廣東廣強律師事務(wù)所經(jīng)濟犯罪辯護與研究中心核心律師
張春律師：保健品詐騙案件，關(guān)于詐騙數(shù)額的7大有效辯點
本文我們一起看看行為人涉保健品詐騙案件中，詐騙金額是如何計算?在數(shù)額認(rèn)定上，哪些金額可以扣除?
【正文】
1.案發(fā)前退還的涉案金額應(yīng)當(dāng)予以扣除
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第三款之規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除?！?/strong>以羅某某等人集資詐騙罪為例，羅某某等人通過某某養(yǎng)老公司招聘業(yè)務(wù)員以發(fā)放傳單、免費請吃飯、參觀虛假的養(yǎng)老基地等方式進行公開宣傳，虛構(gòu)繳納會員費可享受旅游、度假、養(yǎng)老及保健品折扣等事實，并承諾每月定期支付2.5%的利息，到期還本付息，以引誘老年客戶進行投資。涉案金額354萬元。該案在立案之前羅某某退還了9.9萬元的利息給集資參與人，一審并未扣除，審計報告也未進行扣減。后來一審判決后，檢察院抗訴：“一審法院雖然在一審判決中認(rèn)定了上述事實，但在計算被告人羅某某的犯罪金額時，未將上述已返還的利息予以扣除。故羅某某實際騙取數(shù)額為344.425元，一審法院將被告人羅某某已經(jīng)返還給集資參與人的9.9萬元利息一并計入被告人詐騙犯罪金額系事實認(rèn)定錯誤。”同時羅某某也以該理由上訴。最終二審法院認(rèn)為：“案發(fā)前其已付利息9.9萬元應(yīng)在一審法院認(rèn)定羅某某集資詐騙犯罪金額中予以扣除”，案件得以從輕改判。2.重復(fù)計算的金額應(yīng)當(dāng)予以扣除
如前所述：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算”。由此可見，在集資詐騙罪案件中，對于重復(fù)計算的金額，辯護人應(yīng)當(dāng)及時提出進行扣減的方案在陳某某等人保健品詐騙案件中。原審判決認(rèn)定上訴人陳某某伙同胡某騙取被害人梁某、關(guān)某882500元。經(jīng)查，梁某在報案時提供了6張收據(jù)和1張銀行卡取款業(yè)務(wù)回單，涉及金額共計882500元。梁某提供的6張收據(jù)所涉及的金額共計832500元，其中有1張是吳某認(rèn)購廣東××食品有限公司驗資款150000元的收據(jù)，梁某提供的1張銀行卡取款業(yè)務(wù)回單顯示關(guān)某個人賬戶向陳某某個人賬戶轉(zhuǎn)賬50000元。
二審審理期間查明，梁某、關(guān)某認(rèn)購的額度是210萬元，其實際交給陳某某的投資款是30%的認(rèn)購額度加按認(rèn)購額度的5%算的管理費共735000元，陳某某退了部分認(rèn)繳金額給梁某、關(guān)某，另外還有30多萬認(rèn)繳金額和按認(rèn)購額度210萬元的5%算的管理費沒有退。吳某通過梁某的介紹認(rèn)購的額度是500000元，陳某某已經(jīng)退還吳某交的30%的認(rèn)購額度即150000元，吳某的實際損失只有按認(rèn)購額度的5%計算的管理費2.5萬元。
根據(jù)陳某某的銀行賬戶流水顯示，陳某某于2014年7月2日向關(guān)某的個人賬戶轉(zhuǎn)賬300000元，向吳某的個人賬戶轉(zhuǎn)賬150000元。故梁某提供的6張收據(jù)涉及的金額832500元中應(yīng)扣減陳某某在案發(fā)前已經(jīng)退還給關(guān)某、吳某的450000元。梁某在報案時提供的一張銀行取款業(yè)務(wù)回單上顯示關(guān)某賬戶向陳某某賬戶轉(zhuǎn)賬的50000元是梁某、關(guān)某交給陳某某的認(rèn)繳金額的一部分，該筆款項已被包含在收據(jù)的金額中，不應(yīng)重復(fù)算入梁某、關(guān)某被騙的數(shù)額。綜上，陳某某伙同胡某虛構(gòu)項目騙取被害人梁某、關(guān)某382500元。在二審期間經(jīng)過扣減后，陳某某得以輕判。3.購買保健品的成本應(yīng)當(dāng)進行扣除
關(guān)于犯罪成本是否要進行扣除，在實務(wù)判例中出現(xiàn)不同的判法，有判決認(rèn)為：1)購買保健品的成本，屬于實施詐騙的犯罪成本，不應(yīng)當(dāng)扣除。如劉某某等人涉嫌保健品詐騙案件中，法院認(rèn)為：被告人劉某某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以非法占有為目的向被害人出售魚油，以此作為騙取錢財?shù)墓ぞ?，故該魚油應(yīng)作為犯罪成本，不能從犯罪數(shù)額中扣除?！?2018)蘇1091刑初189號】2)購買保健品的成本應(yīng)當(dāng)扣除，贈品的成本屬于犯罪成本不應(yīng)當(dāng)扣除。如周某某等人涉嫌保健品詐騙案件中，周某某等人先后在煙臺市**區(qū)某某大酒店、某某賓館等處，假冒“家庭某某報”、“中國誠信某某聯(lián)合協(xié)會”等名義，謊稱保健食品“某某清膠囊”、“康某某片”和“某某天福膠囊”具有治病功效，誘騙張桂某、徐某、于會等128名老年人高價購買“某某天福膠囊”等保健產(chǎn)品。法院認(rèn)為：公訴機關(guān)根據(jù)有利于被告人的原則已在犯罪總額中扣除了購買保健品的成本價格;另外，贈品屬騙取老年人財物的犯罪工具，該部分成本不應(yīng)在犯罪總額中予以扣除?！?2019)魯0602刑初111號】還有莫某1等人涉保健品詐騙案件中，法院認(rèn)為：“公訴機關(guān)指控莫某1、代某1、楊某某、胡某某、王某、代某2、張某1、肖某、莫某2、張某2、代某3犯詐騙罪罪名成立，但指控數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予糾正。公訴機關(guān)指控被告人共銷售三九九港蜂膠62份、犯罪數(shù)額為147560元，經(jīng)查，從在卷證據(jù)證實，被告人每份三九九港蜂膠進價480元，該款應(yīng)從犯罪金額中扣除。”【(2015)漢刑初字第232號】張律師贊同第二種觀點，認(rèn)為購買保健品的成本應(yīng)當(dāng)予以扣除。而對于贈品，如果涉案公司贈送的是從正規(guī)廠家購買的，消費者對產(chǎn)品的功效是知情且有需求的情況下，張律師認(rèn)為，購買贈品所產(chǎn)生的金額也應(yīng)當(dāng)從詐騙數(shù)額中進行扣除。4.退貨退款的金額應(yīng)當(dāng)進行扣除
根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于申付強詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》“即在具體認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算?！币簿褪钦f，如果涉案的公司為被害人設(shè)置了退貨退款的售后通道，同時也安排相應(yīng)的人員對退貨退款的產(chǎn)品進行了跟進和處理，那么按照以上的答復(fù)，對于已經(jīng)退的貨物是應(yīng)當(dāng)從詐騙數(shù)額中進行扣除的。在陳某某涉保健品詐騙案件中，法院認(rèn)為“本案查獲了陳某1用于記錄集團成員每天詐騙所得及每月工資、提成、獎金等情況的賬本，該賬本系犯罪過程中形成的客觀證據(jù)。在案被害人陳述、轉(zhuǎn)賬記錄與當(dāng)日賬本記載的詐騙獲利情況大部分能夠相互印證，各被告人供述工資情況及支付寶、微信賬戶明細(xì)也與賬本中反映的工資數(shù)額基本一致，對于其中部分不一致的，從存疑有利于被告人原則未作為詐騙數(shù)額起訴，賬本中記錄有退貨金額的也予以剔除。”【(2021)贛0302刑初150號】5.未參與犯罪期間發(fā)生的交易，不應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)
共同犯罪的人員對在涉案公司工作期間對犯罪金額承擔(dān)責(zé)任，而在認(rèn)定詐騙數(shù)額時是按照共同詐騙的整體數(shù)額認(rèn)定還是各自實際參與的數(shù)額認(rèn)定，就需要進一步討論。對于涉案公司的發(fā)起人或者高層管理人員屬于主犯，對整體的涉案數(shù)額承擔(dān)責(zé)任的，這在實務(wù)中沒有什么爭議。但是對于普通員工屬于從犯，對于從犯是按照其參與詐騙期間的數(shù)額決定對其適用適當(dāng)?shù)男塘P。對于沒有入職前或者離職后所產(chǎn)生的犯罪金額是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，比如股東退股，高管離職等所發(fā)生的交易是不承擔(dān)刑事責(zé)任的。當(dāng)然這里的股東有些是掛名股東，掛名股東的身份有些是被親人或者朋友冒用的，那么這種自然就不會承擔(dān)刑事責(zé)任，但是如果知曉他人用于實施犯罪還提供“股東”的身份，那就可能構(gòu)成幫助犯了。有些股東會被指控是主犯，但是沒有實際參與管理，其作用地位都較小，此時可以做從犯的辯護。比如李某等人涉保健品詐騙案件中，該犯罪人員稱先后加入郭瑞組織的所謂“中國人民解放軍第三產(chǎn)業(yè)部”詐騙團伙，將低價購買的欣倍舒、輔酶Q10等保健品冒充為能治療老年人心腦血管疾病的藥品，李某1其在3月底請了六、七天假，法院認(rèn)為：“被告人李某2013年4月2日離開南陽，沒有參與當(dāng)日的詐騙行為，故當(dāng)日的詐騙犯罪數(shù)額5120元，應(yīng)當(dāng)予以扣除?！薄?2014)湖刑初字第63號】還有劉某某等人涉保健品詐騙案件,，法院認(rèn)為：“根據(jù)相關(guān)答復(fù)精神，案發(fā)前已被追回的被騙款額應(yīng)從詐騙犯罪數(shù)額中扣除，從被害人陳某丁、張某陳述中反映的情況看，他們當(dāng)時所被騙取的人民幣18640元及200元在案發(fā)前即已退還，故這二被害人的被騙金額應(yīng)從認(rèn)定的詐騙總額中扣除，而對于案發(fā)后退貨的則只能作為從輕處罰情節(jié)在量刑時予以考慮，起訴書認(rèn)定的各被告人的犯罪金額計算有誤，在判決書中予以更正...第四，被告人鄒某某于2018年5月3日至8日間確實出差在外，未參與五月第一場、第二場會期的整個過程，故認(rèn)定其詐騙的總金額應(yīng)扣除起訴書第1至2起的詐騙金額。”【(2018)蘇0413刑初629號】6.無法查實的金額不應(yīng)當(dāng)計入涉案金額
在涉保健品詐騙類案件中，通常會提取與涉案公司有關(guān)的賬戶、流水、訂單記錄、電子數(shù)據(jù)等進行統(tǒng)計或做審計，但是也有一些是沒有做審計的，因為根據(jù)在案的證據(jù)比較難以認(rèn)定。此時司法單位會引用《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條明確:辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。從證據(jù)的角度來說，該司法解釋是用“推定”的原則進行認(rèn)定的，因此就需要辯護人重點審查“查證屬實”的證據(jù)是否都是涉案的金額，如果不是涉案金額，就要予以剔除。7.正常銷售的商品應(yīng)當(dāng)和銷售涉案保健品的金額區(qū)別對待
在一些案件中，涉案公司不僅是銷售保健品，在銷售保健品的同時還可能搭售其他的正規(guī)商品，那么對于這種情形，張律師認(rèn)為對于正常銷售商品的價格是應(yīng)當(dāng)予以扣除的。比如在于某某等人涉保健品詐騙案件中，法院認(rèn)為：“犯罪數(shù)額的認(rèn)定本案中認(rèn)定犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)數(shù)額有兩部分組成，第一部分是兩公司的銷售記錄，該銷售記錄通過兩公司使用的管理系統(tǒng)在對應(yīng)的服務(wù)器上提取，以EXCEL表格的形式存儲。第二部分是從郵政、順豐等快遞公司提取的快遞單結(jié)算清單。
上述二部分記錄由公安機關(guān)依法及時采集，客觀記載了兩家公司的每一位話務(wù)員向被害人推銷“收藏品”的情況，包含被害人的基本信息、訂單金額、訂單狀態(tài)、快遞單號、下單員工等及每筆快遞的快遞單號和收款情況。根據(jù)證人的證言所述相關(guān)單據(jù)決定話務(wù)員的提成收益等作用，其真實、準(zhǔn)確性可予認(rèn)定。將兩組數(shù)據(jù)比對，可以基本確定本案每一個話務(wù)員的詐騙數(shù)額。為了確保數(shù)額的精確性，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合被告人和部分被害人的言詞證據(jù)，根據(jù)詐騙使用的“收藏品”特征、每筆詐騙的數(shù)額特征和連續(xù)詐騙數(shù)額遞增的規(guī)律，對認(rèn)定的詐騙數(shù)額做進一步核實和篩選，本著有利于被告人的原則，剔除掉其中屬于或者有可能屬于正常商品銷售及所謂退貨的部分，從而最終確定詐騙數(shù)額。”【(2016)滬0116刑初741號】
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