一個(gè)涉及投資稅法規(guī)則和企業(yè)重組稅法規(guī)則如何適用的案例的分析、思考
“案例2：
分析意見：
其實(shí)，我在帖子（[并購(gòu)重組] 一個(gè)非常有意思的跨境重組案例的分析、思考）中，已經(jīng)對(duì)我國(guó)非貨幣性資產(chǎn)投資的稅法規(guī)則的演變和現(xiàn)狀進(jìn)行了介紹，在此不再贅述。因此，如果適用投資的稅法規(guī)則的話，D將自己的大部分經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)投資設(shè)立新的全資子公司E的話，就2.1億固定資產(chǎn)的增值部分需要確認(rèn)轉(zhuǎn)讓所得。
二、59號(hào)文企業(yè)重組規(guī)則是否可以適用于新設(shè)企業(yè)的投資行為？
呵呵，這個(gè)問題，我恰好就是bigbirdlee好友所說的持反對(duì)意見的人。的確是這樣，對(duì)于新設(shè)公司而言，新的公司還沒有成立，它如何去“購(gòu)買”資產(chǎn)，我曾經(jīng)闡述過有關(guān)投資的公司法原理和稅法原理：
從公司法和合同法理論上講，公司的設(shè)立（incorporation）以及資本投入（contribution）包含兩個(gè)合同，一是股東之間組建公司或資本投入的合同，另一個(gè)是股東與公司[1]之間的有關(guān)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移之合同。而從稅法之角度來分析，公司的設(shè)立和資本投入是一種特殊的財(cái)產(chǎn)交易行為，即股東向公司提供現(xiàn)金、設(shè)備、土地以及其他財(cái)產(chǎn)用以交換公司發(fā)行的代表股東在公司資本權(quán)益的股票。
一般地，股東向公司投資可以采取現(xiàn)金、非貨幣性資產(chǎn)（包括貨物、設(shè)備、固定資產(chǎn)、土地及股權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)）。由于現(xiàn)金不屬于應(yīng)稅事項(xiàng)，因此不存在稅收的問題。但對(duì)于非貨幣性資產(chǎn)而言，股東將其投入公司并換取公司股票的交易是一個(gè)應(yīng)稅事件（taxevent）。該交易被視為就像股東以公允市場(chǎng)價(jià)值出售財(cái)產(chǎn)給該公司以獲取現(xiàn)金一樣。在財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移給公司的交易中，公司股東收到的股票價(jià)值和被轉(zhuǎn)移給公司的財(cái)產(chǎn)的稅基之間的差異將實(shí)現(xiàn)收益或損失。正是因?yàn)檫@樣的稅法機(jī)理，一定程度上成為了公司設(shè)立或資本投入的稅務(wù)障礙，這也正是促使稅收立法以消除設(shè)立公司或資本投入的障礙的原因。即，為促進(jìn)新設(shè)立的公司發(fā)展壯大，而不會(huì)因財(cái)產(chǎn)和股票之間的交換面臨即時(shí)的稅務(wù)后果。也就是說，符合條件的公司設(shè)立中的財(cái)產(chǎn)交換股票的交易產(chǎn)生的任何收益或損失將遞延確認(rèn)，直到股東最終處置該股票。比如，在美國(guó)普通法的歷史上，有關(guān)公司投資設(shè)立組建的著名普通法判例是Portland Oil Co. v. Commissioner[2]一案。在該案中，聯(lián)邦第一巡回上訴法院法官指出，聯(lián)邦稅收法典第351條關(guān)于公司設(shè)立的交易實(shí)質(zhì)上只是所有權(quán)形式的改變，公司或者公司設(shè)立的發(fā)起股東理論上可能的所得或者損失都還沒有最終確認(rèn)完成。它將一個(gè)公司的發(fā)起股東對(duì)公司的投資視為被轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的一個(gè)“形式上的改變”（“change in form”）而不是一個(gè)對(duì)該等財(cái)產(chǎn)的處置（“dispose”）。
遺憾的是，我國(guó)目前以非貨幣性資產(chǎn)投資的稅法規(guī)則很不明確和清晰，普遍的做法是要征稅。
所以，我個(gè)人的觀點(diǎn)是“購(gòu)買”一般是指已存在主體支付對(duì)價(jià)購(gòu)買的交易行為，而如上所述，投資設(shè)立的公司僅僅是發(fā)行股票交換了投入的資產(chǎn)，僅僅是投資資產(chǎn)的形態(tài)上的改變，不視為處置。從這個(gè)意義上講，59號(hào)文的企業(yè)重組都僅指已經(jīng)存在的企業(yè)之間的并購(gòu)重組交易行為，不包含投資設(shè)立新公司的行為——后者需要我國(guó)稅法明確投資的稅法規(guī)則。
按照59號(hào)文的規(guī)定，站在接受投資的企業(yè)的角度，其發(fā)行自身股權(quán)或股份作為對(duì)價(jià)收購(gòu)了投資方（也是被收購(gòu)方）的全部或大部實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的情形下，可以適用59號(hào)文的資產(chǎn)收購(gòu)重組或股權(quán)收購(gòu)重組的稅法規(guī)則。這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了兩個(gè)稅法規(guī)則的競(jìng)合的問題，如何解決這個(gè)競(jìng)合？我個(gè)人的意見是：將選擇權(quán)留給交易當(dāng)事方來自由選擇，除非法律、法規(guī)有明確的特別規(guī)定需要適用何種交易方式。
同時(shí)，我們注意到，59號(hào)文企業(yè)資產(chǎn)重組或股權(quán)重組的規(guī)則也并沒有包含全部的對(duì)已存在企業(yè)的投資行為——存在兩種不適用的情形：一是，投入資產(chǎn)并不構(gòu)成投資方的實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)；二是，構(gòu)成實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，但并不滿足75%的要求。
因此，盡管有59號(hào)文的一些規(guī)定可以競(jìng)合適用，但是，我個(gè)人認(rèn)為，顯然建立投資的稅法規(guī)則（主要是投資的特殊性稅務(wù)處理規(guī)則）是我國(guó)稅法應(yīng)當(dāng)盡快完成的任務(wù)，因?yàn)閷?shí)務(wù)中以非貨幣性資產(chǎn)投資越來越普遍，也是鼓勵(lì)投資的需要。
三、除了投資或資產(chǎn)（股權(quán)）重組之外，是否存在其他的路徑？
其實(shí)，在本案例中，D實(shí)質(zhì)上是將自己的大部分經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)，剝離出去成立E。我們還可以考慮采用企業(yè)分立重組的方式來進(jìn)行。如果D企業(yè)的股東同意直接成比例持股E的話，且滿足59號(hào)文的其他要求的話。
當(dāng)然，正如bigbirdlee好友所述，還可以先以少量現(xiàn)金投資設(shè)立E公司后，做一個(gè)E公司收購(gòu)固定資產(chǎn)的資產(chǎn)收購(gòu)重組的方式來進(jìn)行，如果滿足要求的話。可以讀者會(huì)問：既然可以這樣變通地來處理投資行為，為什么59號(hào)文就不能適用于新設(shè)公司的投資行為呢？個(gè)人認(rèn)為有以下兩個(gè)原因：
一是，如前所述，59號(hào)文畢竟是規(guī)范企業(yè)重組的交易行為的，它適用于大宗的、整體性的資產(chǎn)交易，并非所有的投資行為都能適用，這必然導(dǎo)致某些投資行為不能適用的“空白”——所以，投資稅法規(guī)則的建立就顯得是必要的；
二是，投資行為的性質(zhì)決定了，它僅僅是資產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)變，之所以會(huì)出現(xiàn)這種情形，正是“公司”這種法律“擬制人”的出現(xiàn)才導(dǎo)致的，即股東將對(duì)資產(chǎn)的直接權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)公司的間接權(quán)利——股權(quán)資產(chǎn)，與企業(yè)并購(gòu)重組直接支付對(duì)價(jià)購(gòu)買資產(chǎn)還有所不同，當(dāng)然為什么為出現(xiàn)競(jìng)合，因?yàn)橐汛嬖谄髽I(yè)增發(fā)股份與新設(shè)企業(yè)增發(fā)股份獲得資產(chǎn)并沒有本質(zhì)區(qū)別。
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