如何理解上述條文中的“
本法另有規(guī)定的，
依照規(guī)定”?關(guān)于過失致人死亡罪條文，通說認為:“所謂‘
本法另有規(guī)定的’是指
對其他因過失致人死亡的情況，如刑法分則作了專門的規(guī)定，有獨立的罪名與法定刑(如失火致人死亡、交通肇事致人死亡和重大責任事故致人死亡等)，徑行按照上述各條的規(guī)定定罪處刑，不再以本罪論處?！标P(guān)于故意傷害罪條文，通說認為“《刑法》第234條規(guī)定，
對于傷害行為，
本法另有規(guī)定的，
依照規(guī)定。因此，行為人在實施其它犯罪過程中，例如搶劫、強奸包含有傷害結(jié)果等，刑法另有規(guī)定的，直接按照有關(guān)條文定罪量刑。但是應(yīng)當注意不同犯罪中所包含的暴力、傷害等在輕傷、重傷意義上可能具有不同范圍，例如搶劫、強奸罪中造成的傷害一般包含重傷在內(nèi)，但是妨害公務(wù)罪、強迫賣血罪中一般只包含輕傷，如果發(fā)生重傷結(jié)果，通常應(yīng)當轉(zhuǎn)化為故意傷害罪(有的無明文規(guī)定，有的如《刑法》第330條第2款有明文規(guī)定。似乎是指第333條非法組織賣血罪、強迫賣血罪--引者注)?！标P(guān)于過失致人重傷罪，通說認為“刑法分則規(guī)定的其他犯罪中包含過失致人重傷情節(jié)的，依照相關(guān)的犯罪定罪處罰，不再定本罪?！标P(guān)于詐騙罪，有學者認為“特殊詐騙罪的法條與刑法第266條是特別法條與普通法條的關(guān)系，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，
對符合特殊詐騙罪構(gòu)成要件的行為，應(yīng)認定為特殊詐騙罪。因此，刑法第266條在規(guī)定了詐騙罪的罪狀與法定刑之后規(guī)定:‘
本法另有規(guī)定的，
依照規(guī)定?！?，如果行為人實施特殊詐騙行為，且又不符合特殊詐騙罪的構(gòu)成要件，而符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件的，則以普通詐騙罪論處。例如:行為人實施信用卡詐騙行為，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件;如果符合詐騙罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)依照刑法第266條的規(guī)定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險金，未達到保險詐騙罪所要求的數(shù)額較大標準(5000元)，
對此應(yīng)認定為普通詐騙罪?！标P(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，通說認為，“《刑法》第397條關(guān)于濫用職權(quán)罪的規(guī)定屬于普通法條，刑法規(guī)定的其他一些特殊的濫用職權(quán)的犯罪屬于特別法條。國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為觸犯特別法條時，也可能同時觸犯第397條的普通法條。在這種情況下，應(yīng)按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則認定犯罪，即認定為特別法條的犯罪?！婧雎毷胤l與上述特定主體玩忽職守罪的法條之間，實際上是一種法條競合的關(guān)系。如果行為人實施的一行為同時觸犯了玩忽職守罪與上述特定主體玩忽職守罪兩個罪名的，依照特別法條優(yōu)于普通法條的法條競合處理原則，
對行為人應(yīng)以所觸犯的特定主體玩忽職守罪的罪名定罪量刑?！?/div>
從上述論述可以看出，通說基本上認為，刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，規(guī)定的是“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則。具體而言，該條罪名是普通法條，“本法另有規(guī)定的”的相關(guān)法條是特別法條。因此，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定排除了普通法條的適用。筆者將通說的主張概括為“法條競合說”。
若“法條競合說”成立的話，似乎可得出如下結(jié)論:生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品致人死亡，或者生產(chǎn)、銷售一般偽劣產(chǎn)品致人死亡，但銷售金額不滿二十萬元的，只能以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，最重判處三年有期徒刑，而不能以過失致人死亡罪最重判處七年有期徒刑;以故意輕傷的方式暴力干涉婚姻自由的，只能以暴力干涉婚姻自由罪定罪，最重判處二年有期徒刑，而不能以故意傷害罪(輕傷)最重判處三年有期徒刑;虐待家庭成員故意導(dǎo)致輕傷的，也只能以虐待罪最重判處二年有期徒刑，而不能以故意傷害罪(輕傷)最重判處三年有期徒刑;以故意致公務(wù)員輕傷的方式妨害公務(wù)的，屬于妨害公務(wù)，構(gòu)成妨害公務(wù)罪，而故意以致公務(wù)員重傷的方式阻礙公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)的，反而不屬于妨害公務(wù)，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪;交通肇事致3人以上重傷的，構(gòu)成交通肇事罪，不構(gòu)成過失致人重傷罪，但交通肇事僅致一人重傷的，反而能構(gòu)成過失致人重傷罪;冒充國家機關(guān)工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財物的，即便按照詐騙罪定罪可能判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，囿于第266條詐騙罪法條中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，也只能以招搖撞騙罪定罪而最重判處十年有期徒刑，或者認為，冒充國家機關(guān)工作人員騙取少量財物的，構(gòu)成招搖撞騙罪，騙取數(shù)額巨大甚至特別巨大的財物的，反而不構(gòu)成招搖撞騙罪;國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值三千元公共財物的，既不構(gòu)成貪污罪，也不構(gòu)成詐騙罪，而普通人詐騙價值3000元財物的，無疑構(gòu)成詐騙罪;一般國家機關(guān)工作人員徇私舞弊而濫用職權(quán)的，最重可判處十年有期徒刑，而行政執(zhí)法人員徇私舞弊對依法應(yīng)當移交的刑事案件不移交的，只能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，最重只能判處七年有期徒刑;等等。這些結(jié)論或許存在疑問?？磥?，關(guān)于“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，除通說的“法條競合說”之外，還可能存在另一種理解。
二、作為通說的“法條競合說”的疑問
筆者注意到，日本、德國和我國臺灣地區(qū)盡管在普通的過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪之外，也存在相關(guān)的特別罪名的規(guī)定。如日本刑法，在普通的致人傷害、死亡犯罪之外，還規(guī)定有危險駕駛致死傷罪(第208條之二)、業(yè)務(wù)上過失致死傷罪(第211條)、逮捕等致死傷罪(第221條)、強盜致死傷罪(第240條)、強制猥褻等致死傷罪(第181條)、對現(xiàn)住建筑物等放火罪(第108條)、失火罪(第116條)、浸害現(xiàn)住建筑物等罪(第119條)、顛覆火車等和顛覆火車等致死罪(第126條)、將毒物等混入水道和將毒物等混入水道致死罪(第146條)等，在第246條的普通詐騙罪之外，還在第246條之二規(guī)定有使用電子計算機詐騙罪(姑且不論這種詐騙是否傳統(tǒng)意義上的針對自然人的“詐騙”犯罪)，在193條普通的公務(wù)員濫用職權(quán)罪之外，還在第196條規(guī)定有特別公務(wù)員濫用職權(quán)等致死傷罪。德國刑法中，在第222條過失致人死亡罪、第223條傷害罪之外，還在危害公共安全罪中規(guī)定有可能致人死傷的縱火罪(第306條)、情節(jié)特別嚴重的縱火罪(第306條b)、縱火致人死亡罪(第306條d)、引起核能爆炸罪(第307條)、濫用放射線罪(第309條)、引起水災(zāi)罪(第313條)、危害公路交通安全罪(第315條c)等。我國臺灣地區(qū)“刑法”同樣在普通的傷害罪、過失致人死傷犯罪之外，還規(guī)定了大量特殊類型可能致人死傷的犯罪。
雖然上述國家和地區(qū)都在普通的傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪之外，還存在數(shù)量不少的可能致人死傷的特殊類型的犯罪，但這些國家和地區(qū)的刑法典，均未在普通的傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪條文中規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。其它國家和地區(qū)刑法理論通常認為，實施可能致人死亡的特殊類型犯罪而致人死亡的，構(gòu)成特殊類型犯罪與故意殺人罪、故意傷害罪、過失傷害罪、過失致死罪之間的觀念競合(即我們所稱的想象競合)。例如:日本學者西田典之教授指出，在顛覆無人電車而造成車外的人死亡的結(jié)果的場合，應(yīng)構(gòu)成交通危險罪(第125條)與殺人罪、過失致死罪等的觀念競合;污染凈水致死傷時，如果對死傷結(jié)果存在故意，則分別構(gòu)成污染凈水罪、污染水道罪、將毒物混入凈水罪與傷害罪、殺人罪的觀念競合。我國臺灣地區(qū)林山田教授也指出，傾覆交通工具致人死傷的，構(gòu)成傾覆交通工具罪與過失致死罪、過失致傷罪之間的想象競合，從一重處斷。
由此可見，其它國家和地區(qū)刑法中雖然在普通的傷害罪、過失傷害罪、過失致死罪之外，還存在為數(shù)不少的可能致人死傷的特殊類型的犯罪，但刑法理論通常認為，實施特殊類型的犯罪而致人死傷的，構(gòu)成特殊類型犯罪與普通致人死傷罪之間的想象競合犯，從一重處罰?；蛟S有人會認為，其他國家和地區(qū)之所以承認想象競合而不是堅持適用“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合原則，是因為其他國家和地區(qū)的普通致死傷罪條文中不存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。言外之意是，因為中國特色的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的存在，在我國只能嚴格適用“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合原則處理。但這種觀點存在疑問。
首先，我國刑法五個條文中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定“純屬偶然”，這種規(guī)定旨在提醒司法人員注意，在普通致人死傷罪外不能忽視其他特殊類型犯罪的適用，因而是注意規(guī)定，是可以刪除的規(guī)定;“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，并不意味著其他條文就不存在“本法另有規(guī)定的”的情形。
關(guān)于第233條過失致人死亡罪和第235條過失致人重傷罪，其他國家和地區(qū)通常只在一般的過失致死傷罪外，另設(shè)置業(yè)務(wù)過失致死傷罪(如日本刑法第211條、臺灣地區(qū)刑法第276條Ⅱ業(yè)務(wù)過失致死罪及第284條Ⅱ業(yè)務(wù)過失傷害罪)，而我國刑法，在過失致死罪、過失致人重傷罪之外，還存在一系列的責任事故犯罪，如重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪、交通肇事罪、重大責任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責任事故罪等等。關(guān)于故意傷害罪，我國刑法中倒沒有不同于其他國家及地區(qū)規(guī)定的地方，即沒有設(shè)例特殊類型的故意傷害罪(其他國家和地區(qū)也都存在搶劫致傷、強奸致傷、危害公共安全致傷的規(guī)定)。關(guān)于詐騙罪，其他國家和地區(qū)少有像我國這樣，在普通詐騙罪之外，還存在集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、有價證券詐騙罪、合同詐騙罪等一系列的特殊詐騙罪。關(guān)于濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，我國刑法典瀆職罪一章，除第397條普通濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之外，本章的其他條文全是特殊主體的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪(其實也沒有什么特殊，只是主體職責不一樣而已，而這種不一樣，在刑法上本不具有重要意義)。
另外，未規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文，并不意味著就不存在“本法另有規(guī)定”的情形。例如，在刑法232條普通殺人罪條文之外，還存在綁架殺人、放火殺人、武裝暴亂殺人、聚眾劫獄殺人等等情形。在第264條普通盜竊罪之外，還存在盜伐林木罪、盜竊國有檔案罪、盜竊槍支、彈藥罪。在第263條普通搶劫罪之外，還存在搶劫槍支、彈藥罪等。這些條文中之所以未規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，原因僅在于在普通罪名之外，特殊罪名不像特殊致死傷罪、特殊詐騙罪、特殊濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪那么“琳瑯滿目”。
本文認為，之所以規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，是因為，我國立法者考慮到在上述普通罪名之外，還存在一系列的所謂特殊罪名，故立法者特意提醒司法工作人員注意，不要忽視其他特殊罪名的適用，因而屬于典型的注意規(guī)定，是可以刪除的規(guī)定。換言之，存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文，與不存這種規(guī)定的條文都應(yīng)適用相同的競合處理原則。
其次，關(guān)于法條競合的適用原則“特別法優(yōu)于普通法”，并非是普遍承認的適用原則，適用“特別法優(yōu)于普通法”的結(jié)果難以做到罪刑相適應(yīng)時，并不排斥“重法優(yōu)于輕法”原則的適用，(P.372)所以即便承認“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”規(guī)定的是法條競合適用的原則，也不能得出應(yīng)排除基本罪名適用的結(jié)論。
我國刑法總則中并沒有明文規(guī)定法條競合的適用原則，刑法分則中存在關(guān)于法條競合適用原則的規(guī)定，也應(yīng)理解為注意規(guī)定，而不是特別規(guī)定。例如，刑法第149條第2款關(guān)于行為既構(gòu)成特殊對象偽劣產(chǎn)品犯罪又構(gòu)成一般對象的偽劣產(chǎn)品犯罪時依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰的規(guī)定，應(yīng)理解為注意規(guī)定，而不是法律擬制。因為刑法理論和實務(wù)中，其他沒有類似規(guī)定的條文，通常均是按照“重法優(yōu)于輕法”的原則處理的。
法條競合時適用“重法優(yōu)于輕法”原則可能存在的疑問是，適用重法即轉(zhuǎn)而適用普通條款的結(jié)果，可能導(dǎo)致立法者在普通條款之外設(shè)立特別條款的目的落空。其實，雖然理論上可以認為，特別條款所規(guī)定的行為的法益侵害性通常重于一般條款，但案件事實千差萬別，為避免因應(yīng)付法益侵害性相差懸殊而設(shè)置幅度過大的法定刑，因而不可避免地出現(xiàn)特別條款規(guī)定的法定刑反而輕于普通條款的情形。例如:生產(chǎn)、銷售偽劣化妝品的行為在一般情況下，法益侵害性并不嚴重，配置三年以下有期徒刑，就能做到罪刑相適應(yīng)，但在銷售金額巨大甚至特別巨大時，就沒有理由排除刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的適用。又如，招收公務(wù)員、學生徇私舞弊的在一般情況下，配置三年以下有期徒刑就能做到罪刑相適應(yīng)，但當情節(jié)特別嚴重時，就沒有理由排除刑法第397條第2款的適用，因而可以徇私舞弊型濫用職權(quán)罪判處十年有期徒刑。
總之，即便承認“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”表明了法條競合的適用原則，也不能認為該規(guī)定肯定了“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則，因而，仍有適用“重法優(yōu)于輕法”的可能。
最后，通說的主張會存在諸多解釋論上的困惑，會導(dǎo)致適用中的罪刑不均衡。
例如，有學者一方面認為，“一個詐騙行為同時觸犯普通詐騙罪和刑法分則的其他特別條文的，應(yīng)按照法條競合中特別法優(yōu)于普通法的原則適用?！绷硪环矫嬗终J為，“當行為人冒充國家機關(guān)工作人員的身份騙取數(shù)額較大的公私財物時，屬于法條競合，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的適用原則，以詐騙罪處理?！?P.598)前后有自相矛盾矛盾之嫌。
又如，有學者意識到，在堅持“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”肯定了“特別法優(yōu)于普通法”法條競合適用原則前提下，若冒充國家機關(guān)工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財物時，僅論以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑，顯然與詐騙罪之間不平衡，為此提出:“在冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的過程中，偶然騙取少量財物的，不影響本罪的認定，但本罪不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況。”但這種觀點依然存在疑問。司法實踐中冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，基本上都具有騙取財物的目的，若將騙取數(shù)額巨大財物的情形排除在招搖撞騙罪的構(gòu)成要件之外，則幾乎等于取消了招搖撞騙罪的規(guī)定。而且，冒充國家機關(guān)工作人員偶然騙取少量財物的，是招搖撞騙，哪有騙取數(shù)額巨大的財物反而不成立招搖撞騙罪的道理?
還如，有學者認為，“為妨害公務(wù)，實施暴力、威脅行為對國家機關(guān)工作人員造成輕傷害的，仍然只構(gòu)成妨害公務(wù)罪;但使用傷害手段妨害執(zhí)行公務(wù)，造成國家機關(guān)工作人員重傷、死亡的，構(gòu)成故意傷害罪，而非本罪。殺害、傷害、非法拘禁公務(wù)員、搶奪公務(wù)員槍支的，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處斷?！痹撚^點至少存在兩點疑問:以故意輕傷的方式尚屬于妨害公務(wù)，構(gòu)成妨害公務(wù)罪，何以以比輕傷危害更重的重傷、殺人的方式阻礙公務(wù)執(zhí)行的，反而不屬于妨害公務(wù)，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪呢?既然肯定以殺人、傷害等方式妨害公務(wù)的構(gòu)成妨害公務(wù)罪與殺人罪、傷害罪的想象競合犯，為何要否定以故意輕傷公務(wù)員的方式妨害公務(wù)的，也能構(gòu)成妨害公務(wù)罪與故意傷害罪之間的想象競合犯而從一重處罰呢?顯然，只有肯定無論行為人以輕傷還是重傷、殺害公務(wù)員的方式妨害公務(wù)的，均構(gòu)成妨害公務(wù)罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想象競合，從一重處罰，從而既能有效保護公務(wù)，又能做到罪刑相適應(yīng)。
再如，通說一方面認為，“對其他故意傷害他人身體健康的情況，刑法分則作了專門的規(guī)定，有獨立的罪名與法定刑，如果法律沒有規(guī)定依照傷害罪定罪處罰，必須按照各條的規(guī)定的定罪處刑，不再以本罪論處?！绷硪环矫嬗终J為，“如在干涉他人婚姻自由的過程中實施了故意傷害、故意殺人行為的，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處?！?P521，547)通說顯然前后矛盾。即便有學者試圖將暴力干涉婚姻自由罪的手段行為限于未達到傷害程度的暴力行為，(P.85)但是，未達到傷害程度的暴力行為尚能構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪，又有什么理由認為，在行為人以故意致人輕傷以上的暴力方式干涉婚姻自由的，反而不構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪?
又再如，若堅持通說的一律排除普通法條適用的立場，在國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值3000元的公共財物時，會得出既不構(gòu)成貪污罪又不構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論?？墒?，一般人騙取價值3000元的公共財物的，無疑構(gòu)成詐騙罪，何以國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施時反而不構(gòu)成詐騙罪之理?只有肯定，即便刑法第266條詐騙罪條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，也并非當然排除詐騙罪的適用，才能避免出現(xiàn)有違罪刑平等、罪刑均衡的結(jié)論。
綜上，通說所主張的“法條競合說”存在諸多疑問，會導(dǎo)致明顯有違罪刑均衡的結(jié)論，因而，我們應(yīng)當重新解釋“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的含義。
三、“想象競合說”的合理性
雖然將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”把握為法條競合時的處理原則，也可以不適用“特別法優(yōu)于普通法”而適用“重法優(yōu)于輕法”的原則處理。但是，如前所述，通說基本上是在“特別法優(yōu)于基本法”的法條競合適用原則意義上把握的。為避免通說所導(dǎo)致的違反罪刑均衡的不當結(jié)論。本文傾向于將該規(guī)定在想象競合犯的“從一重處罰”意義上進行把握，簡稱為“想象競合說”。
雖然國外刑法理論為區(qū)分法條競合和想象競合而提出，法條競合僅侵犯一個法益，而想象競合必須是一個行為同時侵犯兩個以上的法益，但由于在法條競合的適用原則問題上分歧嚴重，實務(wù)中習慣于直接認定為想象競合而適用“從一重處罰”進行處理。而且，即便認為成立想象競合犯必須是一個行為同時侵犯兩個以上的法益，通常也并不存在解釋上的困難。例如，對公務(wù)員施以傷害以妨害公務(wù)，既侵犯了公務(wù)員的人身權(quán)(能評價為傷害罪)，又妨害了公務(wù)的執(zhí)行(能評價為妨害公務(wù)罪)，所以，構(gòu)成妨害公務(wù)罪與傷害罪的想象競合犯。又如，盜伐林木的行為，既侵犯了生態(tài)環(huán)境資源法益(可以評價為作為環(huán)境犯罪的濫伐林木罪)，又侵犯了林木本身所體現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)(可以被評價為財產(chǎn)犯罪)，因而，構(gòu)成盜竊罪與濫伐林木罪之間的想象競合犯。
最重要的是，評價為想象競合犯而從一重處罰，完全以符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件為前提，并不違反罪刑法定原則。例如，將國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值3000元的公共財物，雖然行為既侵犯了職務(wù)行為的純潔性，又侵犯了公私財物所有權(quán)，將其評價為詐騙罪，是僅評價其侵犯財產(chǎn)權(quán)法益的部分，因而完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，以詐騙罪論處并不違反罪刑法定原則。
另外，堅持“想象競合說”有利于貫徹罪刑均衡原則，有利于克服不當司法解釋及立法所造成的處罰“漏洞”，克服解釋論上的矛盾和困惑。
例如，司法解釋規(guī)定金融詐騙罪的立案起點遠高于普通詐騙罪，導(dǎo)致數(shù)額遠超過普通詐騙罪的2000元定罪起點的(如集資詐騙98000元)，卻不能以特殊詐騙罪定罪的局面。這種情況下，可以而且應(yīng)該以詐騙罪定罪處罰，從而最大限度地避免不當司法解釋所造成的處罰漏洞。此外，立法規(guī)定貪污罪的定罪起點為五千元，遠高于司法解釋規(guī)定的詐騙罪定罪起點。在國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值3000元公共財物時，應(yīng)當以詐騙罪論處。立法規(guī)定保險詐騙罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑。本來保險詐騙罪因為既侵犯財產(chǎn)權(quán)又侵犯保險市場秩序而呈現(xiàn)比普通詐騙罪更重的法益侵害性，若堅守“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則，詐騙保險金數(shù)額特別巨大時，反而最重只能判處十五年有期徒刑。為體現(xiàn)罪刑均衡，可以而且應(yīng)當以詐騙罪論處，最重判處無期徒刑。
又如，條文上并沒有將暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪的手段限于輕傷以下的行為，人為地對其手段行為進行限制，有違一般人的預(yù)測可能性，而且，從常理上看，既然致人輕傷尚屬于暴力干涉婚姻自由、妨害公務(wù)，采取致人重傷、甚至殺人的方式的，更屬于暴力干涉婚姻自由、妨害公務(wù)，更能構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪。同樣，不能將冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙罪限制解釋為，僅限于偶然騙取少量財物，而不包括數(shù)額巨大的財物。因為，騙取財物乃至騙取數(shù)額巨大的財物通常正是招搖撞騙行為的目的，不能說偶然騙取少量財物的，屬于招搖撞騙，騙取數(shù)額巨大甚至特別巨大財物的，反而不屬于招搖撞騙。其實，立法者之所以沒有對暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪、招搖撞騙罪設(shè)置過重的法定刑，是因為現(xiàn)在所規(guī)定的刑罰通常能做到罪刑相適應(yīng)，即便出現(xiàn)法益侵害嚴重的情形，也有故意傷害罪、故意殺人罪、詐騙罪等罪名可以適用。因而，立法者不至于考慮某些非典型的情況而設(shè)置幅度過大的法定刑，而違背罪刑法定原則的明確性要求。
四、總結(jié)
刑法分則中在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪條文中規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。通說一方面認為，該規(guī)定表明“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則。另一方面，為避免結(jié)論的不當，通常又自覺不自覺地適用“重法優(yōu)于輕法”原則處理。或者人為地對構(gòu)成要件的行為進行限制，如僅限于輕傷，不包括重傷、死亡，僅限于偶然騙取少量財物，不包括數(shù)額較大和巨大的財物，導(dǎo)致有違文理解釋和當然解釋原理的結(jié)論。其實，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，基本上屬于我國刑法所獨有，“純屬偶然”，“不必當真”。也就是說，該規(guī)定屬于注意規(guī)定，是可以刪除的規(guī)定。不管是否存在該規(guī)定，都應(yīng)同樣處理。
由于我國刑法理論在法條競合認定和處理原則上存在嚴重分歧，不如直接一律作為想象競合犯對待而“從一重處罰”，簡單明了，省時省事省資源!而且，唯有把握為想象競合，才有助于克服立法和司法解釋所導(dǎo)致的處罰漏洞，從而實現(xiàn)罪刑均衡和刑法的公平正義。由此，結(jié)論列舉如下:
1、國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取價值3000元公共財物的，囿于刑法第383條的規(guī)定，雖不能構(gòu)成貪污罪，但可以詐騙罪論處;2、集資詐騙98000元財物的，雖未達到司法解釋所規(guī)定10萬元立案起點，但可以詐騙罪論處;3、交通肇事司法解釋規(guī)定，負事故同等責任，只有死亡3人以上，方能立案，若負事故同等責任，僅死亡1人或兩人的，雖然不符合交通肇事罪立案標準，但可以過失致人死亡罪論處;4、行為人先后實施集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙、保險詐騙行為，但每種行為均沒有達到司法解釋所確定的立法標準，但這些詐騙行為的數(shù)額累計計算達到詐騙罪的2000元立案起點的，應(yīng)當以詐騙罪論處;5、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪的手段行為包括輕傷、重傷、甚至殺人的行為，故意致人輕傷、重傷、死亡的，構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的想象競合犯，從一重處罰;
6、冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的，包括招搖撞騙數(shù)額巨大、甚至數(shù)額特別巨大的財物的情形，這時構(gòu)成招搖撞騙罪與詐騙罪之間的想象競合犯，從一重處罰;
7、保險詐騙數(shù)額特別巨大的財物，雖然按照保險詐騙罪最重只能判處十五年有期徒刑，但可以詐騙罪最重判處無期徒刑;8、行政執(zhí)法人員徇私舞弊對依法應(yīng)當移交的刑事案件不移交的，情節(jié)特別嚴重的，雖然以第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪最重只能判處七年有期徒刑，但完全可以第397條第2款關(guān)于徇私舞弊型濫用職權(quán)犯罪的規(guī)定，最重判處十年有期徒刑;9、國家機關(guān)工作人員在招手公務(wù)員、學生工作中徇私舞弊，情節(jié)特別嚴重的，雖然按照第418條招收公務(wù)員、學生徇私舞弊罪最重只能判處三年有期徒刑，但可以第397條第2款徇私舞弊型濫用職權(quán)犯罪的規(guī)定，最重判處十年有期徒刑等。
