編 前 語(yǔ) | 建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，但由于該領(lǐng)域系勞動(dòng)密集型、資金密集型行業(yè)，且違法成本低，導(dǎo)致轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為層出不窮，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序、影響了工程質(zhì)量。本文將以解讀2019年出臺(tái)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《管理辦法》”）為核心，對(duì)工程轉(zhuǎn)包行為的特征和表現(xiàn)形式展開(kāi)分析，并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和審判實(shí)務(wù)進(jìn)行論述，向工程發(fā)包人、總承包人及實(shí)際施工人分別就違法轉(zhuǎn)包的法律后果和風(fēng)險(xiǎn)做出提示。 |
案情概要
2010年12月31日，四友公司與合立公司簽訂《工程承包合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》，約定：合立公司承包建設(shè)四友公司“南陽(yáng)商貿(mào)中心工程A座”， A座工程造價(jià)約2.5億元。2011年2月1日，合立公司與趙某某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》。合立公司將其承包的南陽(yáng)商貿(mào)中心A座工程以內(nèi)部承包的形式，由趙某某以2.5億元全風(fēng)險(xiǎn)承包，即由趙某某實(shí)際進(jìn)行投資、組織工人施工等活動(dòng)，并獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧。南陽(yáng)商貿(mào)中心A座工程于2014年5月份和11月份投入使用?！灸详?yáng)四友房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案（2019）最高法民申943號(hào)】
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
1.案涉工程是趙某某借用合立公司資質(zhì)承建還是合立公司違法轉(zhuǎn)包？
2.四友公司是否應(yīng)作為發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)趙某某承擔(dān)責(zé)任？
判決概要
法院認(rèn)為，認(rèn)定一項(xiàng)工程系借用資質(zhì)承建還是違法轉(zhuǎn)包，應(yīng)重點(diǎn)從實(shí)際施工人前期是否直接聯(lián)系發(fā)包方、是否直接參與招投標(biāo)和建設(shè)工程施工合同的訂立。如果實(shí)際施工人并沒(méi)有直接聯(lián)系發(fā)包方，同時(shí)也沒(méi)有直接參與招投標(biāo)和《建設(shè)工程施工合同》的訂立，則應(yīng)認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。本案中，四友公司雖主張趙某某系掛靠合立公司即借用合立公司資質(zhì)承包工程，但并未提交相關(guān)證據(jù)予以證明。合立公司是在與四友公司簽訂《工程承包合同補(bǔ)充協(xié)議（一）》后，才與趙某某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，將案涉工程以內(nèi)部承包形式由趙某某全風(fēng)險(xiǎn)承包，由趙某某實(shí)際進(jìn)行投資、組織工人施工，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。法院適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條關(guān)于“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定四友公司作為發(fā)包人，應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)趙某某承擔(dān)責(zé)任。
分 析
一
轉(zhuǎn)包的特征及表現(xiàn)形式
（一）轉(zhuǎn)包的特征
《中華人民共和國(guó)建筑法》（以下簡(jiǎn)稱“《建筑法》”）第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，《管理辦法》第七條增加了“不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)”的內(nèi)容。根據(jù)《管理辦法》第四條規(guī)定，任何形式的轉(zhuǎn)包行為均是法律所禁止的?！豆芾磙k法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為?！痹撘?guī)定進(jìn)一步解釋了轉(zhuǎn)包行為的特征是“承包單位自己不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)”。因此，上述案例中所述，合立公司將案涉工程交由趙某某“全風(fēng)險(xiǎn)承包”，即合立公司不履行合同義務(wù)、不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，而將合同義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給趙某某，符合《管理辦法》規(guī)定的轉(zhuǎn)包特征，故被認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。
（二）轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式
《管理辦法》第八條第一款共羅列了九種違法轉(zhuǎn)包的具體情形：
1.承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的。
本項(xiàng)的重點(diǎn)在于將“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形”認(rèn)定為轉(zhuǎn)包情形，這秉承了《全國(guó)人大法工委關(guān)于對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追訴期認(rèn)定法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（法工辦發(fā)〔2017〕223號(hào)）的精神。增加上述情形的原因在于大型國(guó)有施工企業(yè)或集團(tuán)制施工企業(yè)與大量子公司存在緊密的控股、行政管理關(guān)系。母公司憑借其優(yōu)越的資質(zhì)和條件順利中標(biāo)后，便將工程交由資質(zhì)較低或不具有資質(zhì)的子公司具體施工，該行為導(dǎo)致建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)和低質(zhì)量工程。將該情形列為違法轉(zhuǎn)包既符合《公司法》法人人格獨(dú)立的規(guī)定，也體現(xiàn)了《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）合同相對(duì)性的原則。母公司和子公司作為兩個(gè)獨(dú)立的法人主體，對(duì)內(nèi)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，對(duì)外應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)各自所簽訂的合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。母公司作為建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，應(yīng)獨(dú)立履行合同，發(fā)包人也有權(quán)向母公司主張相關(guān)權(quán)利、要求母公司履行相關(guān)義務(wù)、承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。
2.承包單位肢解建設(shè)工程并以分包名義將肢解后的工程交由其他多個(gè)單位或個(gè)人施工的行為屬于違法轉(zhuǎn)包。
分包本身并不必然構(gòu)成違法行為，總承包人可以將其承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他主體，但在合法分包中總承包人并不退出承包關(guān)系。本項(xiàng)所描述的情形是總承包人假借合法分包之名，將其所承包的建設(shè)工程全部?jī)?nèi)容發(fā)包給其他多個(gè)主體，總承包人本質(zhì)上不再參與履行建設(shè)工程合同義務(wù)、亦不承擔(dān)合同責(zé)任，該行為違反了《民法典》第一百四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為。
3.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的。
本項(xiàng)旨在通過(guò)對(duì)建設(shè)工程中的核心工作人員進(jìn)行身份界定，為司法實(shí)踐和建設(shè)主管部門指明轉(zhuǎn)包的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？偝邪藚⑴c工程建設(shè)的過(guò)程中應(yīng)派遣本單位員工履職，尤其是主要管理人員。查明項(xiàng)目工作人員的勞動(dòng)關(guān)系可以避免總承包人向?qū)嶋H施工單位“借人”從而實(shí)現(xiàn)工程轉(zhuǎn)包，但實(shí)踐中更重要的是審查總承包人的上述人員參與施工的具體情況，避免總承包人的工作人員出現(xiàn)“掛職”的現(xiàn)象。
4. 合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的。
本項(xiàng)對(duì)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定以“合同約定”為前提，如果建設(shè)工程合同允許總承包人將采購(gòu)的部分分包給其他主體，而總承包人參與其他部分工程建設(shè)的，則不在此限。相反，若有關(guān)于采購(gòu)義務(wù)的明確約定，總承包人則應(yīng)依約完成工程所需的采購(gòu)和租賃，并提供合同及發(fā)票等證明。在“甲供材”，即發(fā)包人自行供應(yīng)材料或設(shè)備；或總承包人自行生產(chǎn)所需材料或設(shè)備；以及總承包人已有設(shè)備等情況下，若總承包人能就此作出“合理解釋”，亦不被認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。
5.專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的。
總承包人可以將建設(shè)工程的具體專項(xiàng)工程交由其他主體，即專業(yè)作業(yè)承包人具體施工，但該具體專項(xiàng)工程的范圍不得覆蓋建設(shè)工程的全部，因此專業(yè)作業(yè)承包人所獲取的對(duì)價(jià)應(yīng)是全部工程價(jià)款的一部分。現(xiàn)實(shí)中存在總承包人通過(guò)收取管理費(fèi)的方式制造總承包人派駐相關(guān)人員參與建設(shè)工程的假象，實(shí)際上所有工程由專業(yè)作業(yè)承包人施工，在這種情況下，除“管理費(fèi)外”，專業(yè)作業(yè)承包人獲取了大部分工程價(jià)款，是名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。
6.承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的。
本項(xiàng)是指總承包人為了避免被直接認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包，形式上采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等名義，其實(shí)質(zhì)仍然是總承包人并未實(shí)際參與施工，此時(shí)，應(yīng)根據(jù)前述第3、4、5項(xiàng)情形綜合認(rèn)定是否存在轉(zhuǎn)包行為。
7.專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外。
本項(xiàng)是通過(guò)倒推的方式來(lái)認(rèn)定是否存在轉(zhuǎn)包行為。通常而言，發(fā)包人將建設(shè)工程分發(fā)包給總承包人或?qū)I(yè)承包單位后，總承包人或?qū)I(yè)承包單位可以作為發(fā)包單位，將部分專業(yè)工程項(xiàng)目分包給其他實(shí)際施工人，但若出現(xiàn)實(shí)際施工人的發(fā)包單位并非總承包人或?qū)I(yè)承包單位，則說(shuō)明該項(xiàng)目經(jīng)過(guò)多次轉(zhuǎn)手，應(yīng)認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。本項(xiàng)但書(shū)所排除的情形則是指，發(fā)包人可以不經(jīng)過(guò)總承包人，直接將專業(yè)工程項(xiàng)目發(fā)包給實(shí)際施工人，該行為不屬于轉(zhuǎn)包。
8.專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的。
對(duì)于本項(xiàng)的理解與第七項(xiàng)的規(guī)定類同，即具體項(xiàng)目經(jīng)多次轉(zhuǎn)手，導(dǎo)致實(shí)際施工人的發(fā)包人并非總承包人或?qū)I(yè)承包單位。但本項(xiàng)與第七項(xiàng)的區(qū)別在于“專業(yè)作業(yè)”與“專業(yè)工程”：專業(yè)工程可以由發(fā)包人直接發(fā)包給實(shí)際施工人，而專業(yè)作業(yè)必須由總承包人或?qū)I(yè)承包單位承包后，再行發(fā)包給實(shí)際施工人，亦即，專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)是總承包人或?qū)I(yè)承包單位。
9.施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
總承包人將工程轉(zhuǎn)包后便不再履行建設(shè)工程施工合同，自然也不會(huì)收取工程的對(duì)價(jià)，雖然表面上依然由總承包人向發(fā)包人主張工程價(jià)款，但實(shí)際利益通過(guò)委托支付、代付及其他方式轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人。
除上述九種情形外，根據(jù)第八條第二款規(guī)定：“兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方?！甭?lián)合體承包原應(yīng)由各聯(lián)合體分工協(xié)作，共同完成施工，但在本款所述情形中，聯(lián)合體僅為提高中標(biāo)幾率之目的，各聯(lián)合體在分工協(xié)議中或有收取管理費(fèi)以及一方聯(lián)合體不參與施工、管理的約定，應(yīng)視為聯(lián)合體之間的工程轉(zhuǎn)包。
二
轉(zhuǎn)包與掛靠、違法分包的區(qū)別
（一）轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別
根據(jù)《管理辦法》第九條的規(guī)定，掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。又根據(jù)《管理辦法》第十條第三款規(guī)定，出現(xiàn)前文所述第八條第一款第3至9項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的，屬于掛靠。鑒于轉(zhuǎn)包與掛靠在認(rèn)定情形上存在較多的重合，可以從以下幾個(gè)方面入手區(qū)分、認(rèn)定轉(zhuǎn)包與掛靠：
1. 違法行為的發(fā)生時(shí)間及主體身份
掛靠人參與了投標(biāo)和簽訂合同等磋商階段，更有甚者是以被掛靠人的代理人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，本質(zhì)上是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人。而轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人則是在總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同后才加入，是總承包人的相對(duì)人，與發(fā)包人并無(wú)直接的合同關(guān)系。最高人民法院在（2019）最高法民申729號(hào)案件中也對(duì)此區(qū)分方式作出了肯定：“一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷?！?/strong>
2. 工程范圍
轉(zhuǎn)包可能是工程整體轉(zhuǎn)包，也可能是將工程肢解后分包。不論是整體轉(zhuǎn)包還是以分包的形式變相轉(zhuǎn)包，一旦轉(zhuǎn)包，便不存在掛靠的可能。掛靠人則只能以被掛靠人的名義承包整體工程，不存在部分承包，但掛靠人承包工程后仍可以將工程轉(zhuǎn)包。
（二）轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別
《民法典》第七百九十一條第三款將違法分包歸納為三類，第一類分包人不具有主體資質(zhì)，第二類分包人再分包，第三類建筑工程的主體結(jié)構(gòu)被分包。
轉(zhuǎn)包和分包的區(qū)別在于：首先，任何形式的轉(zhuǎn)包的都是違法的，而對(duì)合法的分包行為，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。其次，總承包人轉(zhuǎn)包的，一般只收取管理費(fèi)，對(duì)建設(shè)工程不提供任何技術(shù)和管理；而總承包人違法分包的，總承包人仍會(huì)獨(dú)立完成部分工程的建設(shè)，并對(duì)分包工程進(jìn)行管理。
三
轉(zhuǎn)包中相關(guān)合同的有效性
（一）上游合同的有效性
轉(zhuǎn)包的違法行為發(fā)生在發(fā)包人和總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同后，故轉(zhuǎn)包合同的無(wú)效并不當(dāng)然妨礙原建設(shè)工程施工合同之效力認(rèn)定，無(wú)其他違法情形的情況下，建設(shè)工程施工合同為有效合同。總承包人不履行建設(shè)工程施工合同中約定的義務(wù)并不代表退出該合同關(guān)系，總承包人仍然是該合同一方的當(dāng)事人，發(fā)包人一方面有權(quán)要求總承包人繼續(xù)履行原合同約定的內(nèi)容，另一方面也可以以總承包人違反了不得轉(zhuǎn)包的法律禁止性規(guī)定，且違反了合同中關(guān)于不得轉(zhuǎn)包的約定為由解除合同，并追究總承包人的違約責(zé)任。
（二）下游合同的有效性
總承包人向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)包工程系違法行為，根據(jù)《民法典》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第一條也明確了承包人因轉(zhuǎn)包與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
四
工程款的結(jié)算
（一）實(shí)際施工人對(duì)總承包人的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)
根據(jù)《民法典》第一百五十七條規(guī)定：“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡谄甙倬攀龡l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！笨梢?jiàn)，實(shí)際施工人的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)并不會(huì)因轉(zhuǎn)包合同的無(wú)效而喪失，轉(zhuǎn)包合同中對(duì)于工程價(jià)款的約定符合雙方的真實(shí)意思，實(shí)際施工人有權(quán)根據(jù)轉(zhuǎn)包合同向總承包人主張工程價(jià)款。
實(shí)務(wù)操作中，總承包人可能提出其與發(fā)包人之間的工程款尚未結(jié)算，鑒于建設(shè)工程施工合同和轉(zhuǎn)包合同具有牽連關(guān)系，為避免兩合同的結(jié)算價(jià)款存在出入，因而拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款。對(duì)此，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于完善人民法院專業(yè)法官會(huì)議工作機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》提出了否定意見(jiàn)：建設(shè)工程施工合同和轉(zhuǎn)包合同具有事實(shí)上的牽連關(guān)系而非法律上的牽連關(guān)系，分屬于獨(dú)立合同，后者價(jià)款應(yīng)定額結(jié)算，而非以前者結(jié)算為前提。即便總承包人可能承擔(dān)一定的損失，亦應(yīng)視為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價(jià)款的理由。從某種程度而言，總承包人若發(fā)生損失的，也是對(duì)其違法行為的懲戒。
（二）實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)
考慮到轉(zhuǎn)包情形中的實(shí)際施工人往往處于弱勢(shì)地位，為了保護(hù)施工工人（尤其是農(nóng)民工）的合法利益，《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?strong>上述規(guī)定突破了合同相對(duì)性，雖然實(shí)際施工人與發(fā)包人無(wú)合同關(guān)系，但仍可以在總承包人欠付的建設(shè)工程款范圍內(nèi)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
發(fā)包人承擔(dān)支付工程價(jià)款責(zé)任的，可能會(huì)出現(xiàn)發(fā)包人和總承包人對(duì)工程價(jià)款金額認(rèn)定不一致的情況，例如建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人與總承包人約定按一級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，而轉(zhuǎn)包合同中總承包人與實(shí)際施工人約定按三級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為，應(yīng)依照實(shí)際施工人的資質(zhì)，即實(shí)際施工人的施工三級(jí)資質(zhì)據(jù)實(shí)結(jié)算工程款，其理由是：總承包人沒(méi)有進(jìn)行任何施工，因此總承包人提出按合同約定的一級(jí)資質(zhì)結(jié)算工程款無(wú)任何事實(shí)依據(jù)。工程建設(shè)是實(shí)際施工人建設(shè)的，且作為無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實(shí)際接收的工程支付工程價(jià)款，因此按實(shí)際施工人資質(zhì)結(jié)算工程款是合乎情理的。按三級(jí)資質(zhì)結(jié)算也是總承包人違反合同約定及違反法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。以上認(rèn)定也避免總承包人通過(guò)非法轉(zhuǎn)包漁利，牟取工程差價(jià)。
需要注意的是，上述請(qǐng)求權(quán)均以建設(shè)工程質(zhì)量合格為前提，這是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量安全關(guān)系到公共利益及第三人利益，在價(jià)值選擇方面應(yīng)始終優(yōu)先予以考慮。若實(shí)際施工人完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)，或者經(jīng)修復(fù)仍不合格，那實(shí)際施工人不論是對(duì)轉(zhuǎn)包人，抑或?qū)Πl(fā)包人的建設(shè)工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)都將喪失合法性和合理性基礎(chǔ)。
五
違約及賠償責(zé)任
（一）違法轉(zhuǎn)包人及實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的違約及賠償責(zé)任
根據(jù)《民法典》第五百七十七條，實(shí)施轉(zhuǎn)包行為的總承包人作為建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)約定的違約責(zé)任及損失賠償責(zé)任，這是不言而喻的。除此之外，根據(jù)《建筑法》第六十七條第二款的規(guī)定，“承包單位有前款規(guī)定的轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币虼?，若建設(shè)工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，對(duì)發(fā)包人造成損失的，實(shí)際施工人及總承包人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（二）違法轉(zhuǎn)包人對(duì)實(shí)際施工人的違約及賠償責(zé)任
根據(jù)上文分析，實(shí)際施工人雖然可以基于法律保護(hù)，在總承包人違約的情況下，向發(fā)包人主張轉(zhuǎn)包合同中約定的工程款項(xiàng)，但這種保護(hù)是有限度的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，違約金、損害賠償金均不屬于可突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人追溯的工程款范圍。在司法實(shí)踐中，盡管轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，但法院通常會(huì)參考轉(zhuǎn)包合同的約定，在衡量雙方的過(guò)錯(cuò)程度后，判決總承包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)全部或部分的違約責(zé)任及損害賠償責(zé)任。
六
法律風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
1.強(qiáng)化合同管理
雖然法律明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包，但發(fā)包人仍應(yīng)在建設(shè)工程施工合同中通過(guò)約定的方式強(qiáng)調(diào)總承包人不得將工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個(gè)人，并通過(guò)約定違約金條款、解除合同條款等方式提高總承包人的違法成本。
2.加強(qiáng)對(duì)工程施工過(guò)程的監(jiān)督
發(fā)包人應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注現(xiàn)場(chǎng)管理人員與總承包人的勞動(dòng)關(guān)系和社保關(guān)系，建立對(duì)管理人員實(shí)際到崗的監(jiān)查機(jī)制；核查施工材料、施工設(shè)備等的買賣合同、租賃合同及付款憑證主體名稱；檢查工程進(jìn)度和工程質(zhì)量等。上述方式有利于發(fā)包人及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的轉(zhuǎn)包行為并對(duì)總承包人進(jìn)行制裁，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大。
（二）總承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
1.將工程交由分公司而非子公司施工
鑒于分公司并不具有獨(dú)立的法人人格地位，分公司施工，應(yīng)以總承包人名義承擔(dān)法律責(zé)任?？偝邪丝梢孕陆M建分公司或通過(guò)將子公司改制為分公司，將項(xiàng)目交由分公司以總承包人的名義施工，巧用公司經(jīng)營(yíng)策略，避免被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。此模式屬于合法內(nèi)部承包，所引發(fā)的工程費(fèi)、勞務(wù)分包等糾紛可以以普通債務(wù)糾紛處理，簡(jiǎn)化訴訟。
2.以聯(lián)合體方式承包工程的，通過(guò)簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同的模式避免被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包
通過(guò)這種方式，各總承包人之間建立了咨詢服務(wù)關(guān)系，其中之一的關(guān)聯(lián)公司提供技術(shù)服務(wù)和管理咨詢服務(wù)，其他關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行具體施工。但需要注意建設(shè)工程施工合同中是否對(duì)此有限制約定，否則會(huì)構(gòu)成合同違約。
3.加強(qiáng)對(duì)履約過(guò)程的監(jiān)督
總承包人應(yīng)派駐與其有真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的管理人員參與工程施工管理，一方面可以最大限度避免被認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包；另一方面，通過(guò)對(duì)實(shí)際施工人的施工情況、工程款進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，降低總承包人與實(shí)際施工人之間產(chǎn)生糾紛以及工程質(zhì)量不合格導(dǎo)致賠償責(zé)任的可能性。
4. 明確與實(shí)際施工人的責(zé)任約定
盡管轉(zhuǎn)包合同因違法被認(rèn)定為無(wú)效，但總承包人與實(shí)際施工人出現(xiàn)糾紛時(shí)也可以參照無(wú)效合同中相應(yīng)的條款內(nèi)容進(jìn)行解決糾紛，因此應(yīng)在轉(zhuǎn)包合同中明確實(shí)際施工人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，包括但不限于因質(zhì)量糾紛、工期延誤、工傷事故等帶來(lái)的損害賠償。此外，總承包單位也要建立實(shí)際施工人的信用、資質(zhì)評(píng)級(jí)制度和擔(dān)保金制度，盡可能保證工程質(zhì)量，避免產(chǎn)生糾紛或提高糾紛解決的效率。
（三）實(shí)際施工人的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
1.直接將發(fā)包人、總承包人列為共同被告
實(shí)際施工人只起訴發(fā)包人的，法院將依職權(quán)將總承包人列為共同被告，在此不多贅述。但實(shí)際施工人只起訴總承包人，未起訴發(fā)包人的，則視為對(duì)其權(quán)利的處分，即實(shí)際施工人放棄要求發(fā)包人承擔(dān)欠付責(zé)任的權(quán)利，這是不利于實(shí)際施工人的。通常實(shí)際施工人起訴總承包人，是因?yàn)槠湎蚩偝邪艘笾Ц豆こ炭铐?xiàng)無(wú)果，此時(shí)總承包人的經(jīng)營(yíng)狀況和償付能力都存疑，為避免訴訟后仍不能受償，建議實(shí)際施工人直接將發(fā)包人、總承包人列為共同被告，提高受償?shù)目赡苄院驮V訟效率。
2.及時(shí)行使代位訴訟權(quán)主張工程款
若總承包人不能對(duì)實(shí)際施工人支付工程價(jià)款、違約及賠償，卻怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，實(shí)際施工人可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十四條的規(guī)定，行使代位訴訟權(quán)。
結(jié) 語(yǔ)
隨著建設(shè)主管部門就工程質(zhì)量治理問(wèn)題密集出臺(tái)多項(xiàng)文件，法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定逐漸完善，可見(jiàn)查處、整治力度加大，與此同時(shí)，法律法規(guī)也平衡了公共安全和對(duì)施工人的權(quán)利保護(hù)。從發(fā)包人的角度，可以通過(guò)事先合同管理和事中持續(xù)監(jiān)督，防止轉(zhuǎn)包的出現(xiàn)及其帶來(lái)的工程質(zhì)量等問(wèn)題；從總承包人的角度，可以通過(guò)內(nèi)部體制調(diào)整和項(xiàng)目管理等方式避免被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，或及時(shí)糾正轉(zhuǎn)包行為；從實(shí)際施工人的角度，在保證工程質(zhì)量的基礎(chǔ)上，可以積極行使訴訟權(quán)利，避免自身權(quán)利受損。
希望本文對(duì)轉(zhuǎn)包的各層面、各角度的分析能幫助建筑企業(yè)更深入地理解轉(zhuǎn)包違法行為的特征、表現(xiàn)形式及產(chǎn)生的法律后果，完善管理制度，規(guī)范合同文本及履約行為，防范風(fēng)險(xiǎn)，提高工程建設(shè)的質(zhì)量和效益，促進(jìn)建筑行業(yè)健康發(fā)展。
相關(guān)法律法規(guī)
●《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》
第四條 建設(shè)單位與承包單位應(yīng)嚴(yán)格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，嚴(yán)禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。
第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。
第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；
（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
（九）施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。
第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
●《中華人民共和國(guó)建筑法（2019修正）》
第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
第六十七條第二款 承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
●《中華人民共和國(guó)民法典》
第一百四十六條 行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。
以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。
第一百五十三條第一款 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。
第一百五十七條 民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第五百七十七條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
第七百九十一條第三款 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
第七百九十三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無(wú)權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
●《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》
第一條第二款 承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。
第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
第四十四條 實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
●《招標(biāo)投標(biāo)法》
第四十八條第一款 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
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