn)似乎又重開了新時(shí)期關(guān)于中國(guó)文化與西方文化的詰辯。同 20 世紀(jì)二三十年代的文化論 是相反。正是在這樣一種背景下學(xué)術(shù)界開展了關(guān)于習(xí)慣法、民間法等的研究，就習(xí)慣法而言，又主要集 中在對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的研究，產(chǎn)生了許多研究成果。但我們也看到，對(duì)習(xí)慣法的研究雖有 進(jìn)展，但 也有許多值得進(jìn)一步探討的問題，如對(duì)習(xí)慣法的概念還存在歧義，對(duì)習(xí)慣法的發(fā)生機(jī)理還 缺乏深入研 究，對(duì)習(xí)慣法與國(guó)家法、民間法的關(guān)系還有待于從更高層次上進(jìn)行梳理與闡釋。本文不揣 淺陋，試就上 述問題作一簡(jiǎn)要分析，就教于學(xué)者同仁。
一、從習(xí)慣到習(xí)俗
習(xí)慣是一個(gè)人們 El 常使用頻率較高的詞，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)習(xí)慣的解釋是：“常常接觸某種新的 況而逐漸適應(yīng)”或“在長(zhǎng)時(shí)期里逐漸養(yǎng)成的、一時(shí)不容易改變的行為、傾向或社會(huì)風(fēng)尚”。我們所言習(xí)慣 一般指第二種含義。《辭源》將習(xí)慣解釋為“長(zhǎng)時(shí)間養(yǎng)成的不易改變的生活方式”。在《牛津法 典》中對(duì)習(xí)慣也有解釋，但該解釋將習(xí)慣與習(xí)慣法基本混同，“在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一般的或廣為流行的習(xí)慣一直經(jīng)常是法律的重要的歷史淵源，因?yàn)橐话懔?xí)慣性做法已經(jīng)得到如此公認(rèn)，以致通過司法上 的接受、采納并在其后適用于其他案件而已經(jīng)成為習(xí)慣法?；蛘咭呀?jīng)被教科書的作者闡述為具有法律效 收稿日期：2008—11—13 作者簡(jiǎn)介：李保平(1966一)。男，寧夏固原人。寧夏社會(huì)科學(xué)院法學(xué)社會(huì)學(xué)研究所副研究 員，法學(xué)碩士，主要研究方向 為民族法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、青少年犯罪。 本文為作者主持的國(guó)家社科基金項(xiàng)目“法治背景下回族習(xí)慣法研究”的階段性研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：07BFX008。 萬(wàn)方數(shù)據(jù)力，或者已經(jīng)在立法中得到采用或認(rèn)可”【I】研。人是社會(huì)的主體，個(gè)體的習(xí)慣是構(gòu)成群體習(xí)慣的基礎(chǔ)， <辭源》將習(xí)慣理解為生活方式，只是看到了習(xí)慣的群體性的一面，而忽視了習(xí)慣的個(gè)體性差異，<牛津 法律大辭典>也是順著這條理路將習(xí)慣看作是一種社會(huì)性的存在，相比之下，我們認(rèn)為《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典> 的解釋區(qū)分了習(xí)慣的個(gè)體性與社會(huì)性，看到了習(xí)慣與習(xí)俗之間的差異，即習(xí)慣是個(gè)體性與群體性行為和 生活方式的混合物，只有當(dāng)“一時(shí)不易改變的行為”發(fā)展為一種群體“傾向或社會(huì)時(shí)尚”時(shí)，這種習(xí)慣才 會(huì)表現(xiàn)為具有一定社會(huì)性的規(guī)范，才有可能上升為習(xí)俗或習(xí)慣法。所以，我們目前所看到的將習(xí)慣理解 為具有社會(huì)意義的慣行，直接賦予其習(xí)慣法的效力而沒有將其與習(xí)俗、習(xí)慣法區(qū)分，雖是一種用語(yǔ)“習(xí) 慣”，但至少這種理解是不完整的。按照上述詞典的解釋，人們一般是在如下兩種意義上使用習(xí)慣一詞 的：第一，個(gè)人意義上的價(jià)值偏好和行為方式，如某人有何習(xí)慣等，反映了習(xí)慣的個(gè)體性特征；第二，在一 定地域和時(shí)空范圍內(nèi)的群體性傾向，包括生活方式、生產(chǎn)方式、交換方式和組織制度等，在這種情況下， 習(xí)慣已超越了個(gè)體的范圍，成為群體生活特征的反映，是一種韋伯所說的“群眾性行為”【2J3 兩。但顯然， 對(duì)習(xí)慣第二種意義的解釋，已經(jīng)超越了“習(xí)慣”一詞所能夠容納的邊界，也同人們?nèi)粘?duì)“習(xí)慣”一詞使 用的習(xí)慣不同，實(shí)際上，當(dāng)習(xí)慣超越了人的個(gè)體性，成為群體性的標(biāo)志時(shí)，此時(shí)的習(xí)慣已經(jīng)演化為習(xí)俗。 從習(xí)慣到習(xí)俗，反映了習(xí)慣的社會(huì)化約定俗成的過程，也是習(xí)慣不斷被“硬化”而逐步具有社會(huì)規(guī) 范性的過程。從習(xí)慣到習(xí)俗也是一種自然的演進(jìn)過程，習(xí)俗與習(xí)慣不同，它已拋開個(gè)體性而成為某一群 體行為方式和心理方式的客觀反映，是一種自發(fā)社會(huì)秩序生成的緣起，所以法社會(huì)學(xué)視覺的習(xí)慣，實(shí)際 上指的就是習(xí)俗。這從有的學(xué)者對(duì)習(xí)慣下的定義中明顯可以看出，“所謂習(xí)慣，是指對(duì)一定范圍內(nèi)之社 會(huì)主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或-tl,理模式的客觀描述?！薄?】科如果按照作者的標(biāo)題提示，上述習(xí)慣 不包括指涉?zhèn)€人的習(xí)慣，那么這種習(xí)慣就是習(xí)俗。問題是我們?yōu)槭裁匆釛壛?xí)俗而用容易引起多重理 解的習(xí)慣呢? 據(jù)韋森先生考證，在幾乎所有的中譯法律文獻(xiàn)中，英文 customary law 均被翻譯為“習(xí) 法”，而在英語(yǔ)中，習(xí)性(habit)、習(xí)慣(usage)、習(xí)俗(custom)是三個(gè)不同的概念，由此看來，customarylaw 準(zhǔn)確翻譯應(yīng)為“習(xí)俗法”?！?】l 鉀在漢語(yǔ)語(yǔ)境里，從前述辭典的解釋看。習(xí)慣、習(xí)俗有時(shí)也可以通用，將 習(xí)俗 稱為習(xí)慣，看來這也是一個(gè)語(yǔ)言使用的習(xí)慣問題。習(xí)俗雖由習(xí)慣發(fā)展而來，是習(xí)慣的社會(huì)化和規(guī)范 但這種變化是養(yǎng)成的，是一種哈耶克意義上的自生自發(fā)秩序。其間有的習(xí)慣被習(xí)俗化，有的則停留在個(gè) 體、家庭、家族的范同內(nèi)，這種變化雖不排除在特定時(shí)期一定的思想灌輸和物質(zhì)強(qiáng)制，但其主要方 面還是 自然生成的，至少也是一種經(jīng)驗(yàn)型的社會(huì)變遷。正如韋伯在談到“由單純的'習(xí)俗’向'慣例’過 渡，界限 是極為模糊的”【21357 一樣，從習(xí)慣到習(xí)俗，其界限也不是很清楚的，過程也可能是漫長(zhǎng)的。
二、從習(xí)俗到習(xí)慣法(習(xí)俗法)
習(xí)俗同習(xí)慣一樣，源于一個(gè)民族特有的生存環(huán)境和生活方式，當(dāng)然，其間也夾雜著人類的理性與經(jīng) 驗(yàn)，是一個(gè)民族區(qū)別于其他民族的外部特征。即使在同一民族內(nèi)部，由于人們所處的地理環(huán)境以及生產(chǎn) 方式的不同，習(xí)俗也有著較大的差異，所謂“三里不同風(fēng)，十里不同俗”就是其真實(shí)寫照。如前所述，習(xí) 俗來源于習(xí)慣，而并非習(xí)慣本身，只有那些“群體性”的習(xí)慣才有可能上升為習(xí)俗，因此，區(qū)域性的社會(huì) 化、群眾性是習(xí)俗區(qū)別于習(xí)慣的顯著特征。另外，從習(xí)慣到習(xí)俗，也反映了社會(huì)秩序化的生成過程，同習(xí) 慣相比，習(xí)俗已經(jīng)暗含了一種秩序的存在，只不過這是一種“最低限度的自發(fā)秩序”而已。在東、西方話 語(yǔ)中，對(duì)習(xí)俗的這種特點(diǎn)的理解應(yīng)該說是比較一致的。在西方語(yǔ)境中，習(xí)俗( 習(xí)慣) 被認(rèn)為“由一些含蓄 的行為標(biāo)準(zhǔn)而不是公式化的行為規(guī)則所構(gòu)成 它們適用于狹窄限定的各類人和關(guān)系范疇而不是極其 普遍的各階級(jí)”【5H7，反映了習(xí)俗的規(guī)制性、模糊性和地域性特點(diǎn)，而埃爾曼則直接把習(xí)慣同強(qiáng)制性聯(lián)系 起來，“習(xí)慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源：它規(guī)定了因?yàn)榻?jīng)常的遵守而成為'習(xí)慣性的’ 行為，并宣布對(duì)背離行為的制裁”【6J32，在埃爾曼那里，習(xí)慣已經(jīng)就是習(xí)慣法了。在中國(guó)，對(duì)習(xí)慣與習(xí)俗 的概念有明顯的區(qū)分，習(xí)俗除有習(xí)慣的含義外，還有風(fēng)俗的意義，而風(fēng)俗一般指“社會(huì)上長(zhǎng)期形成的風(fēng) 尚、禮節(jié)、習(xí)慣等的總和”L7j 佃。在古代中國(guó)，風(fēng)俗在價(jià)值上較多地被加以肯定，以致朝廷專門派人“采 風(fēng)”和對(duì)風(fēng)俗加以匯總，如《詩(shī)經(jīng)》、《風(fēng)俗通》等古代典籍，以備統(tǒng)治之需。茍子就非常重視風(fēng)俗的社會(huì) 教化作用和社會(huì)評(píng)判價(jià)值，主張“入境，觀其風(fēng)俗”L8J。他認(rèn)為最好的風(fēng)俗是“盜不竊，賊不刺，狗豕吐菽 粟，而農(nóng)賈皆能以貨財(cái)讓，風(fēng)俗之美，男女自不取于涂而百姓羞拾遺”L9j。這種風(fēng)俗儼然就是一種社會(huì) 萬(wàn)方數(shù)據(jù)規(guī)范，風(fēng)俗的內(nèi)涵注目于普遍性的規(guī)范非常明顯。 以上我們分析了習(xí)俗的內(nèi)涵與特征，雖然習(xí)俗具有最 低限度的秩序意義，但習(xí)俗還不是習(xí)俗法(習(xí) 慣法)，要使習(xí)俗轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)俗法，還需要相應(yīng)的條件。韋伯在談到這個(gè)問題時(shí)提出了習(xí)俗、慣例、習(xí)慣法 三個(gè)不同的概念，在韋伯看來，習(xí)俗是“一種在類型上衡穩(wěn)的行為的情況，這種行為僅僅由于它的'習(xí) 慣’和不假思索的'模仿’，在傳統(tǒng)的常規(guī)中得以保持，亦即一種'群眾性行為’，沒有任何人在任何意義 上'強(qiáng)求’個(gè)人繼續(xù)進(jìn)行這種行為”[21356，而慣例被理解為“即對(duì)一種特定的行為，雖然存在著某一種影 響，但是并不是由于任何有形的或心理的強(qiáng)迫，而且至少在正常情況下，甚至也不是直接由于構(gòu)成行為 者特殊'環(huán)境’的某些人的僅僅是贊同或不贊同的反應(yīng)”[21356。而慣例與習(xí)慣法之問最大的區(qū)別是習(xí)慣 法“為了實(shí)現(xiàn)一種不是依據(jù)章程而是僅僅依據(jù)默契而適用的準(zhǔn)則，將會(huì)使用一種強(qiáng)制機(jī)器”，而在“慣例 的情況下，恰恰缺乏這種強(qiáng)制機(jī)器”。c2J356 按照韋伯的理路，習(xí)俗只有經(jīng)過慣例，才有可能上升為習(xí)慣法， 慣例是習(xí)俗與習(xí)慣法之間的橋梁和紐帶，社會(huì)規(guī)則基本遵循“從個(gè)人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗、從習(xí)俗到慣 例、從慣例到法律規(guī)則這樣一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程”L41196。但由于習(xí)俗與慣例之間的“界限是極為模 糊的”【2]357，韋伯的這種分析路徑僅具理論意義，人們一般還是遵循從習(xí)俗到習(xí)慣法的分析框架，只不過 “把單純的習(xí)俗與習(xí)慣法區(qū)分開來的是后者背后的強(qiáng)制性力量”L6132，而不管這種強(qiáng)制是物質(zhì)的還是精 神或者心理的。一般情況下，習(xí)俗一旦獲得強(qiáng)制執(zhí)行的力量，那么習(xí)俗就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為習(xí)俗法(習(xí)慣
三、從習(xí)慣、習(xí)俗、慣例到習(xí)慣法——普遍性抑或特殊性
韋森先生認(rèn)為，“無(wú)論是在人類歷史上的 任何一個(gè)文明社會(huì)中，還是在當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)中的即時(shí) 即地，均實(shí)際上進(jìn)行著或者說發(fā)生著從個(gè)人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則這 樣一種動(dòng)態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯出了人類諸文明社會(huì)的歷史演化軌 跡，又構(gòu)成當(dāng)代任何一個(gè)社會(huì)即時(shí)即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存”[4]196。雖然韋森先生也看到了中國(guó)社會(huì)的特殊性， 但他認(rèn)為中國(guó)社會(huì)是由于某種文化阻隔，尚未完成這一邏輯發(fā)展過程。按照這種理路，從習(xí)慣到習(xí)俗、 從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則，構(gòu)成了人類社會(huì)規(guī)則和秩序演進(jìn)的規(guī)律。但這是否就是一種“即時(shí) 即地的現(xiàn)實(shí)實(shí)存”呢? 考察韋森先生的研究路徑，我們發(fā)現(xiàn)，韋先生深受演化博弈論、韋伯和哈耶克的 影響并依此為理?yè)?jù)分析了習(xí)慣與習(xí)俗等的概念與發(fā)生機(jī)制，闡明了習(xí)俗作為一種社會(huì)自發(fā)秩序是人類 博弈的一種均衡狀態(tài)。但這種博弈均衡是完全建立在一種抽象的人性論的基礎(chǔ)上的，它完全忽略了地 理環(huán)境與生產(chǎn)方式以及思想意識(shí)對(duì)人的行為的影響以及對(duì)習(xí)俗形成的意義，因而只是一種“西方式”的 話語(yǔ)與闡釋，導(dǎo)致他在探討中國(guó)式的規(guī)則生成之路時(shí)，不可避免地陷入深深的矛盾與沖突之中：一方面， 韋先生認(rèn)為從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則是人類諸文明秩序的歷史演化軌跡，中國(guó) 社會(huì)只是未實(shí)際完成這一邏輯發(fā)展過程，但另一方面，又認(rèn)為“在傳統(tǒng)中國(guó)文化中就有一種抵制從習(xí) 俗、慣例到法律制度過渡與轉(zhuǎn)化的內(nèi)在力量”L4J 必。并且“傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)在制序化的進(jìn)程中經(jīng)歷了一種 與歐美社會(huì)不同的反向制序化過程。具體來說，與歐美近現(xiàn)代社會(huì)中從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律制度 這一內(nèi)在的社會(huì)發(fā)展演化行程相迥異，在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中實(shí)際上發(fā)生了一個(gè)用禮俗( 一部分源自中國(guó) 古代的習(xí)俗與慣例，源自圣哲尤其是儒家的說教與箴規(guī))'改造’或者說'擠占’由主權(quán)者所制定出來的 本來就為數(shù)不多的法律( 刑法) 的過程。前一個(gè)過程是內(nèi)在于社會(huì)交往、尤其是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā) 育過程中的自發(fā)社會(huì)制度的擴(kuò)展以及向憲制化的演化，而后者則把文化觀念、道德倫理、意識(shí)形態(tài)向法 律體系滲透、注入和改造”【4J 掰。導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)禮俗社會(huì)產(chǎn)生一種“自我復(fù)制和內(nèi)卷的自我維系的張 力”Hj 掰，從而無(wú)法完成從禮俗向憲制化(法治化)的轉(zhuǎn)化。韋先生的這些論斷，實(shí)際證成了古代中國(guó)社 會(huì)在秩序與規(guī)則生成中的特殊性，而與其論證的規(guī)則演化的規(guī)律相去甚遠(yuǎn)。另外，該論斷也無(wú)法實(shí)證近 現(xiàn)代中國(guó)的法治化道路，眾所周知，從上個(gè)世紀(jì)初開始，中嗣法制開始向近代轉(zhuǎn)型，其主要特點(diǎn)是借鑒西 法，法律移植成為法制建設(shè)的重要方式，改革開放以來我國(guó)法制建設(shè)更是以移植西法為價(jià)值趨向。雖然 幾代法律人在移植西法時(shí)非常注意同中國(guó)傳統(tǒng)法制相結(jié)合，“參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期 中外通行，有裨治理”【loJ 嘲，但正如蘇力先生所言，當(dāng)今我國(guó)的社會(huì)主義法律體系“至少在形式上已經(jīng)是 由各種外來的法律制度、規(guī)則、概念或術(shù)語(yǔ)所構(gòu)成”【llJ 鉑，而同中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗、慣例有明顯區(qū)別，并 萬(wàn)方數(shù)據(jù)不是其自然演繹的結(jié)果。所以，韋先生的視角和話語(yǔ)無(wú)疑足西方的傳統(tǒng)和古代的記憶，而不是東方的歷 史和現(xiàn)代的實(shí)存。另外，韋先生的論斷也是一種單線型的規(guī)則生成機(jī)制，而考諸歷史和現(xiàn)實(shí)，不同民族 不但有自己不同的法制發(fā)展道路，而且在規(guī)則生成的過程中，異域法律文化與本土法律文化的沖突與交 流以及由此產(chǎn)生的法律移植都扮演著非常重要的作用，法律規(guī)則的發(fā)展基本遵循多元化的發(fā)展道路，這 種多元不但是原發(fā)性的，也是繼發(fā)性的，而這一點(diǎn)正是規(guī)則生成單線論所無(wú)法解釋的。
四、習(xí)慣法與民間法、國(guó)家法的關(guān)系——種基于社會(huì)史的視角
習(xí)慣法與民問法和國(guó)家法之間的關(guān)系，曾是學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)話題，據(jù)筆者所知，目前關(guān)于習(xí)慣法 和民間法的定義不下十余種，探討習(xí)慣法、民問法與國(guó)家法關(guān)系的文章不下數(shù)十篇。但上述研究，往往 從概念人手，剖析了概念的內(nèi)涵與外延，并依此為依據(jù)探討三者之間的區(qū)別，所以給習(xí)慣法、民間法下不 同的定義成為作者研究問題的切入點(diǎn)和論證的邏輯起點(diǎn)，難怪幾乎所有研究習(xí)慣法與民間法的學(xué)者都 有自己的習(xí)慣法概念。梁治平先生雖認(rèn)為給習(xí)慣法、民問法下定義是一個(gè)難題【12J 慚，但也對(duì)習(xí)慣法下 了一個(gè)明確的定義，對(duì)清代的民問法的范圍給予了大體的界分。這種分析問題的理路有其合理性：概 念清楚，論述簡(jiǎn)單明了，是作者的思路與材料的最佳結(jié)合和論述邏輯的自然延伸，讀者容易接受。但仔 細(xì)分析，我們發(fā)現(xiàn)這種以概念統(tǒng)攝內(nèi)容的分析方法有許多問題：其一，從習(xí)慣法到民間法，反映了人類社 會(huì)秩序生成的漸進(jìn)的發(fā)展過程，其問人的主體性的覺醒是民間法生成的社會(huì)土壤，概念分析無(wú)法發(fā)現(xiàn)這 種內(nèi)在機(jī)理；其二，這種關(guān)于習(xí)慣法、民問法與國(guó)家法關(guān)系的概念研究是一種靜態(tài)的共時(shí)性的研究，遮蔽 了習(xí)慣法、民問法與國(guó)家法之間內(nèi)在的關(guān)系，容易給人們?cè)斐蓢?guó)家法與習(xí)慣法、民問法對(duì)立的印象，而忽 視了它們之問傳承、繼受、再制度化的過程；其三，國(guó)家法有古代國(guó)家法與現(xiàn)代國(guó)家法兩利-歷史形態(tài)，所 以。習(xí)慣法、民問法與國(guó)家法之問的關(guān)系應(yīng)該在古代國(guó)家法與現(xiàn)代國(guó)家法兩個(gè)層面上展開，而不應(yīng)該只 究其一；其四，習(xí)慣法、民間法與國(guó)家法關(guān)系的當(dāng)代解讀應(yīng)為傳統(tǒng)中國(guó)所形成的禮俗社會(huì)秩序與近代以 來所建立的以西方法律文化為背景的現(xiàn)代法律制度之間的契合與張力，這利，法律文化的斷裂與整合構(gòu) 成了當(dāng)代 國(guó)法治建設(shè)的奇特的制度架構(gòu)，也是中國(guó)語(yǔ)境中的國(guó)家法與民問法、習(xí)慣法關(guān)系的特殊性所在，一般性的概念討論無(wú)法發(fā)現(xiàn)甚至有意忽略了這種特殊性。 目前關(guān)于習(xí)慣法與民間法的關(guān)系有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是同一性關(guān)系，即習(xí)慣法和民間法 可以互相代替，兩者在內(nèi)涵與外延上是一致的，因此使用時(shí)可以不加區(qū)分；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者是一種 包容關(guān)系，即民問法的概念內(nèi)涵大于習(xí)慣法，兩者是屬與種的關(guān)系，民問法包括習(xí)慣法，如梁治平先生在 分析清代習(xí)慣法時(shí)認(rèn)為，“清代之民問法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑及效力范圍等綜合因素，大體可分 為民族法、宗族法、宗教法、行會(huì)法、幫會(huì)法和習(xí)慣法幾類”[13136，它們共同構(gòu)成了古代社會(huì)的民間秩序。 但它們卻不是“共生”的，地位也并非平等。其中習(xí)慣法可能居于更為基礎(chǔ)性的地位，是其他民間規(guī)范生 成的緣起。同時(shí)考諸人類社會(huì)的歷史，從不成文的習(xí)慣法到成文的民族法、宗教法、行會(huì)法、幫會(huì)法，從 基于習(xí)俗，自然生成的習(xí)慣法到包含了更多人的“智慧”、“靈性”和“行動(dòng)”的民族法、宗教法、行會(huì)法、 幫會(huì)法，不但反映了規(guī)則發(fā)展的歷史，也反映了人的能動(dòng)性的增加和社會(huì)生活的日益繁復(fù)。所以，習(xí)慣 法與民問法的關(guān)系問題，不單純是一個(gè)概念的探討與區(qū)分的問題，從習(xí)慣法到民間法，其問的發(fā)展變化 所蘊(yùn)含的豐寓的社會(huì)發(fā)展內(nèi)容才是需要引起我們高度關(guān)注的。 習(xí)慣法和民間法雖不盡相同，但它們均屬“民問自生的社會(huì)秩序范圍內(nèi)”[131127，同“大傳統(tǒng)”的國(guó)家法分屬不同的知識(shí)體系和規(guī)范體系，但兩者之間并非沒有任何關(guān)聯(lián)。歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律是民族精神 的體現(xiàn)，而這剃 家法之問“在長(zhǎng)期演進(jìn)和互動(dòng)過程中彼此滲透”。但韋伯式的的分析路徑是一種歐洲語(yǔ)境特別是普通 法的生成發(fā)腱的準(zhǔn)確寫照，而梁先生分析的文本范圍僅局限在清代習(xí)慣法與國(guó)家法的關(guān)系，其結(jié) 論均不 具有普適性的意義?？疾熘袊?guó)社會(huì)從古代到近代的歷史變遷，我們發(fā)現(xiàn)，由于古代國(guó)家獨(dú)特的形 成方式 和家國(guó)一體的治理結(jié)構(gòu)，中國(guó)古代的規(guī)則生成之路有明顯的特點(diǎn)：中國(guó)古代的規(guī)則雖也來源于習(xí) 地習(xí)俗也有較大的不同，但都較早受到國(guó)家意識(shí)形態(tài)的侵蝕，特別是儒家思想的侵蝕，所以，費(fèi)孝通先生 將古代中國(guó)的秩序形態(tài)稱之為“禮俗秩序”。儒家思想不但影響習(xí)俗，甚至向國(guó)家制定法滲 透，導(dǎo)致中 萬(wàn)方數(shù)據(jù)國(guó)法律的儒家化現(xiàn)象。這樣。傳統(tǒng)中國(guó)的秩序可歸納為以禮俗為基礎(chǔ)、以儒家思想為統(tǒng)領(lǐng)的札法結(jié)合模 式，禮俗也即法律，所以古代中國(guó)只存在禮俗與法律的相互轉(zhuǎn)化而不存在從禮俗向法律( 法治) 的過渡 問題。近代以降，西方的堅(jiān)船利炮打破了相對(duì)封閉與自足的傳統(tǒng)社會(huì)秩序，在對(duì)秩序形態(tài)的選擇上，中 國(guó)無(wú)可奈何開始了學(xué)習(xí)移植西法的道路，從被動(dòng)到主動(dòng)，經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)的努力，我們建立了一套社會(huì) 主義法律體系，但正如梁治平先生所言：這“恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融人我們的歷史，我 們的經(jīng)驗(yàn)，反而常常與我們'固有的’文化價(jià)值相背”【14j12。所以當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下的國(guó)家法與習(xí)慣法、民間法的關(guān)系，不是一般歷史意義上的大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間的關(guān)系，它們是建立在兩種不同文化背景上的 法律規(guī)則與制度之間的張力與調(diào)適，大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)分屬不同的知識(shí)系統(tǒng)和法系，而且在文化上是斷裂 的，大傳統(tǒng)不是小傳統(tǒng)自然而然發(fā)展的結(jié)果，也不是小傳統(tǒng)的精英化，因此表現(xiàn)出強(qiáng)烈的非歷史化傾向。 數(shù)千年的中華法系，禮俗社會(huì)所產(chǎn)生的法律觀念、法律認(rèn)知、法律思維、法律形態(tài)、訴訟方式與近代以來 在法律移植基礎(chǔ)上形成的法律、制度之間的整合形成了中國(guó)目前這種奇特的法制結(jié)構(gòu)和運(yùn)行模式。站 在中國(guó)社會(huì)幾千年發(fā)展變遷的角度，審視這一發(fā)展變化和這種奇特的大傳統(tǒng)、小傳統(tǒng)，有助于我們了解 中國(guó)法治建設(shè)的特殊性，當(dāng)然也有許多問題是需要我們進(jìn)一步深思的。
注釋：
此類作品較多，除一般性的理論作品外，還有大量的以少數(shù)民族為研究對(duì)象的習(xí)慣法作品，前者如高其才著<巾國(guó) 習(xí)慣法論》湖南人民出版社1995，梁治平著'清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996，王學(xué)輝著'從 禁忌習(xí)慣到法的起源運(yùn)動(dòng)>法律出版社 1998 等，后者相比更多，如<苗族習(xí)慣法)<沒有國(guó)王的王國(guó)——侗款 究><涼山彝族習(xí)慣法案例集成><羌族習(xí)慣法><達(dá)斡爾族的習(xí)慣法><回族伊斯蘭習(xí)慣法><民間法>等，此不一一 列舉。 在《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》一書中，粱治平認(rèn)為習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地 方性規(guī)范；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之問的利益沖突；習(xí)慣法并未形諸文字，但并不 因此而缺乏效力和確定性，它在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種“地方性知識(shí)”的熟悉和信賴， 并且主要靠一套“特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)”有關(guān)的輿論機(jī)制來維護(hù)。另外，在同書中，習(xí)慣法也被作了這樣的概括： 習(xí)慣法是這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)：它生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)時(shí)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具 有白發(fā)性和豐富的地方色彩。清代之民間法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑及效力范圍等綜合因素，大體可分為民族 法、宗族法、宗教法、行會(huì)法、幫會(huì)法和習(xí)慣法幾類，但沒有給民間法下一個(gè)一般的定義，究其原因，很可能是現(xiàn)在 民間法的制度很少有完整的形態(tài)，參見梁治平<鄉(xiāng)土社會(huì)巾的法律與秩序)，載王銘銘、王斯福主編<鄉(xiāng)土社會(huì)的 秩序、公正與權(quán)威>。
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