刑法修正案(八)在原有“盜竊數(shù)額較大”和“多次盜竊”兩種盜竊類型的基礎(chǔ)上，增設(shè)了三種新型的盜竊行為:入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊，并且對犯罪數(shù)額和犯罪次數(shù)沒有任何要求，從而使盜竊罪呈現(xiàn)出五種類型的局面。由于盜竊罪是常見罪、多發(fā)罪，而且犯罪手段具有多樣性和復(fù)雜性，為了刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會保護(hù)機(jī)能同時(shí)得到實(shí)現(xiàn)，有必要對每一種盜竊類型進(jìn)行具體的限定。
相對于“多次盜竊”，盜竊罪的其他四種情形相對來說較為容易確定，比如:(1)“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大”處罰的是一般意義上的盜竊行為，并且犯罪數(shù)額達(dá)到當(dāng)?shù)仃P(guān)于盜竊罪的起刑點(diǎn)的行為;(2)入戶盜竊處罰的是行為人進(jìn)入在物理形式上具有封閉性、在功能上具有家庭生活屬性的場所實(shí)施盜竊的行為，強(qiáng)調(diào)盜竊對象的特殊性，對犯罪數(shù)額和犯罪次數(shù)沒有任何限制;(3)攜帶兇器盜竊處罰的是行為人隨身攜帶但沒有使用性質(zhì)上是兇器或功能上能成為兇器的工具實(shí)施盜竊的行為，強(qiáng)調(diào)盜竊手段的特殊性，對犯罪次數(shù)和犯罪數(shù)額沒有任何限制;(4)扒竊處罰的是行為人在公共場所或公共交通工具盜竊他人隨身攜帶的物品的行為，強(qiáng)調(diào)盜竊對象和盜竊場所的特殊性，同時(shí)對犯罪數(shù)額也不做要求。
其中第(1)種情形是常規(guī)的盜竊情形，根據(jù)犯罪數(shù)額決定犯罪是否成立;第(2)、(3)、(4)種情形是非常規(guī)的盜竊情形，決定犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)分別在于盜竊的對象、手段和場所。而唯獨(dú)多次盜竊是根據(jù)盜竊的次數(shù)決定犯罪是否成立。既然刑法修正案(八)規(guī)定了入戶盜竊和扒竊構(gòu)成犯罪，那么，最高人民法院于1997年11月4日公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條關(guān)于多次盜竊的規(guī)定:“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰”就自然失效。相應(yīng)地，“多次盜竊”也就需要有新的構(gòu)成特征和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
多次盜竊，通說認(rèn)為是指三次以上盜竊，但不以每次盜竊都達(dá)到既遂為前提。并且，多次盜竊不以行為人具有盜竊的慣常性為前提，即不要求客觀上達(dá)到慣竊的程度，也不要求行為人具有慣竊的習(xí)癖。之所以規(guī)定多次盜竊也可以構(gòu)成盜竊罪，完全是由于中國刑事立法特有的“既定性也定量”的立法模式，強(qiáng)調(diào)刑事立法在確定構(gòu)成犯罪行為模式的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定行為的危害程度。而衡量和影響行為危害程度的因素和情節(jié)包括數(shù)額、情節(jié)、方法、地點(diǎn)等等。在盜竊罪中能夠影響行為危害程度的也就包括盜竊財(cái)物的數(shù)額、盜竊的情節(jié)。在所有情節(jié)中，行為人盜竊的次數(shù)也是最主要的。
但需注意的是，多次盜竊中的“多次”符合集合犯的特征，但不符合連續(xù)犯的特征。集合犯是指行為人以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的，雖然實(shí)施了數(shù)個同種犯罪行為，刑法規(guī)定還是作為一罪論處的犯罪形態(tài)。通常應(yīng)當(dāng)具備以下條件:行為人以實(shí)施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的。在這種目的的推動下，行為人實(shí)施了數(shù)個同種性質(zhì)的犯罪行為。盡管行為人實(shí)施了數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，但是刑法明確規(guī)定將其作為一罪處理。某種程度上可以說，集合犯是行為的連續(xù)和集合。而連續(xù)犯是指行為人基于同一或概括的故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的獨(dú)立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。其構(gòu)成特征是，行為人基于同一或概括的犯罪故意，實(shí)施了數(shù)個在性質(zhì)上相同并且獨(dú)立成罪的行為，而且數(shù)個犯罪行為之間呈現(xiàn)出連續(xù)實(shí)施的特點(diǎn)，所以，連續(xù)犯是罪的連續(xù)。與集合犯是行為的連續(xù)不同，連續(xù)犯是罪的連續(xù)，所以定罪層面上的多次盜竊應(yīng)當(dāng)是多次盜竊行為的集合，而不是罪的結(jié)合。也就是說，多次盜竊中的每一次盜竊行為并沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但由于其盜竊的多次性才將其規(guī)定為犯罪或升格為犯罪。
有論者指出，與多次搶劫屬于搶劫罪“加重情節(jié)”應(yīng)作嚴(yán)格解釋不同，刑法規(guī)定多次盜竊的目的是為了擴(kuò)大盜竊罪的處罰范圍，基于這種思路，該論者認(rèn)為以下幾種情形也屬于多次盜竊:(1)在同一地點(diǎn)盜竊三位被害人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊;(2)在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)盜竊同一被害人的財(cái)物的，也是多次盜竊;(3)基于一個概括故意，在一定場所三次盜竊不同被害人的財(cái)物;(4)針對一棟辦公室樓中的幾個辦公室連續(xù)實(shí)施盜竊。
這一觀點(diǎn)有待商榷。根據(jù)刑法謙抑性原則，在多次盜竊的情形下，犯罪成立對于盜竊數(shù)額沒有嚴(yán)格要求，如果對多次盜竊作過于寬泛的解釋，有可能會不當(dāng)擴(kuò)大盜竊罪的適用。所以，定罪層面的多次盜竊還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，強(qiáng)調(diào)多次盜竊之間具有間隔性，且每次盜竊具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。故此，上述論證主張的第(2)、(3)種情形可以認(rèn)定為多次盜竊，而第(1)、(4)種情形顯然就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成多次盜竊。
另外，需要將定罪層面的多次盜竊和量刑層面的多次盜竊進(jìn)行區(qū)分。盜竊行為的本質(zhì)決定了其在一定程度上可能會具有慣性，呈現(xiàn)出以盜竊為生或維持生活的現(xiàn)象。這樣，就會出現(xiàn)行為人每次盜竊都不構(gòu)成犯罪的情形，也有可能出現(xiàn)行為人每次盜竊都構(gòu)成犯罪的情形。前者構(gòu)成定罪層面上的多次盜竊，而后者就構(gòu)成了量刑層面的多次盜竊。
故此，筆者認(rèn)為量刑層面的多次盜竊應(yīng)當(dāng)具備以下三個特征:第一，行為人的數(shù)次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪;第二，構(gòu)成盜竊罪的盜竊類型是否相同不影響多次盜竊的成立。也即是說，刑法修正案(八)修正后的五種盜竊類型，都可以構(gòu)成多次盜竊的組成部分。也即，只要行為人實(shí)施了盜竊數(shù)額較大、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊、入戶盜竊，上述五種情形任意三種組合，或一種類型的盜竊實(shí)施三次以上，均屬于量刑層面的多次盜竊，從而在量刑時(shí)可以從重處罰;第三，多次盜竊中的多次應(yīng)當(dāng)以三次為標(biāo)準(zhǔn)。盡管行為人的三次行為均構(gòu)成了盜竊罪，但在定罪時(shí)只能定一個盜竊罪，而不能數(shù)罪并罰。
(作者單位:南開大學(xué)法學(xué)院)
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