內(nèi)容摘要：上訴利益是訴的利益在二審程序中的具體體現(xiàn)，是開啟二審程序篩選機制的“關口”。關于上訴利益的判斷標準，學說上有新實體法不服說、形式不服說、舊實體法不服說三種觀點，同時與二審的審判類型相關。我國現(xiàn)行民事訴訟立法既無上訴要件的實質(zhì)要求，也缺少上訴利益的判斷標準，二審程序的啟動完全由當事人控制，導致濫用上訴權(quán)、拖延訴訟、司法成本浪費等問題。在制度層面，有必要確立上訴利益的理念及其判斷標準，以保證既不侵害當事人行使上訴權(quán)，又保證上訴審程序發(fā)揮功能，實現(xiàn)公平正義。就方法論而言，應注重實體利益與程序利益、國家利益與個人利益、實體法不服說與形式不服說三個方面的結(jié)合。從民事訴訟法修改的角度看，建議設置禁止利益變更、禁止不利益變更原則及附帶上訴制度。

關鍵詞：既判力；上訴利益；禁止利益變更；禁止不利益變更；附帶上訴

引言：由案例引申出的學術命題

案例：甲方（買方）與乙方（賣方）簽訂了房屋買賣合同。甲方付完首付款，在辦理銀行貸款的過程中，因其資信不佳，遭遇前兩家銀行的拒絕。后甲方通過一家金融擔保公司向第三家銀行申請貸款，其間甲方偽造乙方簽名在乙方不予認可的網(wǎng)簽合同上簽字，第三家銀行違反工作規(guī)則，根據(jù)偽造簽名的網(wǎng)簽合同發(fā)放了770萬的貸款承諾函。乙方因不認可甲方通過偽造簽名的網(wǎng)簽合同取得的貸款承諾函，雙方發(fā)生爭議。甲方于2016年2月20日發(fā)送短信給乙方稱：“因你方不予辦理房屋過戶登記手續(xù)，構(gòu)成嚴重違約，現(xiàn)通知你方解除房屋買賣合同及相關補充協(xié)議，并支付違約金390萬。”乙方未對此提出異議。后甲方又起訴乙方，要求繼續(xù)履行合同（以下稱A訴）。乙方提起反訴，要求確認合同已于2月20日解除，并要求甲方承擔網(wǎng)簽合同偽造簽名的違約責任（以下稱B訴）。一審法院既沒有對網(wǎng)簽合同的效力作出認定，也沒有查明甲方在網(wǎng)簽合同上簽名是否偽造，而是直接判決“確認甲乙雙方的房屋買賣合同已于2月20日解除，乙方構(gòu)成根本違約。合同解除后的相關事宜另行訴訟解決。[①]

在此案中，一審判決的主文是乙方所期待，但判決理由中認定乙方構(gòu)成根本違約，又并非乙方所期待。若乙方不提起上訴或者提起上訴后二審法院維持一審法院的判決，則會面臨甲方向其追索高額違約金的風險。乙方是否應當上訴以及應當如何上訴，才能在保證維持解除合同的判決結(jié)果的情況下，追究甲方因偽造簽名造成的違約責任？也即乙方對該判決是否具有上訴利益？誠然，上訴利益的判斷標準與確定判決既判力的客觀范圍存在密切關系。如果認為判決理由不具有既判力，乙方就不具備上訴利益。反之，則有。對于既判力問題，現(xiàn)有研究雖已多有關注，但沒有將其與上訴利益聯(lián)系在一起研究。在制度層面，上訴利益是訴的利益在二審程序中的具體體現(xiàn)，可以被視為開啟二審程序篩選機制的“關口”，上訴利益對二審案件的篩選，既能防止不必要的案件進入二審程序，又能令進入二審程序的案件得到有針對性的審判。但我國現(xiàn)行立法并未將上訴利益作為開啟二審程序的必備要件。本文以如何構(gòu)建上訴利益的理論，并進而為民事訴訟法修改提供理論資源為問題導向，對上訴利益的判斷標準進行探索性研究，以期拋磚引玉。

一、既判力客觀范圍的論爭與界定

上訴雖為當事人的基本訴權(quán)，甚至基本人權(quán)，依大陸法系民事訴訟法學通說，上訴法院是否受理上訴案件，還取決于其是否具有上訴利益。從法理學的視角看，這是權(quán)利與權(quán)利實現(xiàn)的問題，也是客觀的權(quán)利向主觀權(quán)利轉(zhuǎn)化的問題。從民事訴訟法學的視角看，這是上訴條件的問題，而上訴條件的核心問題就是上訴利益。由于上訴利益的判斷，離不開對既判力范圍的判斷，或者說既判力的客觀范圍確定了上訴利益的范圍。因而，既判力的客觀范圍與上訴利益密切相關，是研究上訴利益的先決問題。

（一）既判力客觀范圍的學說梳理

對于判決既判力的客觀范圍存在多種學說，反映在民事訴訟法上有著不同的規(guī)定。多數(shù)國家認為既判力的客觀范圍只限于判決主文，如《德國民事訴訟法》第322條第1款、《日本民事訴訟法》第114條第1款的規(guī)定。判決主文是對當事人向法院提出的訴訟標的是否存在以及是否適當進行的判斷，兩者分別被稱為本案判決的既判力和訴訟判決的既判力。學界研究較多的是本案判決的既判力。

判決主文（即判決結(jié)論）、事實、理由和其他記載事項構(gòu)成了大陸法系判決書的主要內(nèi)容，順序上通常先給出結(jié)論，再進行敘述。與之相比，我國的判決書構(gòu)成略有差異，主要由事實、理由和判決主文組成，可以說是敘述在前，結(jié)論在后。我國的判決書顯著不同點在于將事實、理由以及法院的判斷等相互融合，基于事實和理由敘述作出判決。法官通常先根據(jù)訴訟標的對當事人請求的內(nèi)容和原因進行判斷，使之特定化，以界定判決主文中的判斷對象。例如，在法院判決被告支付賠償金時，會先作出關于存在有損害賠償請求權(quán)的判斷，在此基礎上作出賠償結(jié)論的判決主文。如果判斷侵權(quán)行為、買賣合同、購銷合同等的請求根據(jù)并不存在，那判決主文中的判斷對象將很難特定。如前引A訴中，一審法院根據(jù)2月20日解除合同的短信，判斷乙方構(gòu)成根本違約，進而確認合同解除。對乙方根本違約的判斷即是為了令解除權(quán)特定化。既判力僅發(fā)生于就訴訟標的即權(quán)利關系作出的判斷，又由于權(quán)利關系內(nèi)容具有不同的確定方法，在新訴訟標的論和舊訴訟標的論中具有明顯差異。[②]

舊訴訟標的論以實體法上的請求權(quán)作為辨識訴訟標的的根據(jù)，實體法上的請求權(quán)不同，訴訟標的也不同。若原告在訴訟中基于兩個請求權(quán)同時提出兩個訴訟標的，則構(gòu)成訴訟請求的合并；若原告在訴訟中基于兩個請求權(quán)先后提出不同的訴訟標的，則構(gòu)成訴的變更。而新訴訟標的論特別強調(diào)“訴訟中盡可能地一次性解決糾紛”。因此，從當事人行為的角度看當事人提出的兩個訴訟標的不構(gòu)成訴的合并，在訴訟途中追加的訴訟標的也不形成訴的變更；若單獨提起，其中任何一個判決的既判力及于另一個判決，從而擴大了既判力的客觀范圍。

新訴訟標的論和舊訴訟標的論各有利弊。新訴訟標的論能夠滿足對于糾紛一次性解決的價值追求，但若認可法院超過當事人的預測作出的判斷具有既判力的話，就無法保障當事人的程序權(quán)利；而舊訴訟標的論因為不同的請求權(quán)，使一個糾紛有了多次訴訟的可能，從表面看似乎保障了當事人的程序權(quán)利，但可能導致糾紛的解決永無止境，不利于保障當事人的實體權(quán)利和實現(xiàn)程序安定。為此，如將既判力限于判決主文的判斷，并不能有效地防止當事人基于相同事實和理由而反復提起訴訟。因此，一些學者想要確認判決理由中的判斷存在某種約束力。其中，江偉教授和肖建國教授建議借鑒日本爭點效理論，即賦予判決理由以不同于既判力的約束力。

新堂教授把爭點效界定為一種拘束力，即當前訴過程中經(jīng)過前訴法院審理并作出判斷的主要爭點成為后訴的先決問題時，前訴法院此前對該主要爭點的判斷產(chǎn)生的拘束力。爭點效產(chǎn)生的作用在于，后訴當事人所提出的主張及證據(jù)等不能與前訴的判斷相矛盾，后訴法院作出的判斷也不能與前訴法院的判斷相矛盾。[③]從作用層面看，爭點效類似于既判力。如前引案例中A訴、B訴中，法院判決合同已于2月20日解除，但乙方構(gòu)成根本違約的判斷產(chǎn)生拘束力，當事人在相關后訴中不能進行與此相反的主張及舉證。在制度性效力的層面，制度性效力很難回避，而爭點效理論顯得更為寬松化。爭點效的理論依據(jù)是以誠實信用原則或者公平原則為出發(fā)點，不允許后訴當事人對前訴中雙方當事人已經(jīng)嚴肅認真對待且法院對此已作出判斷的爭點再行爭執(zhí)，更不允許后訴當事人提出與該爭點相矛盾或抵觸的主張。

此外，爭點效理論要考慮如下三個問題。第一，如果承認爭點效理論，那么當事人對判決主文較為滿意，而對判決理由中的判斷不服時，能否僅為了要求修正一審法院在判決理由中的作出判斷而提起上訴？第二，爭點效是將誠實信用原則予以制度化的理論，但是并不能使爭點效將誠實信用原則完全予以覆蓋，即便肯定爭點效理論，也應當承認，在爭點效的周邊仍然存在“誠實信用”或“禁反言”發(fā)揮作用的余地。第三，爭點效與誠實信用是否并存的問題。再看文首案例，即便是同樣違反誠實信用原則，對于一審獲得解除合同判決主文的乙方來說，基于誠實信用原則是“禁止作出矛盾行為”，而對于要求履行合同的甲方來說，基于誠實信用原則產(chǎn)生的則是“權(quán)利失效”。[④]也即乙方雖然解除了合同，但不得提出與根本違約作出矛盾的行為，甲方要求履行合同的權(quán)利因此失效。竹下教授通過對爭點效和誠實信用原則兩者的差異進行分析，發(fā)現(xiàn)爭點效僅僅與后者甲方的誠實信用原則發(fā)生關系。而且，在前者的“勝訴的乙方違反誠實信用原則”的情形中，事后乙方以“甲方在履行過程中以乙方根本違約為由要求違約責任賠償”提起的后訴的，應當依據(jù)“禁止作出矛盾行為”的誠實信用原則來予以排斥，而且在這種場合下起排斥作用的誠實信用原則之要件與爭點效的要件是不同的。具體而言，即便是在對方當事人作出自認或者擬制自認的情形下，這種判決理由中的判斷不產(chǎn)生爭點效，盡管該判斷并未被賦予上訴機會。而且，這種遮斷效的產(chǎn)生也不問前后訴經(jīng)濟利益是否具有同等性。

究竟應當如何定位與爭點效的關系呢？一種觀點認為，爭點效只針對敗訴當事人產(chǎn)生，而將勝訴當事人排除在爭點效的范圍之外。另一種觀點主張，由于爭點效是一種達到某種制度化程度的效力，因此無論對于勝訴當事人還是敗訴當事人，爭點效同樣產(chǎn)生作用。但是，除這種制度化的爭點效外，其他實體法上的誠實信用原則也發(fā)揮著作用，如若當事人勝訴，相對于爭點效理論，誠實信用原則更能發(fā)揮排斥后訴主張的作用。在這種情形下，發(fā)揮著排斥作用并非是爭點效，而是處于爭點效周邊的誠實信用原則。筆者認為，從誠實信用原則的角度來看，承認判決理由中判斷的拘束力時，其要件與爭點效并無太大差別。因為對于有利判斷而為的矛盾行為，或者對于不利判斷而為相反的反復行為，均在相關聯(lián)的后訴中發(fā)生。從保護對方當事人信賴前訴結(jié)果的角度來分析，當事人提出與前訴判決理由相反的主張的，應當以誠實信用原則或者禁反言原則予以排斥，這一點上是具有共通性的。為此，爭點效的具體要件應為如下四個方面：爭點效的事項一定是前訴中的重要爭點；當事人在前訴中已經(jīng)全力主張并進行舉證；法院經(jīng)實質(zhì)審理并作出判斷；前訴和后訴系爭利益大致相等，前后訴的訴訟標的雖不同，但前訴對判決理由中的重要爭點作出的判斷，對后訴也應當具有拘束力。

（二）既判力客觀范圍的理論界定

既判力客觀范圍是否包括對判決主文和判決理由的判斷？就前者而言，一般認為，包含本訴及反訴在內(nèi)的終局判決之判決主文對訴訟標的加以判斷。故此須考慮訴訟標的的范圍問題，“以訴訟標的為標準來劃一性地確定既判力的客觀范圍是大陸法系中民事訴訟理論中的一個根本原則?！盵⑤]進而須考慮不同階段訴訟標的的范圍，方能實現(xiàn)程序的妥當性。在訴訟程序的初始階段，本案審理之對象與判斷既判力客觀范圍之訴訟標的范圍可能不一致，此時應當考慮到防止突襲性裁判的問題。簡單說來，在判斷既判力客觀范圍時，首先考慮原告起訴時所依據(jù)何種訴訟標的理論，特定訴訟標的之范圍如何以及訴訟處于哪一個階段；其次要考慮防止突襲性裁判的程度如何、程序保障之范圍有何不同等程序內(nèi)容，綜合以上因素來確定既判力的客觀范圍。為此，又與法官的釋明權(quán)相關。在謀求防止發(fā)生突襲性裁判、賦予程序保障之過程中，訴訟指揮權(quán)的介入顯得異常重要。例如，當法官行使釋明權(quán)時，即便采舊訴訟標的理論，審理范圍也可能擴大。審理范圍擴大，不可以再提起后訴的范圍也隨之擴大。另一方面，縱然采新訴訟標的論，法官的釋明等訴訟指揮權(quán)介入，但尚有未受到程序保障的部分，也有提起后訴的可能性。

另外還需注意的是，如果前訴為給付之訴，而前判決中判斷認為請求權(quán)之清償期限尚未屆至，遂判決原告敗訴。待清償期屆至，乃再提起訴訟。此種情況應認為不違反既判力，前判決僅確定請求權(quán)之清償期限未到或條件未成就，僅就此點確定發(fā)生既判力而已。與此相關的問題是關于部分請求權(quán)的問題，針對部分請求權(quán)作出的判決的既判力客觀范圍不及于余額之請求。至于部分請求于漏判、補充判決的關系則屬另一問題。

就判決理由之判斷而言，原則上不發(fā)生既判力。因為原告、被告向法院提起訴訟主要圍繞的是訴訟標的，就訴訟標的獲得于己有利的本案判決是當事人提起訴訟的最終目標。因此，作為判斷訴訟請求有無理由所必要的前提事項，僅是當事人作為訴訟的手段而已。如果判決理由也具有既判力，當事人可能承擔突襲性裁判之風險。作出本案判決可能依據(jù)多項理由，當事人取得訴訟標的本案判決后，可能遭遇任何一項判決理由帶來的突襲性裁判。

實際上，從判決理由和判決主文的關系的角度，兩者之間是支配與依附的關系。判決理由支配判決主文，判決主文依附于判決理由而存在。[⑥]二者關系如此密切，但判決理由并不像判決主文那樣具有既判力，各國法律為什么如此規(guī)定呢？原因大致如下：一是避免對當事人造成突襲性裁判。理由判斷所涉及的事實，通常未經(jīng)當事人作為爭議焦點在訴訟中慎重地加以辯論，若認可關于此的理由判斷具有既判力，則會對當事人造成突襲性裁判；二是防止侵害當事人正當程序保障權(quán)。通常當事人只對爭點予以慎重對待，對于爭點相關的理由可能會予以忽略。對于當事人通常予以忽略的爭點，法院將其作為判決理由予以判斷的，如果賦予其以既判力，則導致當事人喪失事后提出與該爭點相矛盾的主張的程序權(quán)利；三是法院可以有效行使訴訟指揮權(quán)。不認可法院在前訴關于判決主文的理由具有既判力，法院就可以根據(jù)案件情況進行恰當?shù)呐袛?，加快案件的審理進程，從而提高訴訟效率。例如，前訴為貸款返還請求訴訟，被告在前訴中主張不存在債務的同時，又主張該債務已經(jīng)償還。前訴法院在判決被告勝訴時，可以只認定債務已經(jīng)償還，而不審理債務是否存在。之后，原告可以向后訴法院對被告提起訴訟，理由為被告應當償還的債務為不當?shù)美?。而在后訴中，被告關于不當?shù)美恼埱?，不因前訴的判斷被排除，同時法院也可以不受前訴判斷的約束，就不當?shù)美鞒鲂碌呐袛?。[⑦]

由于法律繼受、職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造等特殊歷史原因，我國民事訴訟法沒有規(guī)定既判力制度，僅僅有少許體現(xiàn)在相關條文和司法解釋之中。如2015年《民事訴訟法司法解釋》第247條關于重復起訴的識別標準；2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條關于當事人對于生效裁判所確認的事實無需舉證的規(guī)定。事實上，此處規(guī)定的裁判理由具有預決效力，即能在后訴中起到證明效的作用；2015年《民事訴訟法司法解釋》第80條、93條、291條也都有類似規(guī)定。既判力的理論若不能落實到立法層面，其本身將缺乏明確性和可操作性。同時，缺少制度化構(gòu)建的既判力將無法給司法實踐中的當事人、律師、法官提供直接的指導性意見。

筆者認為，無論是基于民事訴訟理論的角度還是基于司法實務的角度，既判力的確立都是必要的。具體而言，既判力的客觀范圍原則上應當以訴訟標的為范圍，也即以當事人通過訴與反訴的形式主張或否認的法律關系為范圍而確定的裁判，始有既判力。且原則上僅及經(jīng)裁判訴訟標的，通常是判決主文，而不及于判決理由。唯一的例外為，主張抵銷對待請求成立時，以主張抵銷額為限具有既判力。緊接著，有以下問題值得思考：前訴判決理由之判斷，對于后訴之判斷，有無證明效。日本山木教授認為，前訴判決理由是就事實認定或權(quán)利關系的法律判斷，對后訴的判斷有事實上的證明效果。伊東教授認為，基于行為效的概念，應肯定判決理由的證明效。因為人的行為具有不允許無理由的矛盾及反復的效力。構(gòu)成訴訟程序的各種訴訟行為，應認為依此效力附隨著，此為行為效之原理。[⑧]

二、訴的利益與上訴利益

前文通過對既判力客觀范圍的研究，初步界定了上訴利益判斷的范圍，即上訴利益的判斷，原則上應以既判力的客觀范圍為限；超出這個范圍的事項，顯然不應在上訴利益的判斷對象之列。解決了這個先決問題之后，在邏輯上還應進一步研究，上訴利益判斷標準本身的問題。從功能視角看，與訴的利益相似，上訴利益是對廣義的訴是否具有運用訴訟程序予以保護的一種判斷。因此，訴的利益的基本原理，可以構(gòu)成上訴利益判斷標準的理論基礎。在此基礎上，還應當進一步解釋上訴利益判斷具有哪些特殊的原理，相應地進行什么樣的制度構(gòu)建。

（一）訴的利益的基本含義

新堂教授認為，訴訟首先需要考量具體訴訟請求的內(nèi)容是否具有進行本案判決的必要性以及實效性，而訴的利益正是為該必要性與實效性進行考量所設置的一個要件。[⑨]訴的利益是訴訟要件之一，它的內(nèi)容是通過本案判決使糾紛得以實效性地解決。若缺乏訴的利益時，起訴則會被法院駁回。如“要求確認自己飼養(yǎng)的貓已經(jīng)死亡”，“對于自然科學上的某種認識正確與否的爭論、宗教信仰方面的爭論等”，如此般訴訟通常會出現(xiàn)如下兩個問題：第一，法院是否有必要受理此類起訴并作出判決？第二，本案判決要解決什么樣的糾紛？增設“訴的利益”這一要件，可以排除此類無意義的確認之訴，以上兩個問題也迎刃而解。在給付之訴和形成之訴中類似的問題也會出現(xiàn)，故有必要超越具體的訴的類型的形態(tài)，最終形成一般形態(tài)的訴的利益的概念。

如上所陳，若原告自認為該種糾紛有解決的必要性與實效性時，便可以發(fā)動訴訟，即訴的利益的關鍵內(nèi)容在糾紛解決的必要性和實效性。[⑩]山木戶克己認為，在訴的許可性方面，原告的訴訟實施利益構(gòu)成了訴的利益的主體、根基或軸心，因為起訴是原告基于其自認為的必要和愿望發(fā)動的，“原告應當具有或存在的利益與必要”便是對訴的利益的正確理解。[11]訴訟實施利益與訴訟標的之權(quán)利或法律關系內(nèi)容的實體利益以及原告勝訴利益不同，它是指作為消除原告自己利益所面臨的危險或不安的法律手段。原告發(fā)動訴訟進而要求獲得本案判決的基于原告主張的實體利益必須具備正當性的利益與必要。[12]這種訴的利益之正當性應當通過綜合衡量原告訴訟實施利益[13]，被告及法院的利益、乃至第三人的利益、國家利益、社會一般或者公共的利益[14]來作出判斷。對于否定這種正當性事實的主張責任與舉證責任原則上由被告負擔，而對于是否違反法院、國家、第三人及公共的利益之事實，則應當由法院依職權(quán)作出判斷。[15]從整體來看的山木戶克己的學說顯得抽象，福永有利曾經(jīng)對此學說進行了批判，并提出了自己的觀點。筆者認為山木說的觀點過于抽象，福永有利的學說過于簡潔，兩種觀點的妥當性值得探討。上北武男認為，對訴的利益機能進行考察的學說中，關于是重視私的利益還是重視公的利益或者關于如何協(xié)調(diào)這兩者之間的關系問題，學說上也存在著對立觀點。[16]三月說傾向于“重視國家的或公的利益”之立場，認為權(quán)利保護的利益屬于訴訟法的（或公法的）要素與實體法的（或私法）的要素之間的過渡領域問題。由于從現(xiàn)象上看，這一問題是作為“不能作出本案判決”之障礙而出現(xiàn)的，因此，應當將其作為在民事訴訟法制度運行中所發(fā)現(xiàn)的國家性利益來予以把握。[17]

訴的利益首先與原告有著極強的關聯(lián)性。原告自認為存在訴的利益，進而再由除原告以外的他人來判斷原告是否真正存在訴的利益。即只要原告未獲得本案判決，其所主張之權(quán)利通過裁判來獲得保護之途徑始終是開啟的。是否具備訴的利益轉(zhuǎn)換為作為訴訟標的的權(quán)利能否獲得裁判的保護。從原告的立場來看，是否可以利用民事訴訟來保護其權(quán)益；對被告而言，一旦被訴就必須應訴。最重要的利益在于，盡早從應訴訟累中解放出來，也即通過獲得駁回判決來謀求自己法的地位安定性，“為了能保護自己實體法上的地位而利用訴訟制度”之利益。從法院立場來看，對于沒有解決必要性的糾紛，法院將其排除在受理范圍之外，可以減輕自己的負擔，并提升糾紛解決的效率。但訴的利益往往涉及到民事訴訟與其它救濟手段之間作用分擔問題？法院不進入本案審判，意味著其拒絕通過民事訴訟來解決糾紛。從這個角度來看，訴的利益的判斷包含著憲法所期待的司法制度應然作用、保障國民接受裁判權(quán)利的界限等問題。因此，如果法院否定訴的利益方式來不當?shù)鼗乇芷鋺芾淼陌讣敲醋鳛槎唐趦?nèi)減輕法院負擔的代價，則是法院自己放棄了憲法所期待的作用分擔，并不當剝奪國民接受裁判之權(quán)利，進而顛覆了當事人對訴訟制度寄予的正當期待，使民眾喪失對司法的信心。在這種形式下，對于訴的利益，既可以從原告之外的法院或國家立場來予以把握“該訴訟不值得受理”，通?？紤]加重法院的負擔、浪費司法資源、損害國民一般利益等后果；也可以從被告的立場來予以把握，通?？紤]從“避免讓對方當事人對無解決糾紛之必要性與實效性的起訴進行應訴”等。但從結(jié)果上看，訴的利益還是應當取決于原告、被告[18]及法院三者之立場及利害關系的平衡關系。[19]為此，代表國家行使審判權(quán)的法院同樣與訴的利益有關聯(lián)性。由于法院或國家是訴訟制度的運營者，必須考慮訴訟制度運營的必要性和實效性，這也是訴的利益與法院或國家的利益關聯(lián)性所在。[20]由于原告、被告和法院之間有著稍顯復雜的利害關系，對于以上利害關系的調(diào)整將成為訴的利益判斷的主要內(nèi)容，此判斷還會成為相關憲法價值利害關系調(diào)整的激烈戰(zhàn)場。[21]訴的利益是一個關于“在該訴訟中，通過法院作出本案判決是否使糾紛得到實效性解決”的問題，由此擴而言之，可以從“糾紛本身原告是否應當在法院中予以解決”之司法界限的問題范疇來對訴的利益展開討論，這可以被稱為廣義的訴的利益。廣義的訴的利益還包括與被告的關聯(lián)性，因為任何訴訟中的被告都將為訴訟付出人力、財力和精力。張衛(wèi)平教授認為，由于訴的利益與各方訴訟主體的利益之間緊密相關，因此正確把握訴的利益就成為當下的一項重要課題。通過對訴的利益的正確把握，能有效利用司法資源，更好維護廣大人民群眾的合法權(quán)益。[22]筆者此處僅就具體的狹義的“訴的利益”展開討論。日本學者鈴木正裕、渡邊惺之有關于訴的利益的判例狀況的專門介紹。[23]

訴的利益既包括給付、確認、形成之訴在內(nèi)的一般性問題，又包括給付、確認或形成之訴各類型本身特有的問題。一般性問題即各種訴中共通的利益，這種共通利益通常包括起訴不被禁止、無不起訴的合意。被禁止重復起訴的事項基于違反公序良俗的原因，應當賦予其通過民事訴訟來保護其權(quán)利；盡管當事人之間就特定權(quán)利達成了不起訴合意、仲裁合意時，即使原告起訴，但只要被告主張并證明存在著這些合意，那么法院應當以無需通過訴訟解決糾紛為由駁回訴訟。但高橋教授不贊同把以上事項與訴的利益相互聯(lián)系起來思考?！度毡久袷略V訟法》第262條第2款規(guī)定“基于終局判決作出后當事人撤訴而產(chǎn)生的禁止再訴”，僅根據(jù)該條文便能作出充分的說明，沒有必要借助訴的利益概念來進行說明。對于不起訴的合意可以當作撤訴協(xié)議來對待，依據(jù)合意本身的效果就能作出充分的說明，也無需將其與訴的利益聯(lián)系起來。筆者贊同高橋教授的觀點。關于三種訴的類型中訴的利益的特有問題與本文關系不大，故在此不作論述。

實際上，訴的利益決定了當事人訴權(quán)和法院審判權(quán)的范圍。具體而言，在一審程序中被稱為訴的利益，二審程序中被稱為上訴利益，再審程序中被稱為再審之訴的利益。

（二）上訴利益的界定

關于上訴利益，在我國基本上處于理論研究的層面，在制度和實踐層面少有涉及。盡管如此，在司法實踐層面還是偶然存在上訴利益的表述。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)以“上訴利益”為關鍵詞檢索到298個案例，裁判年份從2012年至2018年，法院涵蓋了基層法院、中級法院、高級法院和最高法院；審級涵蓋了一審、二審、再審；文書類型包括判決書和裁定書；以“不具有上訴利益”為關鍵詞能夠搜到105個案例，除了法院只涵蓋基層法院、中級法院和高級法院外，其他指數(shù)與上訴利益相同。再以“訴的利益”為關鍵詞，檢索到5223個案例，裁判年份從2012年至2018年，法院層級、審級、文書類型都同于“上訴利益”為關鍵詞的案例；以“不具有訴的利益”搜索到1261個案例，統(tǒng)計的相關指標同于“訴的利益”，以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)均截至到2018年10月22日。從以上數(shù)據(jù)可以看出，司法實踐對于“訴的利益”的關注明顯大于“上訴利益”。與此同時，人們對于“訴的利益”及“上訴利益”的認識依然與其本意有著相當大的差異，且多數(shù)文書的表述存在著模糊、含混的問題。實踐層面的混亂，不僅來自于制度的缺失，更來自于理論的缺位，因為制度本身也需要科學理論的指導才能得以構(gòu)建。因此，有必要對上訴利益的特殊規(guī)律進行審慎而細致的探求。

所謂上訴，是指一審裁判生效前，當事人或其他訴訟關系人向上級法院提出的，請求變更或撤銷下級法院所作的為確定效力的裁判不服之申請。由于是在一審裁判生效前，因此上訴不僅是再次審判案件的申請，同時也構(gòu)成對裁判確定的妨礙。對因不當裁判而承受不當利益的當事人予以救濟是上訴制度的首要目的。裁判必須公正作出，才能維護裁判的權(quán)威及民眾對裁判的信賴。當事人對裁判不服時，需要上級法院通過重復審判來予以確定，以減少一審法院的失誤，進而使當事人的救濟獲得充分的保障。此外，通過上訴，可以統(tǒng)一法院對法律的解釋及適用，進而確保法的安定性；通過上訴，能夠平衡審判的迅速與公平兩個價值目標。為了兼顧前述兩個價值目標的實現(xiàn)，只有因原裁判遭受了不利益的當事人才具有上訴利益。

上訴利益，又被稱為“不服利益”，是指當事人請求上級法院對一審法院作出的對自己不利的裁判予以救濟的必要性和實效性。[24]當將可以提起上訴并請求上訴法院對第一審裁判不服的申請之必要性和實效性予以判決時，上訴人就取得了上訴利益，其對應的權(quán)能就是上訴權(quán)。這是一個與訴的利益或訴權(quán)相對應的概念，上訴利益之存在，構(gòu)成上訴要件之一，若欠缺上訴利益，上訴則要被駁回。上訴權(quán)，原則上在第一審的當事人，因第一審判決而遭受不利益者與其對方當事人的相對關系而產(chǎn)生。這種當事人所遭受的、并足以作為上訴利益之基礎的不利益，被稱為“不服之利益”。兩大法系主要國家都有對上訴利益的規(guī)定，研究這些制度并歸納、概括出其中的規(guī)律，可以作為構(gòu)建我國上訴利益理論和制度的制度資源。

《法國民事訴訟法》規(guī)定上訴人上訴的實質(zhì)要件之一是具備上訴利益。第546條規(guī)定，對于任何享有利益的當事人在不放棄上訴權(quán)利的情況下，都享有上訴權(quán)。[25]具體而言，上訴利益是指當事人在一審敗訴或者訴訟請求沒有全部得以滿足的情況下享有的提起上訴的利益。當然，其享有提起上訴的利益應當由上訴當事人證明。

《日本民事訴訟法》將第二審上訴稱作控訴，并將控訴利益作為當事人啟動控訴程序的法定要件之一。具體說來，在第一審程序中敗訴的當事人當然具有控訴利益。第一審裁判宣告之時即產(chǎn)生控訴利益，當事人在其后的程序中放棄或喪失控訴利益之時為其消滅之時?？卦V利益人可能是敗訴的全體當事人，也可能是部分敗訴的當事人。[26]該法第281條第1項規(guī)定“控訴利益因當事人之間達成不控訴合意而消滅?！钡?84條規(guī)定“控訴權(quán)因擁有控訴利益者放棄控訴權(quán)而消滅?！?/p>

《德國民事訴訟法》也將上訴利益作為提起合法上訴的必要要件之一。上訴人只有在被加重負擔、被承擔不利的情況下且以上訴作為消滅上訴人的不服為目的時提起的上訴才是合法的。關于不服理由是否存在，則在審查上訴時再予以審查。[27]

英美法系國家的上訴制度完全不同于大陸法系國家。在英國法歷史上因是否使用陪審團的差異而曾經(jīng)出現(xiàn)過普通法和衡平法兩種不同觀點和方法。普通法案件只能用新的審理就法律適用問題進行復查；衡平法案件以繼續(xù)原來的訴訟為復查方式對案件事實和法律問題進行復查，當事人在這兩種上訴審理的方式中均不能提出新爭點和證據(jù)。美國最初也曾繼承了這兩種缺點顯而易見的上訴制度。后兩國均簡化了上訴制度，規(guī)定只能對終局裁決[28]適用法律錯誤或不當提出上訴，削除了衡平法程序和普通法程序的區(qū)別。當事人在一審判決未生效期間可提出上訴，但他不能提出上訴通知上未載明的上訴理由和未載明的救濟。英國實行上訴許可制度，上訴狀（上訴許可申請書）必須列明第一審法院在裁判方面具有明顯錯誤的理由或者嚴重程序違法從而導致裁判不公的理由。[29]美國上訴的提出者必須是對初審判決不服的當事人。[30]由此觀之，英美法系國家對上訴審的要求與大陸法系國家的上訴利益理論相似。

就我國而言，上訴的條件包括實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件是指可以上訴的判決和裁定的種類，包括2012年《民事訴訟法》第154條規(guī)定的一審法院作出不予受理、對管轄權(quán)異議的、駁回起訴的三種裁定以及第164條規(guī)定的一審法院作出的所有判決。形式要件包括：（1）上訴主體合法，即有合格的上訴人和被上訴人。（2）在法定的上訴期內(nèi)提出上訴。具體而言，判決在送達當事人后15日內(nèi)，裁定在送達當事人后10日內(nèi)。（3）提交上訴狀。（4）提交上訴狀之日起7日內(nèi)繳納上訴費。從以上規(guī)定觀之，我國目前的上訴要件設定過于寬泛且未涉及上訴利益，實為無條件上訴。在法定的上訴期間，上訴程序的啟動完全由當事人控制，也即案情的復雜程度如何、訴訟標的額大小如何、上訴目的為何均不構(gòu)成啟動上訴的因素。上訴利益的缺位客觀上導致了我國上訴審程序的功能沒有很好地發(fā)揮：濫用上訴權(quán)，拖延訴訟，造成司法成本的浪費等。[31]

筆者認為，有必要確立上訴利益的理念及其判斷標準，以保證既不侵害當事人行使上訴權(quán)，又保證上訴審程序能發(fā)揮糾正一審裁判錯誤，實現(xiàn)公平正義的價值目標。為此，應當加強對上訴利益及其判斷標準的理論研究。法學理論來源于實踐，法學從它產(chǎn)生之日起實質(zhì)是對制定法羅馬法的釋義，即注釋法學。注釋法學通常采用嚴格的文義解釋方法，確立法律概念，從該概念出發(fā)，重視法內(nèi)容的公平正義，采用彈性的衡平原則，以適應社會需要。同時，法學理論也影響著實踐。法官審理案件的過程實質(zhì)是尋找合適的法律并正確適用的過程，法學理論，如法律概念就成為必不可少的識別規(guī)則和推理工具。確定的法學理論能幫助法官識別法律規(guī)范，發(fā)揮法官思考案件的工具性作用，助力法官找到裁判的正確路徑，從而作出公正合理的裁判。其次，法學理論還能發(fā)揮對法律解釋的指導作用。法律相對于社會生活的發(fā)展總是滯后的，當實踐中出現(xiàn)立法者未能預見的新問題、新情況時，立法者和法官需要根據(jù)法學理論的指引，對現(xiàn)有的法律做出更進一步的解釋，以解決社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題、新情況，同時推動司法實踐的進一步發(fā)展，為創(chuàng)設新的法律規(guī)則提供實踐基礎。上訴利益的理念及其判斷標準的理論研究同樣能對實踐發(fā)揮極其重大的影響作用，以解決實踐中出現(xiàn)的復雜疑難案件的上訴問題。但現(xiàn)實情況是，法學理論和實踐有“脫軌”的現(xiàn)象。具體而言，部分法律實踐部門的工作人員認為法學理論比較空洞，脫離實際，難以發(fā)揮對實踐的指導作用。因此，缺乏理論思維和理論思考問題的方法，難以發(fā)現(xiàn)和歸納出司法規(guī)律。[32]因此，加強對上訴利益及其判斷標準的理論研究勢在必行，其不僅僅是個理論問題，也是一個重要的實踐問題。

三、上訴利益的判斷

從理論而言，上訴權(quán)的享有者僅限于一審中因為一審判決受到不利益的一方當事人，即敗訴的當事人。對于沒有受到不利益的一方，通常沒有必要認可其不服一審判決的權(quán)利。對于享有上訴權(quán)的當事人而言，即享有上訴利益。“通過控訴的利益可以劃定控訴的范圍，無論從哪個角度看，這都是為了減輕上級審的負擔?！盵33]在一方當事人全部敗訴，另一方當事人全部勝訴的情況下，上訴利益判斷標準單一，即全部敗訴的當事人具有上訴利益；若一方當事人部分勝訴、部分敗訴時雙方當事人都具有上訴利益。除了以上通常易于對上訴利益進行判斷的情況外，有些案件的上訴利益模糊不清，對上訴利益的精準判斷實有必要。

（一）三種學說下的判斷標準

采不同學說，對上訴利益的判斷結(jié)果有所不同。文首所引案例，甲方在A訴中的訴訟請求全部未獲支持，意味著甲方全部敗訴；乙方在B訴中的訴訟請求之“要求甲方承擔在網(wǎng)簽合同偽造簽名的違約責任”未獲支持，意味著乙方部分敗訴。依我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定之無條件上訴，甲方和乙方均能自行控制上訴程序的啟動。這種上訴利益缺位的上訴要件，是否能在第二審程序中妥當解決本案？若按照當下民事訴訟法的規(guī)定，將如何帶來上訴審程序異化的后果？該如何判斷上訴人的上訴利益？關于上訴利益的判斷標準，民事訴訟法理論界通常有舊實體法（實質(zhì)）不服說、形式不服說、新實體法（實質(zhì)）不服說三種。

舊實體法（實質(zhì)）不服說認為，上訴利益的判斷標準是，上訴人能否通過上訴程序獲得比原判決實質(zhì)上更為有利判決。在上訴審中，只要存在獲得更為有利的判決的可能性，即使當事人在一審中全部勝訴，其提起的上訴也具有上訴利益。其主要理由在于，上訴審是續(xù)審，為擴張訴訟請求的范圍應當允許其提起上訴。該學說由日本學者加藤正治博士倡導。根據(jù)該學說，上訴利益判斷的基準時點是第二審言辭辯論終結(jié)之時。在第二審言辭辯論終結(jié)之前，上訴人存在獲得實質(zhì)上更為有利判決的可能性的，應當認定具有上訴利益。實際上，該學說通常被認為幾乎沒有提供判斷上訴利益的標準，因為在第二審言辭辯論終結(jié)之時才對上訴利益作出最后認定，此時，第二審程序已經(jīng)完成，訴訟成本等已經(jīng)產(chǎn)生，再以上訴人不具有上訴利益為理由進行裁判，不論是對糾正一審裁判的錯誤還是維護公平正義都沒有積極的作用?！耙驗橥ǔＧ樾蜗?，控訴之人所以花費了一定的時間和金錢，總是為了能夠取得某種意義上對其有利的情勢。”[34]此種嚴重違背訴訟經(jīng)濟的做法，也與程序安定性和糾紛一次性徹底解決等現(xiàn)代訴訟理論相沖突。[35]

形式不服說認為，將一審中當事人訴訟請求的事項（即訴之聲明）與判決主文相比較，如果判決主文所得較少，則具有上訴利益。也即在當事人提起上訴時判斷當事人是否具有上訴利益：如果一審判決主文滿足了其全部訴訟請求，則不具有上訴利益，不能提起上訴；反之，如果一審判決主文沒有滿足其全部訴訟請求，則具有上訴利益，被允許提起上訴。此標準十分明確，是一個可量化的具體標準。但該標準也有不可解決的例外情況，如被告的預備性抵銷抗辯被法官采納從而作出駁回原告訴訟請求的判決。被告全部勝訴的這種情況，將其訴訟請求的事項與判決主文相比較并不存在形式上的不服，但該判決的獲得卻是以被告犧牲了自己的反對債權(quán)為代價的。

新實體法（實質(zhì)）說認為，上訴人是否具有上訴的利益，應當通過上訴所獲得的利益與原判決確定之后產(chǎn)生的判決效之間的關系判斷。也就是說，判決導致某些請求或主張無法得到救濟，則具有上訴利益。這一判斷標準能夠巧妙解決形式不服說無法解決的問題。提出預備性抵銷抗辯的被告將受到既判力的約束而無法另行起訴。由于新實體法（實質(zhì)）說巧妙地說明了上述例外情形，因此在理論上具有相當?shù)膬?yōu)勢。但也有學者認為，若采新實體法（實質(zhì)）不服說將喪失明確的判斷標準，因此沒有必要排除形式不服說。

（二）上訴審類型下的判斷標準

另外，上訴利益同時與第二審程序采取何種類型相關。實行三審終審制的國家，因第二審程序的類型有所不同，因此帶來第二審的上訴利益的判斷各不相同。各個國家和地區(qū)對于第二審上訴程序的類型有不同的規(guī)定，通常有以下三種：（1）事后審查主義。是指上訴審法院不進行獨立的事實認定，而是從第一審的資料出發(fā)來檢查是否可以認可一審判決的事實認定，并在此基礎上對一審判決之妥當性作出判斷的審理方式。故當事人在二審不得提出新的訴訟資料，二審法院依一審審理所得之訴訟資料，如果認為第一審判決正確，即駁回上訴，否則將撤銷一審判決，并發(fā)回重審。奧地利法采用的限制控訴主義屬于事后審查主義的一種，日本現(xiàn)行刑事訴訟法的控訴審屬于事后審。[36]（2）覆審主義。是指上訴審法院對案件進行全面重新審理，為此法院有重新調(diào)查所有的訴訟資料的權(quán)利，當事人也有提出新的事實和提交新的證據(jù)的權(quán)利。覆審主義是在上訴審過程中并不理會一審程序，完全切斷與第一審之聯(lián)系，而以自己收集的資料為基礎來對案件進行再審查之方式。因其重復一審的審理過程，故稱之為覆審主義。從民事訴訟制度的理想價值目標而言，覆審主義有違訴訟經(jīng)濟的原則。日本舊刑事訴訟法的控訴審屬于覆審制。[37]（3）續(xù)審主義。在上訴審的審理過程中，上訴審法院裁判的基礎是第一審法院所收集的訴訟資料和上訴審過程中新收集的訴訟資料，并以上訴審口頭辯論終結(jié)時為基準時來對一審判決中當事人提出不服的聲明部分的妥當性進行審理。在續(xù)審主義下，上訴審法院對案件的審理是在必要的范圍內(nèi)，對事實認定及法律適用進行獨立判斷，并檢查其審理結(jié)果是否與一審法院一致。日本現(xiàn)行民事訴訟法屬于續(xù)審主義。[38]續(xù)審主義實際是事后審查主義與覆審主義的折中。具體來講，在續(xù)審主義下，上訴審法院可以利用新的訴訟資料自行審理案件，并結(jié)合一審資料的基礎上自行就案件作出裁判，這一點具有覆審制的特征；上訴審法院在將上訴審的判斷結(jié)論與一審判決對照后，如果發(fā)現(xiàn)兩者一致就駁回上訴維持原判；如果兩者不一致則撤銷原判，這一點上又具有事后審主義的特征。

新舊實體法說著重于覆審主義，主張在第二審程序由法院重新調(diào)查，全面審理，當事人可以提出新的事實和證據(jù)。為此，判斷上訴利益存在與否的最佳時間點在第二審言辭辯論終結(jié)之時。若上訴人在第二審言辭辯論終結(jié)之時能夠獲得與原判決相比更為有利的判決，則上訴人具有上訴利益，反之則無。形式不服說著眼于其續(xù)審主義，主張對上訴利益之有無的形式判斷需要在提起上訴之際進行。原告起訴的訴訟請求是否為判決全部或部分允許便成為判斷上訴利益有無的標準。新實體法說和形式不服說在理論說服力上的差別可以從本文所引案例予以的以說明。

文首所引案例來看，A訴和B訴判決結(jié)果，甲方和乙方均未能全部勝訴。從A訴甲方的角度看，一審判決解除合同，因為房屋價值是1300萬，甲方上訴所獲得利益會比一審判決更為有利， 故甲方具有上訴利益。從B訴乙方的角度看，一審判決解除合同，但判決解除的理由是認定乙方構(gòu)成根本違約，根本違約約定的賠償金額是房價標的額的30%即390萬。其實，390萬的違約金與解除合同所取得的房屋價值（1300萬）相比要小很多。在B訴中判決理由不利于原告乙方時，這種情形下是否應當肯定原告乙方的上訴利益？按照形式不服說，B訴中原告乙方最為重要的的訴訟請求是解除房屋買賣合同而其又達到了此目的，因此不具有上訴利益。若按照新實體法說的觀點，一審判決一旦生效，解除房屋買賣合同的判決將產(chǎn)生既判力，其解除房屋買賣合同的理由“乙方根本違約”將產(chǎn)生拘束力。其他相關判決要受到生效判決中判決理由判斷的拘束。否則，當不同法院作出不同判斷時，將導致矛盾判決的出現(xiàn)。從這個角度看，B訴中的原告乙方因一審判決理由對其不利，應當具有上訴利益。與此相關的另一個問題接踵而至：當判決理由中的判斷具有拘束力的時候，應當承認當事人具有上訴利益。但對于不具有拘束力的一般性判決理由中的判斷，如果當事人心懷不滿，能否將這種不滿作為承認其具有上訴利益的根據(jù)？此時，乙方上訴是否真正具有訴的利益是值得探討的問題。若采實體法說，則乙方不具有上訴利益，故不得上訴。此時無法解決的問題是，乙方在后續(xù)的違約損害賠償之訴中權(quán)益如何保障？這實際上剝奪了乙方的上訴權(quán)。若采形式不服說，乙方判決主文所得即房屋價值1300萬與乙方的訴之聲明相比較小，則乙方具有上訴利益，方可上訴。但無法解決的問題是，乙方能否就根本違約的判決理由上訴。

（三）我國的相關判斷標準

我國1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了對上訴進行全面審查的原則。也即在第二審中采覆審主義。2012年《民事訴訟法》規(guī)定二審法院的審查限于當事人上訴請求的范圍，不作一般性地全面審查。2015年《民事訴訟法司法解釋》規(guī)定了二審法院應當對與上訴請求相關的事實進行審查。[39]為此，第二審人民法院在審理案件時應當對與上訴請求相關的事實和法律適用進行審查。具體說來，首先要審查上訴人要求撤銷或變更原裁判的部分以及其主張的民事權(quán)利是否有事實根據(jù)。若上訴請求涉及整個案件事實的認定，則應當對一審人民法院對案件的事實認定情況作出全面審查；對于二審程序中當事人提出的新事實和證據(jù)，第二審人民法院也應當一并審查核實。其次要審查當事人提出的上訴請求涉及的一審裁判在法律適用上是否正確。至此，我國第二審程序的類型就從覆審主義轉(zhuǎn)變變?yōu)榱死m(xù)審主義。

續(xù)審主義是形式不服說關注的，主張上訴利益之有無應于提起上訴之際進行形式上的判斷，對有無上訴利益的判斷依原告起訴之聲明是否為判決全部或部分允許。此說對上訴條件劃定了清晰的界限，對被告當然應當適用，但缺乏對于被上訴人的利益應有的保護。前述案例的B訴中，原告是賣方，被告是買方。若按目前的續(xù)審主義和形式不服說的觀點，原告賣方以不服“構(gòu)成根本違約”的判決理由上訴，因在一審中沒有提出訴訟請求，二審法院對此進行審查對被告顯然不公平。

從我國目前續(xù)審主義的上訴審類型出發(fā)，上訴利益的判斷標準應當重點從以下三個方面著手：

首先，要注意實體利益和程序利益的結(jié)合。舊實體法不服說，形式不服說和新實體法說雖然各具自身優(yōu)點和缺點，但三者具有一個共同的特點：幾乎只關注了實體利益的實現(xiàn)與否以及實現(xiàn)程度的大小，而對于在這個過程中的程序利益幾乎并未關注。事實上，程序利益的實現(xiàn)及其保障程度應當作為判斷上訴利益的重要內(nèi)容之一，且與實體利益同等重要。從當事人的角度來看，上訴是當事人一項重要的訴訟權(quán)利，對這項訴訟權(quán)利的充分保障包含了實體利益與程序利益兩方面的保障。當事人在程序上遭受的不利益，法院有必要在一定程度上給予救濟。[40]從法院的角度來看，在上訴審程序中給當事人提供充分的程序保障是法院的基本義務和職責之一。由于我國的法律傳統(tǒng)深受蘇聯(lián)模式的影響，最初的職權(quán)主義訴訟模式痼疾之影響尚存。因此不得不在法律審判過程中對實體利益，即客觀真實孜孜以求，曾經(jīng)一度以實體利益的實現(xiàn)作為實現(xiàn)公平與正義的唯一標準，導致程序利益的備受冷落。就程序利益的內(nèi)容而言，程序利益本身包含著公平和正義的價值，因為任何權(quán)利想要得以真正實現(xiàn)都必須以程序作為保障。公平或正義，一詞由來已久，西方近現(xiàn)代思想家評價社會制度的道德標準多用公平和正義，把它作為社會制度的首要德性。同時，它也被視為是法律的唯一價值目標，約翰·羅爾斯曾經(jīng)說過，不正義的法律和制度，不管它們?nèi)绾胃咝Ш陀行?，都必須予以改造或者廢除。[41]程序利益應當與實體利益具有同等重要的價值。隨著我國司法體制改革的推進，職權(quán)主義的訴訟模式已基本轉(zhuǎn)換到了當事人主義的訴訟模式，盡管如此，長期形成的審判模式及訴訟文化的影響，在對上訴利益判斷標準的理論研究中更應當注重實體利益與程序利益的平衡。法院在履行作為審判機關的基本義務和職責的同時，應當兼顧案件實體利益和程序的結(jié)合。

其次，應該注意國家利益與個人利益相結(jié)合。國家利益在上訴審程序中主要體現(xiàn)為司法資源，個人利益在上訴審程序中體現(xiàn)為上訴利益。法院代表國家行使司法權(quán)，保護當事人的上訴利益，最大限度地保障當事人上訴利益的充分實現(xiàn)。但某些特殊情況下如果需要耗費較多的司法資源去保護較小的當事人的上訴利益，則不可取，此時舍棄對個人利益的保護不免具有正當性。以衡量國家利益和個人利益大小的結(jié)果作為上訴利益的判斷因素之一。如果犧牲較大的國家利益來保護相對較小的個人利益，則取維護國家利益；如果犧牲的國家利益相對較小，則可考慮保護個人的利益，即上訴利益。由于在上訴利益判斷的問題上反映出法律制度中各種不同目標、價值和利益之間的沖突和競爭，且都有一定的合理性，因此出于“魚和熊掌不可兼得”的困境而無法實現(xiàn)兩全其美的效果。因此，在上訴利益的判斷標準上，應當綜合考量實體公正和程序公正的沖突，以使其標準達到?jīng)_突的最佳平衡。

再次，應該注意實體不服學說[42]和形式不服學說相結(jié)合。實體法不服學說和形式不服學說各有利弊，故在實踐中應當結(jié)合靈活使用方能解決實際問題。通常結(jié)合的標準應為，以形式不服說為原則，以實體不服說為例外。舊實體法學說和新實體法學說的弊端如上所陳，現(xiàn)在舉例來說明形式不服說作為原則的理由。比如，針對撤銷原審判決發(fā)回重審的判決提起上訴，原告針對一審判決提起上訴，要求撤銷原判決，發(fā)回重審，上訴審支持這一上訴請求，但上訴審判決中的判決理由卻不利于原告，這種情況下原告是否再次具有上訴利益？依據(jù)形式不服說，由于原告撤銷原判決，發(fā)回重審的上訴請求已經(jīng)實現(xiàn)，因此不具有上訴利益。依據(jù)新實體法學說，撤銷原判決，發(fā)回重審的判決將產(chǎn)生拘束力，因而一審原告具有上訴利益，一審要受到上訴審關于發(fā)回重審理由判斷的拘束。否則，如果一審和二審作出不同判斷時，將出現(xiàn)案件在兩個審級之間的循環(huán)往復。上訴審的目的在于最終解決糾紛，因此上訴審的判斷應當對一審產(chǎn)生拘束力。由此將導致與此相反的主張無法得到救濟。為此，應當認定上訴人的上訴利益。當判決理由中的判斷具有拘束力，關于抵銷的特殊規(guī)定或者發(fā)回重審的判決具有拘束力，應當承認當事人具有上訴利益；對于不具有拘束力的一般性判決理由中的判斷通常不能作為承認其具有上訴利益的根據(jù)。

四、上訴利益的制度性保障

上訴審審判過程中，上訴審法院運用國家賦予的審判權(quán)來支持和幫助一方當事人所提出的權(quán)利請求，在當事人上訴請求的范圍內(nèi)進行裁判，以實現(xiàn)裁判的客觀公正。一方面，客觀上要求上訴審法院始終堅持中立地位，這就要求在制度上加強訴權(quán)對審判權(quán)的約束，防止司法審查權(quán)的濫用；另一方面，上訴審程序要保障當事人的上訴權(quán)，以實現(xiàn)上訴制度的目的。為此，上訴審程序中，禁止利益變更、禁止不利益變更以及附帶上訴制度作為上訴利益的制度性保障不可或缺。

（一）上訴禁止利益變更與禁止不利益變更原則

第二審法院的審理應當在當事人提起的不服申請的范圍內(nèi)進行審理和裁判，不能超出該范圍。該原則對上訴人未聲明不服的部分進行了約束，也對未上訴的當事人的利益進行了維護；同時，也不允許在該范圍以下變更原判決，被稱為禁止不利益變更原則。該原則約束的是上訴人不服而上訴的部分，維護的是上訴人的利益。以上二原則被稱為第二審程序中的申請（聲明）拘束原則，也是處分權(quán)原則的體現(xiàn)。該原則的法理依據(jù)源于聲明拘束原則、處分主義原則等民事訴訟原理衍生性概念，第二審的言詞辯論應于上訴聲明的范圍內(nèi)而為之。[43]從德國民事訴訟法最初的上訴共通原則到禁止利益變更和禁止不利益變更原則的確立過程可知：在判斷上訴審判范圍時，如果看重實體真實，通常適用上訴共通原則；如果重視當事人的意志和處分權(quán)，則通常適用禁止利益變更和禁止不利益變更原則。民事訴訟多涉及私權(quán)之爭，制度上宜多尊重當事人的意思。日本學者宇野聡認為，從立法過程來看，禁止不利益變更基本上被申請（聲明）拘束原則所吸收。實質(zhì)上否定了禁止不利益變更作為概念的獨立性。但是，作為上訴人的一種救濟手段，當法院違背上訴人的意志對其作出不利變更時，禁止不利益變更原則還是有其發(fā)揮獨立作用的空間。該原則不僅是受申請（聲明）拘束和處分權(quán)主義限制所反射的結(jié)果，還是一審中受到不利益判決的當事人謀求上訴救濟的保障。如果上訴審法院的裁判無此項原則之限制，則當事人會因擔心其上訴反遭不利益之判決，而不敢上訴，將對當事人的上訴權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)上的某種限制。因此，該原則是對上訴權(quán)和上訴利益的一種保障?！靶问缴系纳显V利益變動內(nèi)化為上訴不利益變更禁止原則和上訴利益變更禁止原則，二者限定了上訴利益，事實上也是對上訴利益的一種制度性保障?！盵44]也就是說，為了實現(xiàn)“保護上訴人”的目標，禁止不利益變更原則應運而生?；诟鞣N訴訟原則不同的利益考量而作出不同的價值判斷，從而決定是否對上訴人進行保護。筆者認為，禁止不利益變更和申請（聲明）拘束原則（處分權(quán)）具有相同的涵義，在使用上是可以互換的。禁止不利益變更原則是為拘束上訴審法院作出上訴判決時，不得對上訴人作更不利于原判決之判決，被上訴人提起獨立上訴或附帶上訴除外。此處所謂“不利益”之判斷，應當以既判力之范圍為準。判決理由之判斷，除特殊規(guī)定外，原則上不產(chǎn)生既判力，自然沒有“不利益”的判斷問題。就前引案例中“乙方能否就根本違約的判決理由提出上訴”而言，從該理論分析如果允許提起上訴，則屬于判決理由部分上訴變更，不屬于禁止上訴不利益變更原則的適用對象。

再者，即便上訴人在第二審程序中全面敗訴，由于有了以上原則的支撐，他最差也能得到一個駁回上訴的判決。換言之，二審法院不能作出比一審判決更為不利的判決。例如：A以B為被告，請求法院判決B歸還80萬元。一審判決B給付60萬元，其余20萬元沒有得到支持。A沒有上訴，B上訴要求撤銷原判60萬元部分，沒有要求原判決駁回的20萬元部分。二審法院只能在B聲明不服的范圍內(nèi)組織辯論，作出判決。即便二審法院審理后認為B確實應當歸還A 80萬元，也不能將B在一審中贏得的20萬元廢掉，改判B給付A 80萬元。在這樣的程序保障下，一審敗訴的一方才能放心提起上訴，由此才能增加糾正錯誤判決的機會。此外，也可用突襲性裁判來說明禁止不利益變更原則的根據(jù)。B是對一審要求給付60萬元的判決不服提起上訴要求二審法院駁回A的原告之訴，結(jié)果二審法院反而判決A給付80萬元，這會造成一種突襲性裁判。為避免突襲性裁判，禁止不利益變更原則便應運而生。

我國對于禁止上訴利益變更原則實際上體現(xiàn)在相關的法律規(guī)定之中。如2012年《民事訴訟法》第168條和2015年《民事訴訟法司法解釋》第323條。以上規(guī)定實質(zhì)是對1982年《民事訴訟法（試行）》、1991年《民事訴訟法》以及1992年《〈民事訴訟法〉適用意見》等相關司法解釋確立的全面審查原則的反思。2012年《民事訴訟法》第168條突出強調(diào)了第二審法院不能超出上訴請求范圍予以審判，它從法院職權(quán)行使范圍角度確立了上訴利益禁止變更原則。按此要求，法院對于不屬于請求范圍的事項，即使認為原判決不當，也不能取消或者變更。具體表現(xiàn)為，二審法院既不能超越上訴人請求變更的范圍，做出有利于當事人的裁判，也不能就當事人沒有提出上訴的事項，做出對當事人不利的裁判。前者即是禁止利益變更原則，后者為禁止不利益變更原則。從法解釋學的角度，這一原則的應有之意已體現(xiàn)在現(xiàn)行民事訴訟法及司法解釋中。但關于禁止利益變更原則和禁止不利益變更原則，我國民事訴訟法至今沒有明確規(guī)定。從尊重當事人處分權(quán)和避免突襲性裁判的角度考慮，今后有必要確立該原則。

（二）附帶上訴

在上訴人提起的二審程序中，被上訴人可以提出自己對一審判決不服，要求二審法院作出有利于自己的主張，被稱為附帶上訴制度。比如，一審判決認可原告訴訟請求的一部分時，對原告或?qū)Ρ桓娑?，均為一部分勝訴、一部分敗訴的判決。因此，原告和被告都可能提起上訴。但是，有的當事人會根據(jù)對方當事人的行動來選擇自己的行動，若對方當事人上訴，自己也常會上訴。反之則相反。在此種情形下，一方當事人因上訴期間屆滿或其他原因喪失上訴權(quán)，而對方當事人提起上訴的，為顯示公平，對于已經(jīng)喪失原有上訴權(quán)的被上訴人，應當例外允許其對判決作出有利于自己的變更。比如，離婚的本訴和反訴均被認可時，雙方都可能提起附帶上訴。甚至某些提起的附帶上訴被撤回后，也允許當事人可再次提起附帶上訴。[45]

實際上，附帶上訴雖有“上訴”之名，但實則并非上訴，而只是上訴程序中特有的攻擊性主張。附帶上訴制度的宗旨決定了全部勝訴的原告，可以利用對方當事人上訴的機會，靈活運用附帶上訴制度提出攻擊性主張，以擴展其請求，盡管他不能提出訴之變更的上訴。另外，利用附帶上訴的方法，全部勝訴的當事人可以提起變更訴訟或反訴，否則便可能喪失訴之變更或反訴的機會。

附帶上訴被提起后，上訴法院的審判范圍被擴展。例如，在100萬元借款的訴訟請求中，一審法院認可其50萬，原告中的部分敗訴者為此而上訴，但上訴審法院仍然不認可其余50萬，如果此時被告沒有提起上訴，則原先勝訴的50萬依然保留；但如果被告具有附帶上訴，則該部分有可能被廢棄掉。附帶上訴以主上訴為前提，故附帶上訴會因主上訴的撤回或不合法被駁回而消滅。

如前文所述，若民事訴訟的價值取向偏重于實體真實，則采上訴共通原則。依該原則，賦予一審判決雙方當事人不服一審判決時的上訴權(quán)。在上訴人提起上訴，被上訴人沒有提起上訴的情況下，被上訴人也被要求陳述自己對一審判決的不服，即便被上訴人在二審過程中不出庭，二審法官必須依職權(quán)考慮被上訴人的不服，只要事實上有利于被上訴人時就能變更一審判決。在共通原則下，上訴人和被上訴人都可以在二審程序中得到救濟，無須設置附帶上訴制度。另一方面，若民事訴訟的價值取向偏向于尊重當事人的處分權(quán)，則采禁止利益變更和禁止不利益變更原則。此種情況下，為實現(xiàn)公平，給被上訴人提供救濟途徑，則須設置附帶上訴制度。部分一審敗訴的當事人，明知自己沒有充分的上訴理由，僅僅為其他目的而為上訴之行為，則會增加上訴審法院的負擔。附帶上訴制度方可令此種無充足理由的上訴行為受到限制，故其確立實有必要。[46]

具體到我國而言，由于現(xiàn)行民事訴訟法中沒有明確規(guī)定禁止利益變更和禁止不利益變更原則，也缺乏附帶上訴制度的內(nèi)容。筆者認為，在我國民事訴訟法中確立附帶上訴制度確有必要，也可行。首先，可以起到制裁濫用上訴權(quán)的積極作用。由于我國實行無條件上訴，司法實踐中，上訴有時便異化為當事人拖延訴訟的一種戰(zhàn)略手段。例如，原告在起訴時提出了四項訴訟請求，一審法院的判決中前三項原告勝訴，僅有第四項不滿意。原告權(quán)衡上訴的訴訟成本及對方上訴的可能性后遂放棄上訴。對方當事人為達拖延訴訟的目的，故意在上訴期屆滿的最后一天提出上訴，待原告收到上訴狀時，自身往往因上訴期已經(jīng)屆滿而喪失了上訴權(quán)。還有一種情況是，因無法確定對方是否上訴，當事人在臨近上訴期屆滿時提起上訴，如果對方當事人沒有提出上訴則撤回或者不交納上訴費，以此發(fā)揮類似替代附帶上訴的功能。由于附帶上訴制度的缺失，類似濫用訴權(quán)的行為無法得到制裁，給對方當事人和司法機關都帶來了不必要的訟累。因而，我國確有必要確立附帶上訴制度，對濫用上訴權(quán)的行為予以制裁，以規(guī)范上訴權(quán)的使用并節(jié)約司法成本。其次，確立附帶上訴制度符合我國民事訴訟保護當事人程序利益的價值追求。為實現(xiàn)程序利益的價值目標，應當對當事人實施公平保護。實務中，我國上訴制度的不完善帶來了當事人無法在上訴審程序獲得平等保護的后果。我國沒有實行律師強制代理制度，由于經(jīng)濟條件及法律意識欠缺，絕大部分的當事人沒有委托專業(yè)律師為其提供訴訟服務。有的當事人因不懂法律或者考慮到上訴成本問題，誤以為可以在對方提起的上訴中搭便車，在上訴期內(nèi)不主動提出上訴請求，從而導致上訴權(quán)因上訴期屆滿而喪失。而且，未上訴方不僅不得在對方的上訴中提出自己的上訴請求，同時還要受到禁止不利益變更原則的限制，法律沒有實現(xiàn)對雙方當事人平等的保護。附帶上訴制度的確立不僅為完善我國的民事上訴制度而為之，更與我國民事訴訟制度改革的價值目標相契合。

結(jié)語

上訴利益的判斷標準亟待從理論和制度兩個方面進行構(gòu)建。理論上要以重塑相關理念為切入點，把握與上訴利益相關的基本理論的深入研究。以此為前提，構(gòu)建適合我國新時代國情之上訴利益的判斷標準，以完善上訴要件，確定相關的制度性保障，方可令我國的二審程序真正實現(xiàn)程序機能。

 * 本文是國家社會科學基金青年項目“邁向制度理性的民事程序研究”（項目編號：14CFRX028）的階段性成果之一。

[1]   參見北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初4180號民事判決書。

[2]  參見江偉、肖建國：《論既判力的客觀范圍》，載《法學研究》1996第4期。

[3]  參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂1998年版，第559頁。

[4]  參見[日]竹下守夫：《判決理由中的判斷與誠實信用原則》，載《山木戶克己教授還歷紀念論文集——實體法與程序法的交錯》（下），有斐閣1978年版，第72頁以下。轉(zhuǎn)引自[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社2007年版，第532頁。

[5]  林劍鋒：《民事判決既判力客觀范圍研究》，廈門大學出版社2006年版，第59頁。

[6]  參見葉自強：《民事訴訟制度的變革》，法律出版社2001年版，第287頁。

[7]  參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，有斐閣2004年版，第455-457頁。

[8]  參見民事訴訟法研究會：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局有限公司2002年版，第147頁。

[9]  同前注2，[日]新堂幸司書，第172頁。

[10]  參見[日]山木克己：《訴的利益之法的構(gòu)造》，載 [日]山木克己《民事訴訟法論集》，有斐閣1990年版，第114頁以下。

[11]  同上注，第129頁以下。

[12]  同上注，第134頁以下。

[13]  也可以理解為訴的利益內(nèi)在性制約。

[14]  或理解為訴的利益的外在性制約性。

[15]  同前注9，第135頁以下。

[16]  參見[日]上北物男：《關于訴的利益的一種考察》，載《民事訴訟雜志》，第21號，1975年，第113頁以下。

[17]  參見[日]三月章：《民事訴訟法研究第一卷》，有斐閣1962年版，第1頁。

[18]  廣義而言指一般國民。

[19]  同前注②，[日]新堂幸司書，第226頁。

[20]  參見張衛(wèi)平：《訴的利益：內(nèi)涵、功用與制度設計》，載《法學評論》2017年第4期。

[21]  參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第188頁。

[22]  同前注19，張衛(wèi)平文。

[23]  參見[日]鈴木正裕：《訴的利益》，載《法學家》雜志第500特刊號——《判例展望》，第341頁以下（1972年）；[日]渡邊惺之《關于訴的利益之戰(zhàn)后民事判例》，載《民事訴訟雜志》，第21號第208頁以下（1976年）、第22號第250頁以下（1976年）、第25號第200頁以下（1978年）、第26號第174頁以下（1979年）。

[24]  參見邱星美、唐玉富：《民事上訴審程序中的利益變動》，載《法學研究》2006年第6期。

[25]  參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第1189頁。

[26]  參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第266頁。

[27]  參見[德]奧特馬·堯厄尼西：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第367頁。

[28]  終局裁決系指在實質(zhì)方面結(jié)案的裁決，法院除執(zhí)行判決外沒有其他工作要做。近年來美國學理對于聯(lián)邦上訴適用的終局裁決才能上訴的原則展開了激烈的討論。如，訴訟法學家Rosenberg,Cooper,Carrington.

[29]  參見常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第628頁。

[30]  同上注，常怡書，第620頁。

[31]   參見艾佳慧：《制度環(huán)境、訴訟策略與民事上訴率變遷——理論模型與初步檢驗》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第5期。

[32]   參見高尚：《新時代法學理論的實踐面向》，載《中國社會科學報》2018年5月9日，第5版。

[33]  [日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第418頁。

[34]  同上注，[日]高橋宏志書，第419頁。

[35]  參見胡軍輝：《論民事上訴利益要件》，載《法學雜志》2009年第6期。

[36]  參見同前注31，[日]高橋宏志書，第435頁。

[37]  同上注，[日]高橋宏志書，第436頁。

[38]  同前注33，胡軍輝文。

[39]   1982年《民事訴訟法（試行）》第149條：第二審人民法院必須全面審查第一審法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的影響。2012年《民事訴訟法》第168條：第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。2015年《民事訴訟法司法解釋》第323條：第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。

[40]  同前注33，胡軍輝文。

[41]  參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2017年版，第3-4頁。

[42]  包含舊實體法不服說和新實體法說在內(nèi)。

[43]  同前注⑦，第299頁。

[44]  同前注23，邱星美、唐玉富文。

[45]  參見日本最高裁判所（1963年）平成20·12·27民集17卷12號，第1838頁。

[46]  參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣廣宜書局1983年版，第387頁。