12月28日，住建部官網(wǎng)發(fā)布了《建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）。作為第二個即將作為部門規(guī)章發(fā)布的工程總承包政策，大家都期待了很長時間，終于在步入2018年之前發(fā)布了征求意見稿，意義非同一般。
2017年12月22日，筆者有幸參與了上海建緯律師事務所主辦的《建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（草案）公開研討會，對這部法律的有些條款有了更深刻的認識。特應工程總承包之家邀請，寫下了19條注解，分享給工程總承包之家的各位朋友。
比心，愛你！
《建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）注解
1、適用范圍
房屋建筑和市政基礎設施項目實行工程總承包適用本辦法。
2、工程總承包的定義
本辦法所稱房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包（以下簡稱“工程總承包”），是指從事工程總承包的單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程項目的設計、采購、施工等實行全過程或者若干階段的承包，并對工程質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
注解：關于上述定義為何沒有體現(xiàn)勘察的問題，主要考慮初勘一般由建設單位完成，詳勘由總承包單位完成，已經(jīng)涵蓋，故未列明。
3、工程總承包方式適用的項目
建設單位應當根據(jù)工程項目的規(guī)模和復雜程度等合理選擇建設項目組織實施方式。政府投資項目、國有資金占控股或者主導地位的項目應當優(yōu)先采用工程總承包方式，采用建筑信息模型技術的項目應當積極采用工程總承包方式，裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。
建設范圍、建設規(guī)模、建設標準、功能需求等不明確的項目不宜采用工程總承包方式。
注解：本條款對于適宜采用工程總承包的項目，采用了“3 1”的列明方式，即三個適合的還有一個除外條款。
立法之初，本打算借鑒深圳福田區(qū)文件的做法，詳細列舉適宜采用工程總承包模式的項目種類，后考慮各個地區(qū)、不同項目等差別太大，難以窮盡，故采用此除外方式。
值得一提的是，需求不明確的項目，會在實施時發(fā)生很多變更，對于總價包干是一種災難。
此外，對于“政府投資項目、國有資金占控股或者主導地位的項目”，根據(jù)相關機構的市場調查，國外此類項目實際采用工程總承包模式的真實比例并不高，因其工程造價是一個固定價，對監(jiān)督機關不具有“可解釋性”，根據(jù)國辦發(fā)〔2017〕19號文的要求，為推動工程總承包的發(fā)展，也將其列入。
4、工程總承包的主要方式
工程總承包一般采用設計－采購－施工總承包或者設計－施工總承包方式。建設單位也可以根據(jù)項目特點和實際需要，結合發(fā)包工作范圍和內容，按照風險合理分擔原則采用其他工程總承包方式。
注解：工程總承包的模式有設計 采購 施工總承包（E-P-C）、設計 施工總承包（D-B）、設計—采購總承包（E-P）、采購—施工總承包(P-C)等方式。
考慮我國工程總承包在初步發(fā)展階段，管理抓重點，故說明一般采用E-P-C、D-B，建設單位亦可根據(jù)工程特點，采用其他方式。
5、工程總承包單位的組織結構
工程總承包單位應當建立與工程總承包業(yè)務相適應的、具備項目設計管理、采購管理、施工管理、試運行管理以及質量、安全、工期、造價等綜合管理功能的組織機構和管理制度。
注解：本條為一般條款，工程總承包工作是一個復雜的集成工作，需要良好的總協(xié)調、總管控能力，總承包單位應加強自身管理，更好的適應市場需求。
6、建設單位的項目管理
建設單位應當加強工程總承包項目全過程管理，履行合同和法定義務。具有全過程項目管理能力的建設單位可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托項目管理單位對工程總承包項目進行管理。
項目管理單位不得與工程總承包單位具有利害關系。
注解：從理論上講，工程總承包模式下，建設單位的管理工作大大減輕，絕大部分管理、協(xié)調工作由應當總承包單位完成，故本條款一開始有一定爭議，考慮到我國尚處于初期階段，要做到“甩手掌柜”還不具備條件，故本條也強調了對建設單位的一般要求。
7、發(fā)承包的風險分配
建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，公平、合理分擔風險。
建設單位承擔的主要風險一般包括：
（1）建設單位提出的建設范圍、建設規(guī)模、建設標準、功能需求、工期和質量要求的調整。
（2）建設單位提供的水文、地勘、地形、勘察和地質資料，工程可行性研究報告，方案設計和初步設計等相關文件，不真實，不準確，不及時。
（3）主要工程材料價格和招標時基價相比，波動幅度超過總承包合同約定幅度的部分。
（4）國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化。
（5）難以預見的地質自然災害、不可預知的地下溶洞、采空區(qū)或障礙物、有毒氣體等重大地質變化，其損失與處理費由建設單位承擔。
（6）其它不可抗力所造成的，工程費的增加。
除以上建設單位承擔的風險外，其他風險可以在工程總承包合同中約定由工程總承包單位承擔。
建設單位要求工程總承包單位出具履約擔保的，建設單位應當向工程總承包單位出具支付擔保。
注解：本條款多為原則性規(guī)定，對于風險的劃分這一重要環(huán)節(jié)，發(fā)承包雙方應當在招標文件或合同中妥善分擔。這里給出建設單位應承擔的主要風險，目的在于引導不要出現(xiàn)風險全部推給承包人的情形，讓風險分配更加合理。
8、合同價格形式
工程總承包計價依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設主管部門制定的計價方式和計價方法，由雙方在工程中承包合同中約定。
工程總承包項目宜采用固定總價合同。
依法必須招標的工程項目，合同固定價格應當在充分競爭的基礎上，合理確定。除工程總承包合同約定的變更調整部分外，合同固定價格原則不予調整。政府投資項目，對工程總承包單位采用技術創(chuàng)新或設計施工優(yōu)化節(jié)省投資的，建設單位和工程總承包單位可在合同中約定節(jié)省投資部分的分成比例。
除合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據(jù)。
注解：考慮工程總承包的特點及不同項目自身的特殊性，對于合同的價格形式，固定總價用了“宜”而不是“應”字，同時相比建市[2016]93號文，去除了成本加酬金形式。
對于“政府投資項目”建設單位和工程總承包單位約定分成比例這個條款，爭議很大，上文既說明了固定總價，這里又指出要分成，實踐中不知如何操作，如果分成比例低，總承包單位怕是也沒有去優(yōu)化成本的動力，這就違背了推廣該模式的初衷，這也是一個悖論。
對于工程審計的問題，長久以來，對于以審計結論作為結算依據(jù)一直爭議很大，好多地方甚至以地方性法規(guī)等形式明確該方式。人大法工委也已明確此方式欠妥。對于合同中沒有約定的，從司法實踐來看，也不支持該方式。故本條明確列明，有一定指導意義，但筆者對此也不甚樂觀，鑒于目前發(fā)包方的優(yōu)勢地位，在合同中注明該條款可能會增多，以形成實際對此條款的利用和規(guī)避。
9、發(fā)包階段和條件
與前期條件充分的工程項目，建設單位根據(jù)項目特點，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，按照確定的項目范圍、建設規(guī)模、建設標準，、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求等進行工程總承包項目發(fā)包。
建設單位發(fā)包前應當自行或者委托設計咨詢單位就項目范圍、建設規(guī)模、建設標準、功能需求、投資和服務采購成本等建設方案深入研究，認真落實資金來源和資金使用計劃，合理確定項目建設工期，依據(jù)可行性研究報告、方案設計或初步設計文件等基礎資料，制定項目實施計劃和項目管理方案。
注解：本條款列明了可以發(fā)包的階段及基本要求，同時也明確了建設單位的責任，要求建設單位在發(fā)包前要做一些基礎性工作，不能所有工作都直接丟給總承包單位，否則即加重了總承包單位的責任和風險，對該模式的發(fā)展也不利。
10、發(fā)包方式
建設單位可依法采用招標或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包單位。
工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中有任何一項屬于依法必須招標的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。
注解：對于工程總承包的招投標，并無相應的直接規(guī)定，規(guī)模和標準無從參照，本條規(guī)定解決了這個問題（參考原計委3號令）。
11、投標人資格條件
工程總承包單位項目投標人應當具備以下條件：
（1）具有發(fā)包工程規(guī)模相適應的工程設計資質，（具備工程設計事務所資質除外）或施工總承包資質；
（2）具有相應的財務風險承擔能力；
（3）具有本辦法第八條規(guī)定的組織機構和管理制度；
（4）具有工程總承包相適應的項目管理專業(yè)人員；
（5）有發(fā)包工程相類似的工程業(yè)績；
工程總承包項目投標人不得是發(fā)包工程的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位，也不得是與與這些單位有利害關系的關聯(lián)單位。
招標人公開發(fā)包階段前的可行性研究報告或設計文件的，發(fā)包階段前的可行性研究報告編制單位、設計文件編制單位可以參與項目投標。
注解：本條規(guī)定明確了工程設計專項資質、前期單位可以參與總承包，解決了實踐中的一些爭議，對該模式的發(fā)展有很大的積極意義。
12、項目經(jīng)理的資格條件
工程總承包項目經(jīng)理是具備法律法規(guī)及本辦法規(guī)定資格并經(jīng)工程總承包單位任命和授權，在任命或授權范圍內負責工程總承包合同履行和項目管理的項目負責人。
工程總承包項目經(jīng)理，應當具有相應的工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設計注冊工程師、注冊建造師、注冊監(jiān)理工程師，或具備工程類高級及以上職稱，熟悉工程技術和總承包項目管理知識以及相關法律法規(guī)，具備較強的組織協(xié)調能力和良好的職業(yè)道德，擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經(jīng)理、設計項目負責人或者施工總承包項目經(jīng)理。
注解：原建市[2016]93號文件規(guī)定“工程總承包項目經(jīng)理的基本要求。工程總承包項目經(jīng)理應當取得工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格或者高級專業(yè)技術職稱，擔任過工程總承包項目經(jīng)理、設計項目負責人或者施工項目經(jīng)理，熟悉工程建設相關法律法規(guī)和標準，同時具有相應工程業(yè)績”。
本條較之更加細化具體，同時考慮工程總承包項目特點，從原來的“工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格或者高級專業(yè)技術職稱”改為了“工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格或具備工程類高級及以上職稱”，強調了是工程類的高級職稱。
13、投標文件編制期限
招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間。依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不宜少于三十日，國家重大建設項目以及工藝復雜有特殊要求的項目不宜少于四十五日。
注解：本條相比招投標法，考慮工程總承包的復雜性，對投標日期進行了原則性的延長。實踐中，還是要根據(jù)工程的特點及發(fā)承包的階段不同妥善安排時間。
14、工程總承包單位的分包
工程總承包單位可根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設單位同意，將工程總承包項下的設計和施工業(yè)務分包給具有相應資質的單位。
工程總承包單位同時具有相應的設計和施工資質的，可以將工程的設計或者施工業(yè)務分包給具備相應資質條件的設計單位或施工單位，但其自行實施的施工或設計的主體部分不得分包給其他單位。
工程總承包單位僅具有相應設計資質的，應當將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務分包給具有相應施工資質的企業(yè)，不得將主體部分的設計分包給其它單位，工程總承包單位僅具有相應施工資質的，應當將工程總承包項目中的全部設計業(yè)務分包給具有相應設計資質的企業(yè)，不得將主體部分的施工分包給其他單位。
注解：工程總承包的分包一直是爭議最大的問題，本條對此作了突破性的規(guī)定，為該模式的發(fā)展提供了制度保障。
對于總承包中設計或者施工的分包，究竟是應當分包給一家單位還是分包給不同單位，本條款未作進一步規(guī)定，本著“法無禁止即可為”的原則，發(fā)承包雙方可以在合同中約定或根據(jù)項目實際情況協(xié)商處理。
15、工程總承包單位的分包方式
工程總承包的分包，可以采用直接分包方式。
但以暫估價形式包含在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須招標的項目范圍且達到國家規(guī)定應當招標規(guī)模標準的，應當依法招標。暫估價的招標可由建設單位和工程總承包單位單獨招標，也可以由建設單位和工程總承包單位聯(lián)合招標，具體由建設單位在工程總承包招標文件中明確。
注解：對于工程總承包中的分包問題，尤其是國資項目，是否應當二次招標，這也是一個有爭議的問題，本條對此做出了直接規(guī)定，解決了實踐中的疑慮。
同時對于暫估價項目的招標到底由誰來招，如果由工程總承包單位來招標，那么它自己是否可以投標？實踐中也存在爭議和不同做法，本條款規(guī)定有很強的指導意義。
16、禁止工程總承包單位的轉包
工程總承包單位不得將工程總承包項目進行轉包，不得將工程總承包項目中設計和施工全部業(yè)務一并或者分別分包給其他單位。
采用聯(lián)合體方式承包工程的，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方既不按照其資質實施設計或施工業(yè)務，也不對工程實施組織管理，并且向聯(lián)合體其他成員收取管理費或者其他類似費用的視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包。
注解：對于聯(lián)合體的轉包問題，目前法律無此規(guī)定，本條為創(chuàng)新性規(guī)定，目的在于避免出現(xiàn)以聯(lián)合體之名行工程轉包之實。
17、工期責任
建設單位不得設置不合理工期。
工程總承包單位對工期全面負責。工程總承包單位應對項目總進度和各階段的進度進行管理，通過設計、采購、施工、試運行各階段的協(xié)調、配合與合理交叉，科學制定、實施、控制進度計劃，確保工程按期竣工。
注解：此處的不得設置不合理工期，包括了招投標和合同簽約協(xié)商兩個階段，工程全過程均不得不合理壓縮工期。
18、安全生產(chǎn)許可證管理
工程總承包單位自行實施工程總承包項目施工的，應當依法取得安全生產(chǎn)許可證；將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應資質的施工單位的，施工單位應當依法取得安全生產(chǎn)許可證。
工程總承包單位不具備施工資質和安全生產(chǎn)許可證時，工程總承包單位主要負責人、項目經(jīng)理和專職安全生產(chǎn)管理人員應當取得相應的安全生產(chǎn)考核合格證。
注解：目前只有施工單位才能取得A、B、C類安全證書，后期會修改相關管理規(guī)定，工程總承包單位為設計單位時，亦可考取。
19、施工許可證辦理的條件
工程總承包項目建設單位申請領取施工許可證，可以提交建設單位與具備相應施工資質的工程總承包單位簽訂的工程總承包合同，或者工程總承包單位與施工單位簽訂的施工分包合同，作為已經(jīng)確定建筑施工單位的條件?？梢蕴峤划斍半A段按規(guī)定經(jīng)審查合格的施工圖設計文件，作為申請領取施工許可證所需的圖紙。可以提交由工程總承包單位組織編制的施工組織設計文件，作為保證工程質量和安全的具體措施。
縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)建設主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定和本辦法規(guī)定，增設辦理工程總承包施工許可證的其他條件。
注解：本條款為設計與施工的交叉作業(yè)奠定了基礎，也符合工程總承包的本質要求，預計以后工程工期會大幅減少。
20、質量終身責任制
工程總承包單位及項目經(jīng)理依法承擔質量終身責任，工程總承包項目在永久性標牌、質量終身責任信息表中應增加工程總承包單位及其項目經(jīng)理的信息。
注解：項目經(jīng)理終身責任制一直是一個頗具爭議的話題，在設計、施工分離時，項目經(jīng)理僅需對設計或施工負責，對是否應該承擔終身質量責任尚有爭議，現(xiàn)在如果設計單位為工程總承包方，施工全部分包，該項目經(jīng)理究竟是對其具體實施的設計部分負責，還是對設計、施工全部承擔質量責任？如果全部承擔，該責任是否過重，本條款并未詳細說明，有待進一步明確。
作者：王清龍，工程總承包之家一線創(chuàng)作人
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