[要點提示]
當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民
法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，法官有義務(wù)告知當(dāng)事人可以
變更訴訟請求。但如果從案件事實的推導(dǎo)中可以得出兩種不同的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力結(jié)論的時候，即使法官作出的認(rèn)定更符合客觀事實甚至是更能維護(hù)該主張的當(dāng)事人的利益，法官也不應(yīng)行使訴訟請求變更釋明權(quán)。
[案例索引]
湖南省屈原管理區(qū)人民
法院（2011）屈民初字第707號。
[案情]
原告黎某，男，漢族，1975年9月1日出生，岳陽市人，住岳陽市岳陽樓區(qū)呂仙亭居委會五組。
被告彭某，男，漢族，1953年11月21日出生，湘陰縣人，住本區(qū)營田鎮(zhèn)余家坪居委會。
原告黎某系青島澳柯瑪岳陽總代理，被告彭某系營田殘友公司的顧問。2011年4月15日，黎某與營田殘友公司當(dāng)時的法定代表人祝某通過協(xié)商，由黎某發(fā)貨給營田殘友公司冰箱、冰柜和洗衣機(jī)共計價值21742元，營田殘友公司當(dāng)時即付款10000元，余款11742元由被告彭某于2011年6月9日出具欠條。后彭某一直未支付該筆款項。同年7月28日，原被告通過結(jié)賬，達(dá)成口頭協(xié)議，約定黎某退回彭某已付10000元貨款中沒有銷售完的產(chǎn)品貨款4267元，彭某將所有未銷售的產(chǎn)品退還黎某；8月24日，黎某依約匯款4267元給彭某的愛人也即營田殘友公司員工鐘某。9月6日，黎某到彭某處要求退貨時，因貨物運(yùn)費(fèi)與鐘某發(fā)生糾紛。黎某訴至
法院，請求判令被告彭某付清所欠原告黎某貨款16009元。
[審判]
法院認(rèn)為，原告黎某與營田殘友公司前負(fù)責(zé)人祝某協(xié)商，由營田殘友公司購買原告的貨物，原告的發(fā)貨對象亦為營田殘友公司，營田殘友公司接受了貨物并支付貨款10000元，雙方買賣合同建立，其行為依法受法律保護(hù)，營田殘友公司應(yīng)支付余款11742元。后余款由被告彭某出具欠條，欠條載明“今欠到黎某貨款11742元”，落款為彭某。2011年7月28日，原被告通過結(jié)賬，約定黎某退回未銷售完產(chǎn)品的貨款，彭某則將所有未銷售完的產(chǎn)品退還原告；8月24日，黎某依約退還貨款4267元。在庭審中，被告彭某亦明確表示該筆貨由其個人負(fù)責(zé)而不由營田殘友公司負(fù)責(zé)，而黎某亦以退還貨款及起訴行為表示同意彭某為合同債務(wù)人。原被告的行為符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律規(guī)定，依法應(yīng)由被告彭某負(fù)擔(dān)履行原合同債務(wù)的義務(wù)?，F(xiàn)原告黎某起訴要求被告彭某付清余欠貨款，因雙方已于2011年7月28日達(dá)成退貨的口頭協(xié)議，該約定系雙方真實意思的表示，合法有效，且黎某亦已依約退款4267元給彭某，雖彭某未履行退貨義務(wù)，構(gòu)成違約，但在本案中原告黎某既沒有提出解除該退貨協(xié)議的訴訟請求，也未舉證證明本案具有可以解除該退貨協(xié)議的相關(guān)情形，故對原告黎某要求被告彭某支付貨款的要求不予支持，經(jīng)法庭釋明，原告黎某變更其該訴訟請求為要求被告彭某退還未銷售的貨物，該請求符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。故此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條，第十條第一款，第六十條，第八十四條，第一百零七條，《
最高人民
法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第三十五條之規(guī)定，判決被告彭某在本判決生效后10日內(nèi)退還原告黎某未銷售完的貨物；（具體為青島澳柯瑪型號規(guī)格為BCD-185GFA的冰箱1臺、型號規(guī)格為BCD-209HFA(HA)的冰箱2臺、型號規(guī)格為BCD-192GSE的冰箱1臺、型號規(guī)格為BCD-197MGA的冰箱2臺、型號規(guī)格為BCBD-197HFA的冰柜1臺、型號規(guī)格為XQB50-3208的洗衣機(jī)1臺、型號規(guī)格為XQB60-3218的洗衣機(jī)1臺、型號規(guī)格為XQB75-3278的洗衣機(jī)2臺）
[評析]
這則案例能很好的說明訴訟請求變更釋明權(quán)在審判中的運(yùn)用。
最高人民
法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民
法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民
法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以
變更訴訟請求”。 通說認(rèn)為，該條規(guī)定的“訴訟請求變更告知”源于西方民事訴訟制度中的“法官釋明權(quán)”制度。有學(xué)者甚至認(rèn)為該條就是“典型意義上的法官釋明權(quán)”[①]。根據(jù)該條文的文義解釋，法官對當(dāng)事人訴訟請求變更的告知是一種釋明的義務(wù)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果法官沒有依法行使訴訟請求變更釋明權(quán)，應(yīng)視為訴訟程序上的重大缺陷，當(dāng)事人得以此為由要求
二審法院將案件
發(fā)回重審或提起再審請求；查明屬實的，應(yīng)當(dāng)
發(fā)回重審或再審?？梢姡V訟請求變更釋明在審判實踐中何等重要。
但是，是否所有的“當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民
法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的”，法官都得告知當(dāng)事人可以
變更訴訟請求？筆者認(rèn)為，原則上法官應(yīng)當(dāng)釋明，但當(dāng)事人的該種主張從案件事實中亦可以推導(dǎo)出或者通過補(bǔ)充事實又可以從另一角度符合相關(guān)法律規(guī)定的，法官不應(yīng)行使訴訟請求變更釋明權(quán)，而應(yīng)由當(dāng)事人自行主張或抗辯。筆者以本案為例分析訴訟請求變更釋明權(quán)的運(yùn)用。
首先分析本案中被告是否適格。黎某與營田殘友公司建立了真實有效的買賣合同關(guān)系，而彭某系營田殘友公司的顧問（根據(jù)法庭調(diào)查，出具欠條時彭某已將祝某排擠出公司，而成為公司的實際控制人），其出具欠條及達(dá)成退貨協(xié)議到底是職務(wù)行為還是債務(wù)承擔(dān)甚至是第三人代為履行，如何認(rèn)定是處理本案的關(guān)鍵。應(yīng)該說，彭某出具欠條及達(dá)成退貨協(xié)議，更符合職務(wù)行為的屬性。所謂職務(wù)行為，是指根據(jù)法律等的規(guī)定，經(jīng)選舉、委任或聘用而擔(dān)任一定的職務(wù)的人，按照一定權(quán)限所從事的經(jīng)營管理活動的總稱。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，職務(wù)行為所引發(fā)的責(zé)任不應(yīng)由履行職務(wù)的個人承擔(dān)。如果彭某在法庭上以職務(wù)行為相抗辯，該主張是應(yīng)被法庭采納的。因為黎某與營田殘友公司的買賣合同關(guān)系已成立在先，且欠條中并未明確由彭某個人負(fù)擔(dān)余款。從本案查明的事實來看，認(rèn)定彭某出具欠條和達(dá)成協(xié)議的行為系職務(wù)行為更符合本案實際。那么，彭某即非本案適格被告。在該種情況下，法官應(yīng)不應(yīng)該就訴訟請求變更進(jìn)行釋明，要求原告黎勇變更被告？或者說，以被告不適格為由直接裁定駁回原告的起訴？
本案的特殊在于，黎某以彭某為被告起訴，而彭某則當(dāng)庭表示愿意由其個人負(fù)責(zé)，這完全符合債務(wù)承擔(dān)的法律規(guī)定。債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指不改變債務(wù)內(nèi)容，而通過當(dāng)事人的約定對債務(wù)人進(jìn)行的變更。廣義的債務(wù)承擔(dān)，包括第三人替代債務(wù)人承受債務(wù)人的地位和第三人加入債的關(guān)系與原債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容的債務(wù)兩種情形，前者稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，而后者稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。一般認(rèn)為，我國的《合同法》只規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的成立，可以通過兩種方式來實現(xiàn)，即債權(quán)人與第三人之間的協(xié)議或者債務(wù)人與第三人之間的協(xié)議。在前者，該協(xié)議一經(jīng)依法成立即發(fā)生債務(wù)移轉(zhuǎn)之效力，此時債權(quán)人自愿與第三人訂立該協(xié)議本身即意味著同意債務(wù)轉(zhuǎn)移，故與《合同法》第八十四條之規(guī)定相合。尚有爭議者，是該協(xié)議是否以征得原債務(wù)人同意為有效要件，立法及學(xué)說上有肯定說與否定說之分，但以肯定說為通說[②]。從本案來看，彭某以自認(rèn)的方式肯定了出具欠條和達(dá)成退貨協(xié)議的行為性質(zhì)，即替代債務(wù)人營田殘友公司承受債務(wù)人的地位；而黎某則以起訴行為確認(rèn)了其同意債務(wù)轉(zhuǎn)移。至于原債務(wù)人營田殘友公司是否同意由彭某替代債務(wù)人的地位，筆者認(rèn)為，彭某作為營田殘友公司的顧問甚至是公司的實際控制人，其自愿承擔(dān)債務(wù)的行為公司是明知或應(yīng)當(dāng)明知的，在公司純享利益的情況下，可視為公司同意。在這一過程中，并不需要法官就彭某先前行為的性質(zhì)屬職務(wù)行為還是個人行為作出釋明。
所以，在從案件事實的推導(dǎo)中可以得出兩種不同的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力結(jié)論的時候，即使法官作出的認(rèn)定更符合客觀事實甚至是更能維護(hù)該主張的當(dāng)事人的利益，只要當(dāng)事人的主張符合法律規(guī)定或者通過補(bǔ)充某種事實或行為能符合法律規(guī)定，就要尊重當(dāng)事人的意愿，法官不應(yīng)主動行使訴訟請求變更釋明權(quán)，不應(yīng)告知原告可以變更訴訟主體。但是，從案件事實的推導(dǎo)中只可得出一種法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力的時候，如果法官的認(rèn)定和當(dāng)事人的主張不符，法官應(yīng)就訴訟請求變更進(jìn)行告知釋明，而由當(dāng)事人來決定是否變更。該訴訟請求變更的告知理論基礎(chǔ)立足于法官釋明權(quán)基礎(chǔ)，即通過對辯論主義進(jìn)行限制于修正，糾正完全的當(dāng)事人主義帶來的司法不公、訴訟遲延、成本增加等缺陷[③]。
在確定債務(wù)承擔(dān)的基礎(chǔ)上再來看原告的訴訟請求是否恰當(dāng)。根據(jù)本案查明的事實，原被告雙方已達(dá)成退貨協(xié)議，且原告黎某按照約定退還了未銷售完產(chǎn)品的貨款，即該協(xié)議已成立和生效。雖然被告彭某未按協(xié)議履行，是為違約，但并不意味著該協(xié)議無效。原告黎某拋開生效的退貨協(xié)議，既不要求解除該協(xié)議、由被告承擔(dān)違約責(zé)任，也不能提供本案中滿足法定解除或約定解除條件成立的情形，而是直接要求被告彭某支付貨款。因為原被告達(dá)成的退貨協(xié)議內(nèi)容確定有效，且彭某當(dāng)庭表示要按照退貨協(xié)議來處理，而達(dá)成退貨協(xié)議這一民事行為的效力對雙方都有約束力，從案件事實中推導(dǎo)出的法律關(guān)系也是唯一而確定的，原告黎某的主張與人民
法院認(rèn)定的本案基本事實并不一致，故法官應(yīng)就其訴訟請求變更作出適當(dāng)釋明，可以告知原告要求被告按約履行或者主張解除該退貨協(xié)議。這又不可避免地涉及到一個問題，當(dāng)原告選擇主張解除協(xié)議而法庭駁回其訴訟請求時，法官的釋明是否恰當(dāng)？ 筆者認(rèn)為，法官只需就法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力作出釋明，至于具體的訴訟請求，法官不能代替當(dāng)事人行之，應(yīng)該由當(dāng)事人自行決定。這既符合民事訴訟程序中辯論主義的要求，也符合法官的中立性要求。
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[①]陶恒河：《試論法官釋明權(quán)》，載《河北法學(xué)》第22卷第五期（2004年5月），第84頁
[②]李建偉：《債務(wù)承擔(dān)與第三人履行》，載《判解研究》2008年第3輯
[③]沈舟平：《中間確認(rèn)與告知當(dāng)事人
變更訴訟請求》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2005年01期
