一、行政強制措施的概念及在我國的研究現(xiàn)狀
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要認定煙草專賣行政執(zhí)法中對證據(jù)的“先行登記保存”是否屬于行政強制措施，就必先明確行政強制措施的概念。從理論的角度上講，大家對行政強制措施的概念主要有兩種認識：第一種認為行政強制措施是指一種獨立的具體行政行為，是行政強制的下位概念，與行政強制執(zhí)行相并列；第二種認為行政強制措施是對行政主體在實施行政強制的過程中采取不同種類、不同形態(tài)的強制手段的綜合概括，是對“眾多強制方法、手段概念的抽象”。筆者認為這兩種認識都其合理性，行政強制措施的本質(zhì)概念應該是這兩者觀點的綜合。新頒布的《行政強制法》第二條第二款給行政強制措施定義為：“行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。這種定義正體現(xiàn)了以上兩者觀點的綜合概括。
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1.理論研究現(xiàn)狀。我國法學界對于行政強制的結(jié)構(gòu)理論的認識又存在兩種學說：一是“二行為說”，二是“三行為說”?！岸袨檎f”認為行政強制包括行政強制執(zhí)行和行政強制措施兩種行為；“三行為說”認為行政強制包括行政強制執(zhí)行、行政上的即時強制和行政調(diào)查中的強制三種行為。這兩種觀點在我國理論是實務界都各有支持者，但主張“行政強制”既包括“行政強制措施”又包括“行政強制執(zhí)行”的觀點逐漸成為主流觀點?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第11條第第（2）項的規(guī)定清晰的表明行政強制措施是與行政處罰相并列的具體的行政行為的一個種類，和第66條對“行政強制執(zhí)行”的分別規(guī)定就是這一觀點在法律上的初步體現(xiàn)，而新頒布的《行政強制法》則進一步明確的規(guī)定：本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。從而在法律上最終采用了“二行為說”，做到了立法概念和法學概念之統(tǒng)一，這也就肯定了第一種認識的正確性。而《行政強制法》第2條第2款又規(guī)定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。這一定義實質(zhì)上就是體現(xiàn)了第二種認識中“行政強制措施是眾多不同種類、不同形態(tài)的強制方法、手段的綜合概括”。因此可以認為，我國現(xiàn)行的法律關于“行政強制措施”的規(guī)定綜合了這兩種認識意旨，充分的吸收了我國法學界多年來的理論研究成果，統(tǒng)一了理論和實務界的認識。
2.立法實踐現(xiàn)狀。2011年6月30日，十一屆全國人大常委會第五次會議審議通過了《行政強制法》，自2012年1月1日起施行。至此，歷時十多年的醞釀、調(diào)研、起草、審議和修改的《行政強制法》立法終于破繭而出，極大的推動了中國特色社會主義法律體系的完善，也標志著我國行政強制制度的法治化框架得到確立。《行政強制法》借鑒了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）、《行政訴訟法》等規(guī)范政府共同行為的重要行政法律的立法經(jīng)驗，著力聚焦解決行政強制“散”、“亂”、“軟”等三大突出問題，努力統(tǒng)籌協(xié)調(diào)處理好行政權(quán)與公民權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)、中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的、公共利益與個人利益、公正與效率等若干基本關系，具有十分重要的地位。
?。ㄒ唬煵輰Ｙu行政執(zhí)法證據(jù)先行登記保存的概念及適用
證據(jù)的“先行登記保存”最先規(guī)定在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關收集證據(jù)，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。2010年5月1日起施行《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第32條將證據(jù)先行登記保存規(guī)定為：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執(zhí)法機關可以依法對與涉嫌違法行為的有關證據(jù)和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據(jù)可能滅失，二是以后難以取得。只有在這兩種情況下，才可以采取先行登記保存措施，除此之外，不得隨意使用先行登記保存措施。尤其是不能將該措施作為要求當辜人配合執(zhí)法、促使其履行法律責任的工具。煙草專賣行政主管部門先行登記保存證據(jù)，應經(jīng)本煙草專賣行政主管部門負責人批準，現(xiàn)場開具《先行登記保存通知書》，請當事人核對先行登記保存物品的品種、數(shù)量等，核對無誤后，在《先行登記保存通知書》上簽字確認。執(zhí)法人員簽字后，將先行登記保存的涉案煙草專賣品現(xiàn)場裝箱封存，并將先行登記保存通知書（一式兩份）分別交當事人和本煙草專賣行政主管部門?！?/p>
在《行政處罰法》第37條的基礎上，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第33條進一步規(guī)定了對依法先行登記保存的證據(jù)的四種后續(xù)處理措施。一是證據(jù)保全措施主要指對先行登記保存證據(jù)進行復制、拍照、錄像、以筆錄或公證等形式加以固定。二是委托鑒定。對于需要鑒定的物品，煙草專賣行政主管部門應及時送交有關機構(gòu)鑒定并告知當事人所需時間。三是依法移送其他有關部門。依法應當移送其他有關部門處理的，作出移送決定并書面告知當事人。移送證據(jù)時應當制作證據(jù)清單，填寫清楚證據(jù)名稱、規(guī)格、數(shù)量、形態(tài)、移交與接收證據(jù)的單位以及移交時間等。移交、接收方要在證據(jù)清單上簽字或蓋章。四是先行登記保存措施的解除。違法事實不成立或者違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的或者撤銷案件的，應當解除先行登記保存措施并告知當事人。
（二）煙草專賣行政執(zhí)法證據(jù)先行登記保存的法律屬性探討
新頒布的《行政強制法》第9條沒有明確的將其作為強制措施的種類來列舉，只是在第9條第（5）項增加了一個具有彈性的兜底項：其他行政強制措施。也正是這一彈性規(guī)定，才使得“先行登記保存”是否屬于行政強制措施具有探討的余地。也正因為這些規(guī)定的過于籠統(tǒng)，對于其是否屬于行政強制措施并沒有明確說明，以至于理論和實務界都存有不同的解讀，從而給執(zhí)法實踐帶來了困惑。而證據(jù)“先行登記保存”在煙草專賣執(zhí)法過程發(fā)揮著重要作用，尤其是對于市、縣一級的基層執(zhí)法單位，其行政處罰案件主要集中于“銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品”、“未在當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”、“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由，先行登記保存更是必不可少的取證手段。因此，明確“先行登記保存”的法律性質(zhì)，對于指導煙草專賣的具體執(zhí)法行為具有重要的意義。筆者從以下四個角度進行探討：
1.從法理的角度。要明確煙草專賣執(zhí)法過程中對證據(jù)的先行登記保存的法律性質(zhì)，首先必須從法理上去尋找的依據(jù)。上文已經(jīng)談到，我國行政類法律并沒有對“先行登記保存”的性質(zhì)作明確規(guī)定，只是《行政強制法》第9條第（5）關于其他行政強制措施的兜底性的規(guī)定為其成為一種行政強制措施提供了法律上支持的可能性。這種兜底性的條款規(guī)定使得我國的具體行政強制措施不僅僅限于《行政強制法》第9條明確列舉的四種情形。對于法律條文的如此規(guī)定有人擔心這使得前面的列舉規(guī)定失去意義，《行政強制法》控制行政強制種類、防止行政強制“亂”和“濫”的目的無法實現(xiàn)。筆者認為這種擔心是可以理解的，但通過《行政強制法》第10條和第11條的具體規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，除了法律外，《行政強制法》只賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)非常有限的行政強制設定權(quán)，對規(guī)章和其他規(guī)范性文件沒有賦予任何行政強制設定權(quán)，這種在行政強制設定權(quán)上的嚴格限制完全可以避免這種情況的發(fā)生。在嚴格限制行政強制設定權(quán)的大背景下，先行登記保存要被認定為行政強制措施，難免會受到更為嚴厲的質(zhì)疑。但上文談到，先行登記保存是規(guī)定在《行政處罰法》中，《行政處罰法》是由全國人大制定通過的基本行政法律，依法有權(quán)設定行政強制措施?！缎姓娭品ā返拿鞔_授權(quán)使得先行登記保存成為一種行政強制措施不存在法理上的困難。
2.從概念特征的角度。《行政強制法》第2條規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！币虼伺袛嘁环N行為是否屬于行政強制措施，需具備以下要件：第一，主體是行政機關，在行政管理過程中實施；第二，目的在于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形；第三，手段是對人身的暫時性限制，或者對財物的暫時性控制。
按照《行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序的規(guī)定》的規(guī)定，登記保存是行政機關在調(diào)查和處罰的過程中作出的，目的就是為了防止證據(jù)的損毀以至于以后難以取得或滅失，以免給將來的行政處罰帶來證據(jù)或程序上的困難。這一目的意義正好符合了行政強制措施“防止證據(jù)損毀”的情形要求；同時，在登記保存此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)（在煙草專賣執(zhí)法過程中主要體現(xiàn)的是涉案的煙草專賣品），這實質(zhì)上就是暫時限制了當事人對涉案財物的自由處理的權(quán)利，符合了行政強制措施對公民、法人或者其他組織的財物實施“暫時性控制”的特征。因此，筆者認為，先行登記保存具有行政強制措施性質(zhì)的結(jié)論，是完全符合行政強制措施的概念特征的。
3.從先行登記執(zhí)法流程的角度。《行政強制法》第18條規(guī)定了行政機關在實施行政強制措施過程中應當遵守的十項規(guī)定，與煙草專賣執(zhí)法證據(jù)的先行登記保存流程的對比如下圖：
4.與先行登記保存不屬于行政強制措施觀點的商榷。認為先行登記保存不屬于行政強制措施最有力的理由是兩者控制方式存在根本的不同。先行登記保存是由執(zhí)法人員對證據(jù)進行現(xiàn)場清點，造冊登記，交由當事人共同簽名確認并當場交付先行登記保存證據(jù)通知書，同時將證據(jù)就地保存，在此期間當事人不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)，這種控制方式是行政機關僅是通過施加保管義務的行政威懾方式達到對涉案證據(jù)的行政強制約束，但實際上并沒有實現(xiàn)對證據(jù)的暫時性控制，并沒有影響當事人對證據(jù)的占有權(quán)；而行政強制措施則是對與違法行為相關的財物實施暫時性控制，包括查封或者扣押等，這種控制方式直接影響到當事人對涉案財物的占有權(quán)，這是兩者本質(zhì)上的區(qū)別。筆者認為，先行登記保存與查封、扣押等行政強制措施當然是存在區(qū)別的，但這種區(qū)別是體現(xiàn)在行政機關對涉案物控制時間的長短、物的對象范圍、啟動適用的條件及法律依據(jù)等方面，而實質(zhì)上都是對當事人涉案物的暫時性控制。只是先行登記保存后必須在七天內(nèi)根據(jù)具體情況做出處理，而在處理前，先行登記保存不僅改變了相對人財產(chǎn)、物品等的事實狀態(tài)，其實施也導致了行政執(zhí)法主體和行政相對人之間法律關系的產(chǎn)生：相對人不得轉(zhuǎn)移、隱匿和銷毀登記保存物品，行政機關必須在七日內(nèi)及時作出處理決定。這些權(quán)利義務的產(chǎn)生當然得影響到了當事人對涉案物的實際控制權(quán)。
綜上所述，筆者認為先行登記保存無疑屬于《行政強制法》規(guī)定的“其他行政強制措施”。
三、關于證據(jù)先行登記保存可訴性問題的討論
上文已分析了先行登記保存是一種行政強制措施，但行政相對人面對該行政強制措施該如何獲得救濟，也即先行登記保存是否可訴，也是困擾行政法理論和實務界的一大問題。有人認為先行登記保存只是一種行政事實行為，是一個未成熟的行政行為，不具有可訴性；同時有人認為先行登記保存是一個行政法律行為，具備了行政可訴的基本屬性，具有可訴性。這些爭議的存在，使得先行登記保存的可訴性問題一直沒有定論，在《行政強制法》頒布以前，也沒有任何一部法律對該問題提供法律上的依據(jù)，只是學者各自根據(jù)自己對行政法理論的理解來分析該問題。
（一）具體行政行為的可訴性。一般認為，一個行政行為只有符合成熟性原則時才有可能進入司法審查程序，否則，非但沒有必要，浪費司法資源，而且會影響行政執(zhí)法程序的正常運行。否定者正是在這一原則之下否認先行登記的可訴性，也即行政程序尚未流轉(zhuǎn)到行政處罰決定這個最終的行政行為，而最終決定作出前的行政行為是過程性的，是未成熟行為，尚不可訴。而贊成者則認為先行登記保存是一個具有前置性、準備性和中間性特征的成熟、完整的具體行政法律行為，當然可訴。但無論是贊成者還是否定者都一致認為先行登記保存是一致行政強制措施，爭論的焦點在于它是否是一種具體的行政法律行為以及未成熟的中間行政行為是否當然不可訴？
行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，不同種類的行政行為具有不同的法律意義，而抽象行政行為與具體行政行為的劃分是行政行為最重要的分類之一。確定某一行政行為是抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權(quán)利義務產(chǎn)生影響。如果一行政行為針對特定對象，且對其權(quán)利義務產(chǎn)生影響，又不具有重復性，則這一行政行為屬于具體行政行為。而筆者在上文指出，“先行登記保存”在法律上對特定的相對人的涉案財產(chǎn)產(chǎn)生了既定的約束效力，確定了相對人在規(guī)定期限內(nèi)“不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)”等義務，而且很明顯，先行登記保存只是針對行政相對人一次違法行為作出的行政行為，不具有普遍的約束力，先行登記保存在上述標準下無疑是具體行政行為。作為具體行政行為的先行登記保存具有可訴性也就不言而喻了！
?。ǘ┲纹洳豢稍V理論存在矛盾。對于否定者認為先行登記保存是未成熟的行政行為，因而不可訴的問題，筆者認為，這一原因是不成立的。所謂未成熟的中間行為，是指該行政行為只是整個行政行為中的一個中間環(huán)節(jié)，它的作出并未完全處理整個事件。而與中間行政行為相對應的就是最終行政行為，即指整個行政行為過程中，該行為已經(jīng)封閉，對某一事項已經(jīng)最終處理完畢。我國行政法理論研究中，有不少學者將“中間行政行為與最終行政行為”這以理論為標準來區(qū)分行政強制措施和行政強制執(zhí)行，并認為行政強制措施屬于中間行政行為，行政強制執(zhí)行屬于最終行政行為。我國《行政強制法》將行政強制措施定義為“暫時性控制的行為”，也正是通過“暫時性”來體現(xiàn)“中間性”，而且這一標準在行政法理論界被普遍認為是成立可行的。在此標準之下所有的行政強制措施都是中間行政行為，而按照“未成熟的中間行政行為尚不可訴”的邏輯，所有的行政強制措施均是不可訴的，這個結(jié)論無疑的荒謬可笑的。因此筆者認為，主張先行登記保存不可訴的理由是不成立的，最終行政行為的可訴性不能當然否定其前置的具體行政行為（如查封、扣押、先行登記保存等）的可訴性。根據(jù)先行登記保存的法律性質(zhì)，其救濟方式應該與其他行政強制措施一樣，既包括行政復議，也包括行政訴訟。
（三）基于其法律屬性判斷的可訴性?！缎姓娭品ā返?條第1款明確規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。這一條明確的規(guī)定對于所有的行政強制措施，公民、法人或者其他組織都可以提請行政訴訟，而先行登記保存作為一種行政強制措施當然也包括在內(nèi)。這就在法律上明確的肯定了其可訴性。
四、結(jié)語
《行政強制法》努力做到私人利益與公共利益的兼顧，充分授予權(quán)力與嚴格控制權(quán)力的平衡，以期在保護公民權(quán)利與保證行政效率之間尋找到一個適當?shù)钠胶恻c，對于行政強制設定權(quán)采用了嚴格的限制主義，在很大程度上可以遏制我國目前行政強制“濫”、“亂”等問題。這也使得我們在認定“先行登記保存”是否屬于行政強制措施需要采用更為謹慎的態(tài)度，但根據(jù)《行政強制法》的相關規(guī)定以及對“先行登記保存”的分析認為其完全符合行政強制措施的概念特征，而在法理上也不存在障礙。認定其為行政強制措施實質(zhì)上可以更好的維護當事人的利益，一方面行政主體在執(zhí)法實踐中應更加注重謹慎性、效率性原則，不可輕易采用先行登記保存這一強制性措施；另一方面，先行登記保存作為具體行政行為，行政相對人可以就該行為提起行政復議或行政訴訟，從而有更多途徑獲得法律救濟。
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