目次
一、默克爾與一般法學說的創(chuàng)立
二、一般法學說的定位與任務
三、一般法學說的內(nèi)容體系
四、余論
本文原題為《尋找“新樣式”的法哲學——阿道夫·默克爾的一般法學說述略》，刊于《中國法律評論》2020年第4期批評欄目（第136-143頁），原文9000余字，為閱讀方便，腳注從略，如需引用，可參閱原文。
20世紀80年代以前，中國的“法理學”學科和教材大多被冠以“國家與法的（一般）理論”之名。這一名稱顯然受到了當時蘇聯(lián)法學的影響，而蘇聯(lián)的“國家與法的一般理論”事實上是對19世紀中后葉肇始于德國的“法理論”傳統(tǒng)的繼受和改造。當然，在誕生之初，這一傳統(tǒng)的通稱并不是今日流行的“法理論”（Rechtstheorie），而是“一般法學說”（Allgemeine Rechtslehre）。
通常認為，作為法學獨立分支學科之一般法學說的創(chuàng)立者是德國刑法與法哲學家阿道夫·默克爾（Adolf Merkel,1836—1896年）。從1854年至1857年，默克爾先后在吉森大學、哥廷根大學和柏林大學學習法律。在吉森大學刑法學者約翰·米歇爾·弗朗茨·比恩鮑姆（Johann Michael Franz Birnbaum）的建議下，他于1858年在沒有提交博士論文的情況下被授予博士學位。1862年，他在魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering）的安排下獲得了教授資格。1868年，他在布拉格大學獲得教職。
四年后，他接替了尤利烏斯·格拉澤（Julius Glaser）在維也納大學的教席。1874年，他赴新建的斯特拉斯堡大學任教，并于1889年就任該校校長，在就職儀式上發(fā)表了題為《刑法發(fā)展與公共狀態(tài)和民族精神生活的總體發(fā)展之間的關聯(lián)》的演講。他在該職位上一直待到60歲去世為止。默克爾的主要論著包括《犯罪學論文集》（1867年）、《論法哲學與“實證”法律科學及其總論之間的關系》（1874年）、《法學百科全書》（1885年第1版，1913年第5版）、《一般法學說的要素》（載于《法律科學百科全書》，1890年）、《遺著殘篇與論文全集》（1898-1899年）等。
默克爾在法哲學方面的主要成就是樹立了一種不同于傳統(tǒng)法哲學的新路向，它以實在法為主要研究對象，以形成法教義學的總論為任務，以構(gòu)造法學基本概念體系為內(nèi)容。這種“新樣式”的法哲學就被稱為“一般法學說”。當然，說“樹立”恐怕亦非完全準確。
事實上，在默克爾之前，已有許多學者為作為學科之一般法學說的形成作出了貢獻，包括法爾克（Falke）、薩維尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）、耶林等著名學者，也包括流行于19世紀中葉之前的法學百科全書運動的擁護者。同時，默克爾也沒有在學科上將法哲學與一般法學說完全區(qū)分開來。但其關鍵性的影響在于創(chuàng)建了“一般法學說”這一名稱，提出了在一般法學說之意義上來重構(gòu)法哲學的計劃，并為這種新的分支學科的內(nèi)容構(gòu)成提供了樣本。
當然，由于當時德國歷史法學的強大影響，默克爾也試圖將一般法學說與一種關于法律發(fā)展之歷史—社會科學文化論相聯(lián)系。
默克爾明確將法律科學分為一般法學說和特殊法律科學兩部分，認為前者的理論基礎在于將教義學引向一般問題和一般概念，研究的是具有普遍法律意義的更高概念，它們超越于各個特殊領域且與法律科學整體相關，因此需要法學各學科的學者們一起合作。
而實踐，即“法律適用和法律續(xù)造的技藝”，隨著法律生活不斷向前發(fā)展，也越來越顯現(xiàn)出要受到理論前提之拘束的趨勢。這就需要一種以這些理論洞見為中介的學說，后者本身必然越來越“哲學化”。從而，默克爾的研究準確地呈現(xiàn)了當時法哲學與法理論逐步分離且法理論已顯露出成為獨立學科的趨勢，以及19世紀以后法教義學越來越“理論化”的傾向。
如上所述，默爾克并沒有明確在術語上區(qū)分“法哲學”與“一般法學說”。甚至他的那篇被認為標志著作為獨立分支學科之一般法學說誕生的長文《論法哲學與“實證”法律科學及其總論之間的關系》（1874年），也并沒有提到“一般法學說”的稱呼，而依然使用了舊有的“法哲學”一詞。但是，他拒絕了那種“舊樣式”的法哲學，即運用思辨方法并以超實證的法（自然法）為研究對象的法哲學。
“哲學”被他用來指稱闡明這樣的因果關系的科學活動，“它們存在于我們知識范圍內(nèi)的細節(jié)之中，而對于我們的知識來說，這些細節(jié)由此就被聯(lián)結(jié)為一個鮮活的、根據(jù)特定法則自我發(fā)展和自我主張的整體”。這種方式首先導向了諸特殊科學之間的分離，然后從特殊性上升為一般性（這屬于哲學的任務）。所以，哲學作業(yè)就是所有科學活動的一般要素。在此，他的理解完全吻合19世紀的通行理解，即將“哲學”等同于“體系”，而后者又包含著某種有機體思想。
一般法學說的任務，就在于去尋找法的基本組成要素、法律規(guī)整領域的結(jié)構(gòu)要素，因為任何法律評價都與這些要素相關。而默克爾也在非常傳統(tǒng)的意義上強調(diào)，法律科學與哲學并非兩門彼此分離的學科，只要法律科學是哲學性的，它就終歸能提出科學的主張。法哲學就是法律科學的諸學科之一。
由此，法哲學就不可避免地與“實證法律科學”相一致。但在此有決定意義的不僅是方法論視角，也體現(xiàn)在其對象上。法哲學的任務，在于“闡明諸法律規(guī)定間的根本性關系，并以此方式使它們聯(lián)合為一個統(tǒng)一而又分部分的、根據(jù)特定法則自我發(fā)展和自我主張的整體”。所以，法哲學的功能在于對“實證”法律材料進行分析和體系化。
為了認識實在法，也需要法律史，因為對法的歷史觀察能確保澄清實在法的規(guī)律性（此處明顯可以看到歷史法學派，尤其是耶林的影響）。從而，默克爾將法律史和一般法學說一并放入了哲學的任務領域。這種“綜合”不由讓人想起薩維尼和耶林關于法律科學的理解，即將后者視為法教義學、法律史學和法哲學的統(tǒng)一。
在法學的諸部門學科內(nèi)，哲學作業(yè)之成果的最重要的儲藏室存在于它們的“總論”之中。雖然每個分支學科已經(jīng)有其自身的一般性“哲學部分”，但這個“總論”依然是必要的。一方面，它將這些特殊學科的一般性認知聯(lián)系起來并進行補充。另一方面，它最重要的任務是“將關于法的發(fā)展史的分散闡述整合在一起，并（只要可以這么做）加工為這樣一種闡述”。
可見，默克爾試圖使關于特殊學科的一般性認知形成體系（例如，將權(quán)利、表意行為、違法行為等概念整合為一個體系），并使之能被普遍接受和理解。所以，可以這么說，法哲學與一般法學說在默克爾這里是一體兩面的同一事物：當使用“法哲學”的稱呼時，側(cè)重于表明它的哲學化（即體系化）功能；而當使用“一般法學說”的說法時，更多指它在整個“實證”法律科學中的總論（即一般性）的地位。
要注意的是，在默克爾那里，一般法學說并非像這門學科——尤其是從貝格鮑姆（Bergbohm）和比爾林（Bierling）之后——那樣是一種純粹的形式法學說，而同樣包含實質(zhì)要素。他反對將法拆分為理念和實在現(xiàn)象、內(nèi)容和形式，它們以前分別被分派給哲學的理念和法學的形式。他并不希望讓“形式的”和“實質(zhì)的”法哲學彼此分離。
（一般法學說意義上的）法哲學是從對既有法的歷史和教義學加工出發(fā)的。一方面，它就好比是通過哲學作業(yè)獲得的特殊學科知識的收集池；另一方面，它雖然由實在法律科學預先規(guī)定，但也有自己的研究領域，有著自己特殊的研究興趣。在這里，一般法學說取代了傳統(tǒng)法哲學的位置，它與后者的區(qū)別就在于其鮮明的教義學關聯(lián)性，但這并不導向一種純粹的形式法學說，而是包含著實質(zhì)要素。
在對一般法學說有了比較清晰的定位和任務指向后，默克爾通過《一般法學說的要素》（1890年）和《法學百科全書》（1913年第5版）初步構(gòu)筑起一般法學說的內(nèi)容體系?！兑话惴▽W說的要素》其實來自馮·霍爾岑多夫（v. Holtzendorff）主編的《法律科學百科全書》的第一部分（體系部分）。
《法學百科全書》則是默克爾的專著，除“導論”外，該書分為總論（一般法學說）、分論（法學特殊學科）兩部分，分論又分為國家共同體的法、教會法、國際法三部分，國家共同體的法進一步被區(qū)分為國家法、私法、刑法和訴訟法。在筆者目力所及的范圍內(nèi)，這似乎也是學說史上第一次將《法學百科全書》的總論直接稱為“一般法學說”。
如果比較《一般法學說的要素》與“《法學百科全書》總論（一般法學說）”的體例結(jié)構(gòu)的話，可以發(fā)現(xiàn)兩者大同小異：前者包括“客觀法”和“法律關系與主觀法”（兩章），后者除了“法”和“法律關系”外，又加上了第三章“法的適用與法律科學”。
這種區(qū)分的依據(jù)（盡管默克爾并沒有對此進行詳細說明）顯然在于德國法哲學傳統(tǒng)中長久以來存在的關于“客觀法”與“主觀法”的兩分法?？陀^法其實就是實在法或被人類所設定的（posited）法，近代以來主要表現(xiàn)為國家的法。舉凡涉及法的概念特征、類型劃分和歷史形成的闡述都屬于這一范疇。主觀法與客觀法相對，狹義上的主觀法其實指的就是權(quán)利（我國學界的通譯“主觀權(quán)利”其實就是受此限定語的影響，雖不甚準確，但也體現(xiàn)出權(quán)利是法律主體或主觀方面的法之義），而廣義上的主觀法除了權(quán)利外，也可包含義務，由于權(quán)利與義務其實就是法律關系的內(nèi)容，遂在這一范疇之下發(fā)展出了關于法律關系的理論。
舉凡法律關系的特征、分類、形成等皆屬于此范疇。至于“法學百科全書總論”中增添的“法的適用與法律科學”部分，則使一般法學說的體系更為完整：其中“法的適用”屬于法學方法論的內(nèi)容，而“法律科學”則屬于學科方法論。可見，后來法理論這一學科的基本框架在此已初具雛形。
在默克爾看來，法與法律關系的概念構(gòu)成了一般法學說的核心概念。（客觀意義上的）法是某個共同體用來調(diào)整其成員針對他人或自身的行為，或其自身之效用的準則。它既是一種學說，又是一種權(quán)力。“法是一種學說”是就法的內(nèi)容而言的，法在內(nèi)容上取決于它所服務的目的（合目的性）和關于公正的主流觀念（正義）。一方面，法是實現(xiàn)目的的手段，它被用以建立和平秩序并服務于在這一秩序內(nèi)有自由實現(xiàn)之可能的利益；另一方面，只有當法的內(nèi)容同時體現(xiàn)了公正的時候，它才大體上是合乎目的的。
這可以從法的邏輯獨立性和因果關聯(lián)性兩方面來考察。前者要求法既要追求事實真，更要追求道德真，在社會和個人間的對立和競爭中保持距離和中立性。后者是指正義構(gòu)成了合目的性之“因”：通常只有當法的規(guī)定吻合被規(guī)整之關系的本質(zhì)，且在處于這些關系中的人看來是公正的，它才能達成其目的。“法是一種權(quán)力”則是就法的性質(zhì)而言的，法律規(guī)定是意志表達，因為它們被用作我們行為的準則。這種權(quán)力具有雙重面向，即保護面向和命令面向：前者授予權(quán)限（權(quán)利），后者施加義務。
這恰好與法律關系的內(nèi)容相對應。義務面向最清晰地表達了法的權(quán)力屬性，它會產(chǎn)生強迫，而法的強迫又包括了應然（法的倫理權(quán)力）與必然（法的物質(zhì)權(quán)力）兩種類型。物質(zhì)權(quán)力使得對違反法律規(guī)定的行為可以施加對行為人不利的法律后果，從而法律規(guī)定可以分為，關于特定關系中如何行為才能與法相一致的規(guī)定（第一性/主要規(guī)定）與關于違反行為會發(fā)生何種后果的規(guī)定（第二性/附屬規(guī)定）?？偨Y(jié)來說，法既是關于合目的性和正義是什么的整體判斷，具有理論的屬性；又是意志表達和權(quán)力表達的體系，屬于實踐的領域。
法是在特定共同體，即國家中形成的。國家是某個民族共同體的組織或這些制度的整體，它通過三種法律形式來活動：通過制定法或法規(guī)來創(chuàng)設、修正和廢除法條（立法），通過司法活動將既有法條運用于既定關系（司法），以行政或立法的形式來完成具體事務（執(zhí)法）。國家組織通常以某個機關為頂點，來發(fā)揮最高的國家功能，并擁有最大的權(quán)力，即主權(quán)。國家也是一種法人，即權(quán)利和法律義務的承擔者。
法與道德、宗教和習俗具有親緣關系，它們可以與法一起被概括為“倫理權(quán)力”。法與它們的區(qū)別在于兩個方面。一方面是內(nèi)容。如前所述，法具有權(quán)利（防衛(wèi)）和義務（門檻、限制）的兩面性，而宗教與道德只有單面性，它們提出命令、進行限制，只是施加義務。法律義務是第二性的，是為了保障權(quán)利和自由，是為了照顧第三方的利益，它的內(nèi)在行為對于法的立場而言是無關的；而宗教與道德義務將義務人的特定內(nèi)在行為包含在內(nèi)，是為了它所包含的價值本身，而非第三方利益。另一方面是形成和實現(xiàn)的形式。
在法律的情形中，共同體的機關對于法律內(nèi)容之確認和實現(xiàn)有著明確的分工，從而使法具有依賴于這些機關之意志的實證性；而其他倫理權(quán)力較少依賴于人類意志的有意表達?？梢?，法具有倫理權(quán)力和物質(zhì)權(quán)力的兩面性，但道德、宗教和習俗等只具有倫理權(quán)力的單面性。
法可以從不同角度進行分類。從主體的角度，可分為國家法、教會法、國際法；帝國法與成員國法；共同法與特殊法。從內(nèi)容的角度，可分為公法與私法，前者涉及個人利益和權(quán)力間的關系，后者至少有一方是公共利益（默克爾同時承認法的某些部分的混合性，私法與公法之間的界限也是可變的）；補充性的法與強迫性的法，私法主要由前者組成，公法主要由后者組成；命令性的法與允許性的法，前者凸顯出法的命令面向，后者凸顯出法的保障面向。從形成方式的角度，可分為制定法與習慣法等。
法的形成形式（法源）包括立法、習慣、司法慣例、契約。立法表達了在共同體中占支配地位的意志，通過它形成的是制定法。習慣是一種穩(wěn)定和一致的對某個規(guī)則的遵循，通過它形成的是習慣法。制定法與習慣法對于司法裁判都具有拘束力，但習慣法從19世紀后葉開始越來越喪失了對于法的續(xù)造的意義，這與現(xiàn)代國家組織之權(quán)力的增強與完善相關。司法慣例通常沒有獨立的法源地位，它可以獲得習慣法的意義，或者通過制定法附加獲得意義。契約，尤其是國際條約也可以產(chǎn)生法。
法的形成過程充斥了人類的權(quán)力斗爭，最初的權(quán)力是習俗，后來從習俗中析分出了宗教、道德和法。在形成過程中，法既受到了意志的影響（權(quán)威要素），也受到了受其支配之因素的影響（自治要素）。文化民族與自然民族、同一發(fā)展階段之民族都可能擁有不同的法，法的進步可以區(qū)分出外在和內(nèi)在的發(fā)展。隨著法的雙重進步，法與其他文化因素間的界分更加清晰，法的各部分之間的分殊更加清晰。
與作為權(quán)力的法的雙重面向與雙重功能相應，法律關系也體現(xiàn)為積極的面向（權(quán)限或權(quán)利）與消極的面向（義務或拘束力）。被個別化的法律權(quán)力就被稱為“權(quán)利/主觀法”。與客觀法對人類利益進行一般性的保護不同，權(quán)利是為了特定的利益被賦予的，通常只有在被保護之利益被侵害后才會顯現(xiàn)出其特征。這種利益的滿足往往依賴于第三方的行為。權(quán)利之正當性基礎在于，客觀法對他人施加了實施那種行為的義務，并確保對這種義務的履行，以及在它被違反時通過其固有的權(quán)力主張來確保一種補償。
據(jù)此，權(quán)利包括請求權(quán)和訴權(quán)。在嚴格的界限之內(nèi)，權(quán)利人能夠行使私力救濟，它又包括防御型私力救濟和攻擊型私力救濟。通常，利益受法保護者也就是行使權(quán)利的主體，但無行為能力人（兒童或精神病人）要由代理人來代為行使權(quán)利，后者要受到拘束。行使他人的權(quán)利本身可以成為行使者的權(quán)利。法律關系的主體必須具備權(quán)利能力，也即成為“人”（Person），包括自然人和社團（法人）。
法律關系可以從不同角度進行分類。根據(jù)法條的分類，可以相應地將法律關系分為私法關系與公法關系，相應的權(quán)利可分為私權(quán)利與公權(quán)利。在私法關系中，私人間的利益留給他們自己通過自由支配和約定來保障；在公法關系中，對公權(quán)利的行使通常由特殊法律規(guī)范來規(guī)定，且被提升為對于被托付者的一項義務。根據(jù)請求權(quán)的方向（義務人是否確定），可以將法律關系分為絕對權(quán)（尤其是對物權(quán)）與相對權(quán)（對人權(quán)）。根據(jù)權(quán)利是否可轉(zhuǎn)讓，可以將法律關系分為可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利與不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。
法律關系形成的前提是存在法律事實。它的基本分類和構(gòu)成如下圖：
默克爾重點處理了表意行為和違法行為。表意行為就是民法中常說的意思表示行為，由法律關系的參與者實施，取向于且適合于形成（或者廢止、改變）與客觀法相符之特定法律關系的行為。違法行為則是那些違反了法的命令（以及它所保護的利益），且因為這一屬性而引起法律關系發(fā)生的行為。
表意行為與違法行為的共同點在于：一方面，在構(gòu)成要件方面，兩者都是行為（與事件相對），都涉及法所保護的第三方的或全體的利益。人在從事這些行為時，必須具備法律上的區(qū)分能力和自決能力（意志自由），因而可以對行為人進行歸責。換言之，行為人必須具備行為能力（表意能力）和歸責能力（不法能力）。另一方面，在法律后果方面，兩者的法律后果都指向行為人自身并針對其意志來主張，這些后果的劃分都在相同意義上取決于法所體現(xiàn)的共同利益。同時，默克爾認為，無論是表意行為還是違法行為，行為人的利益都要與他人的福祉相容。
表意行為可分為單向表意行為與雙向表意行為（契約），后者又可以進行不同的亞分類。表意行為的法律后果在于，確保法律主體的意志能夠依其目的對法律關系的存續(xù)和內(nèi)容發(fā)生影響。當行為人所意圖的效果不被法律認可或與其行為相聯(lián)系之效果獨立于行為人的目的時，都不會發(fā)生相應法律后果。違法行為必然違反法律的要求（違反法律義務），它既可能基于行為人的故意，也可能基于行為人的過失。假如這兩種情形都不存在，那么就出現(xiàn)了法律意義上的意外。違法行為所侵害的利益既包括特殊利益（公共利益和私人利益），也涉及一般利益（法的權(quán)威及守法的利益）。
違法行為既可能引發(fā)對這些利益的（真實的）危險，也可能讓人識別出威脅那些利益的（征兆性的）危險。相應地，違法行為引發(fā)的法律后果要么是對違法行為所引發(fā)之危險的反作用，要么是與通過違法行為已被識別出之危險的抗爭。違法行為的法律后果可以進行不同分類：根據(jù)其修正或證立的法律關系的性質(zhì)不同，可分為私法上的法律后果與公法上的法律后果：一則涉及私人利益的衡量，二則涉及公共利益的衡量。
根據(jù)法律后果的性質(zhì)與表現(xiàn)，可分為刑法上的法律后果與其他法律后果。前者即是刑罰，又可分為屬于私法類型的私人刑罰（如賠償）和屬于公法性質(zhì)的公共刑罰。賠償和公共刑罰的罪責效果以及兩者自身的特征不同：賠償進行的是特殊矯正，公共刑罰則涉及公共利益和法的統(tǒng)治這種最為一般的利益；賠償義務無須被關涉者感受為惡，公共刑罰則被感受為一種惡；賠償?shù)男问骄哂刑囟ㄐ?，公共刑罰的形式則具有極大的不穩(wěn)定性。
每個法條都只具有有限的適用領域，所以法的適用的首要問題是確定法條的適用領域，以便確認已發(fā)生的案件是否落入該法條的適用領域。在此，默克爾關注的核心在于一個特殊問題，那就是法律沖突或者說法條競合的問題。有時，存在兩個以上的法條都可以同時適用于同一個在審案件，此時就需要決定，在沖突的法條中該適用哪一個。法條競合可分為兩種情形：一種是時間上前后相繼的諸法條間的沖突（時間沖突），此時解決沖突的一般準則是“后法優(yōu)于前法”。
但當行為實施時舊法依然有效，而只是被起訴后新法才生效時，就不適用這一準則，反而通常要適用“法不溯及既往”原則。當然，如果新法相比于舊法更溫和，新法還是有溯及力的。另一種是同時存在之法條間的沖突（空間沖突），它又包括不同國家之法條間的沖突和同一國家之法條間的沖突。就前一類型而言，或者因為行為的屬地方面、屬人方面或內(nèi)容方面涉及多個國家而發(fā)生沖突。就表意行為而言，屬地方面更為重要（行為依行為地法）。就其他法律構(gòu)成要件而言，沒有任何支配性的規(guī)則。但在許多情形中，屬人方面有著最重要的意義。后一類型類似于前一類型，具有決定性的同樣是屬地和屬人的要素。
法院要通過訴訟程序來進行法的適用。在訴訟活動中，法院要進行三方面的司法確認，即對事實的確認、對事實涵攝于相關法條的確認（換個角度就是：法律概念的恰當運用）以及對法律后果的確認。司法由此是對立法工作的有益補充，是對法的賡續(xù)。
司法活動避免不了對法的解釋，它具有三重意義：一是尋找對既定（社會）關系有效的法條；二是探究既定原則是否是有效的法條；三是對諸有效法條的構(gòu)成要件和相關法律后果進行界分。狹義的法律解釋是語法解釋或邏輯解釋，但它們只限于對語詞意義的探查，但語詞通常只是對立法思想的不完整的體現(xiàn)，所以解釋者要考量立法的整體思想，但也要考慮制定法的后果及對其可能的修正。
法律解釋活動離不開法律科學的襄助。法律科學具有三重任務：服務于法的適用，對法的內(nèi)容進行體系化，以及在時空差異條件下對其存在與功效的理解。第二重任務要以盡可能簡單的方式呈現(xiàn)出法律概念和規(guī)則的邏輯關聯(lián)統(tǒng)一性。而第三重任務要求去查清這些法律概念和規(guī)則之邏輯全體背后的真實權(quán)力的性質(zhì)，這首先要依靠法律史和比較法的工作，也要訴諸其他學科。
通過分析可以發(fā)現(xiàn)，在這三重任務中，第一個是解釋，第二個是體系化，第三個是法律史學（和比較法學）作業(yè)。從一個角度看，解釋和體系化屬于法教義學的典型作業(yè)方式。從另一個角度看，體系化（即第二部分說的“哲學化”）又是一般法學說的中心工作。所以，這既說明了法教義學與一般法學說的緊密關聯(lián)，又呼應了默克爾關于法律科學之組成——法教義學、一般法學說、法律史學——的理解。最后，默克爾指出，承擔這三重任務的法律科學不像傳統(tǒng)法哲學那樣以自然法為研究對象，而是一種實證主義法哲學。
坦率地講，默克爾關于“法的適用與法律科學”的闡述遠沒有前兩部分來得完整。尤其是法的適用部分，將關注點限于法條競合的問題失之偏狹，而對法律解釋的闡述也過于簡略、不夠系統(tǒng)——早在薩維尼那里就已經(jīng)發(fā)展出法律解釋的“四因素說”了。當然，可能在他看來，這只是一個為了一般法學說內(nèi)容體系的完整性而附帶論述的部分（尤其可能是，關于法律科學的定位已經(jīng)在1874年的那篇長文中完成了），重要性遠不如前兩部分來得大吧。
最后要澄清兩個可能會發(fā)生的誤解。一方面，雖然默克爾的研究范式深受歷史法學派的影響，但不得不說，他對法進行發(fā)展史觀察是為了從中提取出一般法律原理和原則，在一般法學說的意義上進行改革之法哲學的任務就在于發(fā)現(xiàn)它們。另一方面，一般法學說雖然以實在法為研究基礎，但并不意味著它就一定持一種實證主義的法概念論立場（如果我們在當代的“分離命題”的意義上來理解這種立場的話）。默克爾的理論恰好說明了這一點。即便他拒絕了超實在的法（自然法），但他同樣認為實在法必須服務于和平和正義，在民族（民眾）中占支配地位的正義觀念構(gòu)成了對實在法的修正。
總的來說，默克爾的著作，尤其是“《法學百科全書》總論（一般法學說）”，闡明了三條發(fā)展線索，或者說匯合了法理論中的三個對象領域：一是哲學傳統(tǒng)，尤其取向于對法的體系化和法源問題的討論；二是教義學傳統(tǒng)，主要可以回溯到胡果（Hugo）和薩維尼的羅馬法研究傳統(tǒng)，即對實在法的結(jié)構(gòu)、尤其是對法律關系和法律制度的討論；三是分析傳統(tǒng)，取向于概念定義，它在德國法律科學中以耶林為開端，在19世紀末得到強化，并獲得越來越大的影響。這三種傳統(tǒng)的統(tǒng)合為后來德國的整個一般法學說研究奠定了基本風格。
因此，也許我們只能在有限的意義上將默克爾稱為一般法學說的創(chuàng)立者，但無法否認的是，他的確從根本上為這門學科的制度化作出了貢獻。在此意義上，對于近代法律科學及其重要組成部分——法理論——的學說史研究而言，默克爾無論如何也是繞不過去的人物。
聯(lián)系客服
