作者：清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 張明楷 發(fā)布時(shí)間：2008-11-11 17:22:11
編者按：
臺灣刑法學(xué)者蔡敦銘先生曾說，刑法之解釋不啻予刑法以生命。刑法適用離不開對刑法的解釋，刑事審判工作與刑法解釋緊密相連。由于刑法奉行罪刑法定原則，如何確保刑法解釋的客觀性、科學(xué)性，直接關(guān)系到刑法正義性的實(shí)現(xiàn)?！靶谭ń忉尅毕盗袑ｎ}希冀通過學(xué)理解釋為法官增強(qiáng)司法能力提供參考。
“使法律相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”是一句法律格言，其字面含義相當(dāng)明確：只有將法律之間、同一法律的條文之間解釋得協(xié)調(diào)一致，才是最好的解釋；如果將法律之間、同一法律的條文之間解釋得自相矛盾、相互沖突，則是最糟的解釋。
從實(shí)質(zhì)上說，成文法是正義的文字表述。而正義的基本要求是，對于相同的事項(xiàng)應(yīng)相同處理，對于不同的事項(xiàng)應(yīng)不同處理。所以，使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的。例如，在刑法上，如果某種解釋導(dǎo)致嚴(yán)重侵害法益的行為無罪，而輕微侵害法益的行為有罪，或者解釋導(dǎo)致重罪只能判處輕刑，輕罪反而應(yīng)當(dāng)判處重刑，那么，這種解釋就是不協(xié)調(diào)的，因而也是不正義的。要實(shí)現(xiàn)刑法的正義性，就必須保持刑法的協(xié)調(diào)性。
從解釋論上而言，首先，只有將刑法作為一個(gè)整體，才能理解各個(gè)條文的含義；但對各個(gè)條文的理解，又有賴于對刑法這一整體的理解。例如，如果離開了規(guī)定“販賣”、“倒賣”概念的條文，解釋者便不能理解刑法第三百六十三條所規(guī)定的“販賣”是否包括單純的出賣行為。其次，當(dāng)解釋者對某個(gè)用語得出某種解釋結(jié)論時(shí)，常常會心存疑慮，在這種情況下，如果解釋結(jié)論能夠得到其他條文的印證，解釋者便會解消疑慮。例如，孤立地將刑法第三百六十三條的“販賣”解釋為出賣時(shí)，解釋者或許感到不安，因?yàn)樨溬u的通常含義是買進(jìn)后再賣出。但當(dāng)將“販賣”解釋為出賣能夠得到刑法第一百五十五條、第二百四十條、第三百四十七條的印證時(shí)，不僅會消除解釋者不安的感覺，而且會使解釋者堅(jiān)定其解釋結(jié)論。再次，在一些情況下，面對一個(gè)孤立的條文時(shí)，我們無法確定用語的含義，但當(dāng)解釋者將該條文放在所有條文的整體之中考慮時(shí)，就會明確其真實(shí)含義。如刑法第二百七十三條規(guī)定了“挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物”的行為，孤立地面對這一條時(shí)，解釋者很難確定其中的“挪用”是否包括挪歸個(gè)人使用。一旦聯(lián)系刑法第三百八十四條的規(guī)定，解釋者會信心十足地認(rèn)為，刑法第二百七十三條的挪用并不包括挪歸個(gè)人使用。所以，遇到不明確的規(guī)定時(shí)，可以通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定。
但在司法實(shí)踐中，將刑法解釋得自相矛盾的現(xiàn)象時(shí)有所見。例如，從筆者收集的案例來看，司法機(jī)關(guān)對冒充國家工作人員招搖撞騙騙取財(cái)物的，無論數(shù)額多少，都認(rèn)定為招搖撞騙罪。于是形成以下兩個(gè)方面的不協(xié)調(diào)、不公平：一方面，采用其他方法騙取財(cái)物的，可能轉(zhuǎn)化為搶劫；而冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物的，不可能轉(zhuǎn)化為搶劫。另一方面，采取其他方法詐騙公私財(cái)物的，最高可以判處無期徒刑；而采取冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方法騙取財(cái)物的，最高只能判處十年有期徒刑。再如，司法機(jī)關(guān)對行為人出于報(bào)復(fù)等動(dòng)機(jī)強(qiáng)制猥褻、侮辱特定婦女的案件，不是認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，而是認(rèn)定為刑法第二百四十六條的侮辱罪。顯然，這就造成了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪與侮辱罪的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致重罪輕判。又如，對于同時(shí)為行賄與受賄雙方實(shí)施幫助行為的，司法機(jī)關(guān)均認(rèn)定為介紹賄賂罪。行賄罪與受賄罪都重于介紹賄賂罪。如果行為人只實(shí)施了幫助行賄或者幫助受賄的行為，則成立行賄罪的共犯或者受賄罪的共犯；如果行為人同時(shí)為行賄與受賄起幫助作用，反而成立更輕的介紹賄賂罪。這也造成了刑法的不協(xié)調(diào)、不公正。
為什么總是出現(xiàn)使法律不協(xié)調(diào)的解釋結(jié)論呢？原因當(dāng)然是多方面的。首先，解釋者沒有公平正義理念，面對一個(gè)刑法條文時(shí)，常常大腦一片空白，就想憑借查閱《現(xiàn)代漢語詞典》等工具書得出結(jié)論。例如，面對介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪共犯的關(guān)系時(shí)，解釋者可能根本沒有考慮如何區(qū)分二者才能實(shí)現(xiàn)公平正義理念的問題，只是從字面上理解“介紹”的含義。其次，解釋者不熟悉相關(guān)條文，因而難以使解釋結(jié)論與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)。解釋者往往只是熟悉與常發(fā)犯罪相關(guān)的條文；即使熟悉若干條文，對若干條文之間的關(guān)系也缺乏認(rèn)識。例如，解釋者可能同時(shí)熟悉招搖撞騙罪與詐騙罪的規(guī)定，但未能通過正確認(rèn)識兩個(gè)條文之間的關(guān)系來確定招搖撞騙罪的構(gòu)成要件。再次，解釋者缺乏解釋能力與解釋方法，且常常將先前理解作為真理適用于一切案件，而不考慮處理結(jié)果是否合理。例如，面對出于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的案件時(shí)，解釋者便將“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪必須出于性的刺激或者滿足的動(dòng)機(jī)”的先前理解作為最終解釋適用于一切案件，而缺乏推翻這種先前理解的解釋能力與方法。當(dāng)然還有其他原因，如不能準(zhǔn)確評價(jià)各種犯罪的危害程度；如此等等。
為了作出使法律之間相協(xié)調(diào)的最好解釋結(jié)論，解釋者必須從諸多方面付出努力。
第一，解釋者必須心中永遠(yuǎn)充滿正義理念。刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范。因此，“通曉正義的諸方面，……是法律解釋的一個(gè)必要的基礎(chǔ)；解釋猶如法律本身，也服務(wù)于正義，正義的各種原則表現(xiàn)在實(shí)在法的解釋里。”（科殷語）只有時(shí)時(shí)刻刻想著正義，才會時(shí)時(shí)刻刻追問自己的解釋與判決是否公平、合理。
第二，解釋者必須探明刑法條文的目的，準(zhǔn)確評價(jià)各種犯罪的危害程度，從而實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)性。刑法的目的是保護(hù)法益，所以，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。行為侵害的法益性質(zhì)不同、對相同法益的侵害程度不同，就表明犯罪的客觀危害不同。如果離開了這一點(diǎn)，就不可能恰當(dāng)評價(jià)各種犯罪的危害程度。從刑法規(guī)定的角度來考慮，法定刑的輕重標(biāo)明了犯罪的輕重。所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，使輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴(yán)重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。例如，不能將使用輕微暴力取得財(cái)物的行為解釋為搶劫罪，也不能將使用嚴(yán)重暴力取得財(cái)物的行為解釋為敲詐勒索罪。
第三，解釋者必須盡可能熟悉所有的刑法條文以及其他法律中與刑法相關(guān)的條文，并且正確認(rèn)識各條文之間的相互關(guān)系。有的條文之間看似沒有什么關(guān)系，實(shí)際上存在密切關(guān)系。熟悉所有刑法條文，不僅有利于使不明確的概念得以明確，而且可以使條文之間保持協(xié)調(diào)，從而實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。例如，只有將刑法第二百三十九條與第二百六十三條聯(lián)系起來解釋，才能明確“綁架”的真正含義，否則就會導(dǎo)致綁架與搶劫界限不明或者重疊交叉。
第四，要提高解釋能力，合理運(yùn)用各種解釋方法。不僅要善于運(yùn)用體系解釋方法，而且要善于運(yùn)用其他解釋方法。體系解釋要求根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。其他解釋方法的合理運(yùn)用，也會有利于刑法的協(xié)調(diào)。
首先，當(dāng)刑法設(shè)置了概括性規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過同類解釋規(guī)則合理確定處罰范圍。如刑法第一百一十四條與第一百一十五條規(guī)定了（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。由于刑法條文沒有明文規(guī)定本罪的具體對象、行為結(jié)構(gòu)與方式，所以，如何確定“其他危險(xiǎn)方法”的內(nèi)涵與外延，就成為重要問題。司法實(shí)踐所認(rèn)定的（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范圍極為寬泛，導(dǎo)致其囊括了刑法分則沒有明文規(guī)定的、具有危害公共安全性質(zhì)的全部行為，使“以其他危險(xiǎn)方法”的表述成為危害公共安全罪的“兜底”條款。其實(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)同類規(guī)則進(jìn)行解釋，即“以其他危險(xiǎn)方法”僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒?，而不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。因?yàn)樾谭▽⒈咀镆?guī)定在第一百一十四條與第一百一十五條之中，根據(jù)同類解釋規(guī)則，它必須與前面所列舉的行為相當(dāng)；根據(jù)該罪所處的地位，“以其他危險(xiǎn)方法”只是刑法第一百一十四條、第一百一十五條的“兜底”規(guī)定，而不是刑法分則第二章的“兜底”條款；換言之，對那些與放火、爆炸等危險(xiǎn)方法不相當(dāng)?shù)男袨?，不管是否危害公共安全，都不宜認(rèn)定為本罪，否則會有損刑法的協(xié)調(diào)。
其次，當(dāng)刑法表述存在缺陷時(shí)，必須通過體系解釋、補(bǔ)正解釋或限制解釋等方法，實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)。如刑法第一百二十四條第一款規(guī)定了破壞廣播電視、公用電信設(shè)施危害公共安全（尚未造成嚴(yán)重后果）與造成嚴(yán)重后果兩種情況，而第二款規(guī)定的是“過失犯前款罪的”情形。從該條的關(guān)系上看，過失破壞廣播電視、公用電信設(shè)施尚未造成嚴(yán)重后果的也成立犯罪。但如果這樣解釋，則會導(dǎo)致諸多不協(xié)調(diào)現(xiàn)象：一是與刑法總則第十五條關(guān)于過失行為只有造成嚴(yán)重結(jié)果才成立犯罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)；二是與過失破壞交通工具、交通設(shè)施等犯罪相比不協(xié)調(diào)；三是與故意損壞廣播電視、公用電信設(shè)施尚未造成嚴(yán)重后果的處罰不協(xié)調(diào)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第一百二十四條第二款規(guī)定的“過失犯前款罪”僅指過失犯前款中造成嚴(yán)重后果的犯罪。再如，一個(gè)行為如果在符合法條要求的前提下超出了該法條的要求，也沒有其他可適用的法條，則應(yīng)適用該法條。如刑法第三百二十九條規(guī)定了“搶奪”國有檔案罪，倘若行為人以暴力相威脅“搶劫”國有檔案，應(yīng)當(dāng)如何處理？或許人們會解釋道：“既然刑法只規(guī)定了搶奪，而沒有規(guī)定搶劫，根據(jù)罪刑法定原則，當(dāng)然應(yīng)以無罪論處?！笨墒?，從規(guī)范意義上說，搶劫行為已經(jīng)在符合搶奪要求的前提下超出了搶奪的要求，既然如此，當(dāng)然可以將搶劫國有檔案的行為認(rèn)定為搶奪國有檔案罪（當(dāng)然，如果以國有檔案也具有財(cái)物的屬性、搶劫罪不以數(shù)額較大為起點(diǎn)為由，主張對搶劫國有檔案的行為以搶劫罪論處，也是一種思路。筆者只是以搶奪與搶劫的關(guān)系為例，說明可以通過當(dāng)然解釋將搶劫國有檔案的行為認(rèn)定為搶奪國有檔案罪。至于對搶劫國有檔案的行為是認(rèn)定為搶劫罪，還是認(rèn)定為搶奪國有檔案罪，還可討論）。同樣，如果只是以“刑法規(guī)定原本如此，解釋者無能為力”為由，維持不協(xié)調(diào)、不正義的局面，則是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
再次，當(dāng)刑法在不同條文使用了同一概念，但對同一概念作出相同解釋會導(dǎo)致刑法不協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法用語的相對性。同一個(gè)刑法用語，可能具有不同的含義，之所以如此，其實(shí)也是體系解釋的結(jié)果。如果對任何一個(gè)用語，在任何場合都做出完全相同的解釋，其結(jié)論必然違反罪刑法定原則的本旨。例如，如果因?yàn)閾尳僮镏械谋┝Πü室庵氯怂劳?，便認(rèn)為妨害公務(wù)罪中的暴力也包括故意致人死亡，則必然導(dǎo)致處罰的不均衡，從而違反罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面。對同一用語做完全同一的解釋，表面上看是體系解釋的要求，實(shí)際上卻并非如此。再如，猥褻概念具有相對性：強(qiáng)制猥褻婦女與猥褻幼女的行為，只能是性交以外的行為；但猥褻幼男的行為則包括性交行為，即已滿１６周歲的婦女與幼男發(fā)生性交的，構(gòu)成猥褻兒童罪。如果不承認(rèn)猥褻概念的相對性，就會出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：婦女對幼男實(shí)施性交以外的猥褻行為的，構(gòu)成犯罪猥褻兒童罪；而婦女對幼男實(shí)施更為嚴(yán)重的的性交行為的，反而無罪。這是難以被人接受的。
解釋者得出了不協(xié)調(diào)的解釋結(jié)論時(shí)，不要以為刑法本身不協(xié)調(diào)，而要知道是自己的解釋使得刑法不協(xié)調(diào)。所以，責(zé)任在自己而不是在刑法本身。換言之，當(dāng)解釋者得出了不協(xié)調(diào)的解釋結(jié)論時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)懷疑自己的解釋能力與方法，然后重新解釋刑法，直至得出協(xié)調(diào)的、正義的解釋結(jié)論為止。
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