編者按
2022年12月31日，天津市法學(xué)會訴訟法學(xué)分會2022年年會在線上成功舉辦。
年會以“中國式現(xiàn)代化下的訴訟法與證據(jù)法研討會”為主題。年會在天津市法學(xué)會指導(dǎo)下，由天津市法學(xué)會訴訟法學(xué)分會主辦，南開大學(xué)法學(xué)院和上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所承辦。
會議采線上方式進(jìn)行，并通過上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所和北京周泰律師事務(wù)所視頻號全程直播，在線實時收看達(dá)3200余人次。
本文為山東求新律師事務(wù)所主任闞吉峰的發(fā)言，整理后由闞主任修改審定。現(xiàn)予推出，以饗大家！
闞吉峰
山東求新律師事務(wù)所主任
感謝會議主辦方及朱桐輝老師的邀請，首先祝賀“中國式現(xiàn)代化下的刑事訴訟法與證據(jù)完善”研討會的順利召開，同時預(yù)祝本次研討取得豐碩的成果。下面我就圍繞“少捕慎訴慎押的政策的落實與反思”問題談一下我本人對此的一些觀點。
少捕慎訴慎押是在刑事訴訟中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的一項具體刑事司法政策，要求對多數(shù)輕罪案件的犯罪嫌疑人、被告人慎重逮捕、羈押、追訴，依法推進(jìn)以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押強制措施作為保障訴訟的主要方式，充分適用相對不起訴，及時變更、撤銷不必要的羈押。同時，對嚴(yán)重危害國家安全政治安全、嚴(yán)重危害公共安全、嚴(yán)重暴力犯罪、涉黑涉惡等重大案件的犯罪嫌疑人、被告人依法從嚴(yán)采取羈押強制措施，從嚴(yán)追訴，從重打擊。這一概念包括“少捕”“慎訴”“慎押”三方面內(nèi)涵：少捕，是指對絕大多數(shù)的輕罪案件體現(xiàn)當(dāng)寬則寬，慎重羈押，加強對逮捕社會危險性的審查，依法能不捕的不捕，盡可能適用非羈押強制措施，盡可能減少犯罪嫌疑人羈押候?qū)彛簧髟V，是指依法行使起訴裁量權(quán)，對符合法定條件的充分適用相對不起訴，發(fā)揮審查起訴的審前把關(guān)、分流作用；慎押，是指加強對羈押必要性的審查，及時變更、撤銷不必要的羈押。少捕慎訴慎押的刑事政策實施以來，對我們的刑事辯護(hù)帶來了一定的積極影響，尤其是作為程序辯護(hù)的重要依據(jù)發(fā)揮了重要作用，但少捕慎訴慎押的刑事政策在辯護(hù)實務(wù)中存在一些突出的問題。我分析下該刑事政策在逮捕、羈押中的主要問題，主要有以下幾個方面：
一是“一刀切”的司法慣性仍然存在。少捕慎訴慎押刑事司法政策是寬嚴(yán)相濟刑事政策在刑事訴訟中的具體體現(xiàn)，從檢察機關(guān)公布的指導(dǎo)性案例看，對于輕罪案件一般應(yīng)體現(xiàn)從寬的政策要求，能不捕的不捕，能不訴的不訴。雖然該項政策實施后，檢察機關(guān)一再要求，堅持辯證思維、全面理解，確保準(zhǔn)確適用，不能搞“一刀切”，使其適用過程片面化、簡單化。但通過我們在實務(wù)中的數(shù)據(jù)看，這種“一刀切”有情況還是存在，比較典型的是延續(xù)“前車之鑒”，即對于類似案件不加思索的一貫處之。此種情形主要體現(xiàn)了在司法實踐中辦案人員沒有正確處理程序保障與實體裁處的關(guān)系。不捕并非不罰。對于取保候?qū)彽谋桓嫒?，檢察機關(guān)的辦案人員可能審查認(rèn)為構(gòu)成犯罪且依法需要判處實刑的，直接作為逮捕的決定。
二是對“社會危害性”的界定標(biāo)準(zhǔn)需要厘清?！吧鐣ｋU性”是逮捕的核心要件。但“社會危險性”如何界定是關(guān)鍵，是為實體危險性與程序危險性？是具體危險性還是抽象危險性？這些情況，在具體的實務(wù)中仍然是認(rèn)識不一。
三是在職務(wù)犯罪案羈押裁量權(quán)形式化的現(xiàn)象非常突出。職務(wù)犯罪調(diào)查方式及其審查逮捕程序有別于一般刑事案件，調(diào)查階段職務(wù)犯罪案件留置率高，而且留置措施改變難。而且從檢察機關(guān)對監(jiān)察的職能定位看，檢察機關(guān)對監(jiān)委不是監(jiān)督關(guān)系，二者更多的是協(xié)調(diào)溝通，因此就導(dǎo)致了檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件強制措施的處分權(quán)獨立性不強。導(dǎo)致大量案件由監(jiān)委移訴至檢察后，檢察機關(guān)對被追訴人采取刑事拘留的強制措施，但由于上述原因一般延續(xù)羈押措施。
四是各類案件適用差異化明顯，導(dǎo)致把握標(biāo)準(zhǔn)與尺度不一。
適用范圍少捕慎訴慎押絕不是不捕不訴不押，實踐中，主要適用以下幾類案件：一是輕微犯罪案件?？赡芘刑幦暌韵掠衅谕叫痰陌讣?，原則上不適用逮捕的強制措施。二是罪行較輕的案件。該類案件為可能判處三年以上有期徒刑的，但系過失犯罪的初犯、偶犯；共同犯罪中的從犯、脅從犯等，應(yīng)當(dāng)慎用逮捕的強制措施。三是認(rèn)罪認(rèn)罰的案件。該種情形將即認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)作為社會危險性審查判斷的重要考量因素，來把握是否有逮捕的必要。四是特殊群體的案件，如在校學(xué)生、未成年人、老年人等特殊群體案件，該類案件不羈押不致產(chǎn)生社會危險性且更符合社會公共利益，能不捕的盡量不捕。以上系檢察機關(guān)明確在司法實踐中不適用逮捕的強制措施的具體情形，但在司法實踐中，相關(guān)的案件雖然是輕罪的案件并符合上述情形，其適用情況卻不盡相同，存在很大的差異。
刑事司法政策對刑事司法活動起到價值導(dǎo)向作用、具體指導(dǎo)作用、具體化和彌補法律缺失的作用，但刑事政策畢竟不是法律，它更重要的是對刑事司法起指導(dǎo)作用。司法機關(guān)在處理案件時，不能直接將刑事司法政策作為案件處理的依據(jù)，必須在法律的范圍和限度內(nèi)進(jìn)行。因此，少捕慎訴慎押的司法政策作為一項積極的司法政策的價值功能，在司法實務(wù)中還存在諸多較為突出的問題，如何有效的應(yīng)對，我談一下個個人心得：
（一）找準(zhǔn)“少捕慎訴慎押”政策的適用邊際
雖然檢察機關(guān)對“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策在司法實踐中如何規(guī)范適用提出了具體要求，但其實際適用尚有不足。為此，應(yīng)找準(zhǔn)該刑事政策的適用邊際，使其正確落實：一是可根據(jù)各個罪名找出類型化的標(biāo)準(zhǔn)，從個罪中歸納和分析社會危險性的有無、程度，犯罪情節(jié)的輕重和危害結(jié)果的大小等，找準(zhǔn)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策在具體輕罪案件中的適用邊際、適用標(biāo)準(zhǔn)；二是必須立足案件事實細(xì)節(jié)，從中歸納和分析行為人主觀惡性、犯罪情節(jié)、危害后果以及社會危險性等因素作全面把握，實現(xiàn)程序之辯的目標(biāo)。
（二）厘清“社會危害性”的界定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑事訴訟法第81條規(guī)定，社會危險性是逮捕的核心要件。但“社會危險性”如何界定是關(guān)鍵。而社會危險性被學(xué)理觀點劃分為為實體危險性與程序危險性，前者稱為罪行危險性，后者稱為人身危險性。厘清社會危險性標(biāo)準(zhǔn)，對于開展辯護(hù)具有重要意義。對此，我個人認(rèn)為，在開展羈押必要性審查的程序辯護(hù)中，重點把握二點：
1. 社會危險性是指具體危險而非抽象危險，刑事法意義上的具體危險是指足以發(fā)生的，也就是具有發(fā)生的現(xiàn)實性和緊迫性的危險。刑事訴訟法第81條規(guī)定了五項具體危險，例如第（五）項中的“企圖自殺或者逃跑的”，根據(jù)最高人民檢察院、公安部在2015年發(fā)布的《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一才能認(rèn)定為具有“企圖自殺或者逃跑”的具體危險：（一）著手準(zhǔn)備自殺、自殘或者逃跑的；（二）曾經(jīng)自殺、自殘或者逃跑的；（三）有自殺、自殘或者逃跑的意思表示的；（四）曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕的；（五）其他企圖自殺或者逃跑的情形。可見，這里的“逃跑和自殺”必須有著手或準(zhǔn)備的跡象和意思表示等表明有這樣的具體危險，而不能抽象地認(rèn)為涉嫌重罪就有逃跑或自殺的危險。對此，相關(guān)指導(dǎo)性案例與大部分學(xué)者均持相同立場。
2.社會危險性應(yīng)當(dāng)是主觀追求的，而非事前客觀存在的。在司法實踐中，不能因被追訴人非本地居民就認(rèn)定其存在逃跑的危險而不采納程序訴求。因被追訴人案發(fā)前的住址是案發(fā)前就已客觀存在的，不是其可以主觀影響改變的，故而不能以此作為評價標(biāo)準(zhǔn)。
（三）精研職務(wù)犯罪案羈押裁量權(quán)形式化的應(yīng)對方案
職務(wù)犯罪調(diào)查方式及其審查逮捕程序有別于一般刑事案件，調(diào)查階段職務(wù)犯罪案件留置率高，而且留置措施改變難。由于職務(wù)犯罪案件立案后一般會對于被調(diào)查人采取留置措施，且從檢察機關(guān)對監(jiān)察的職能定位看，檢察機關(guān)對監(jiān)委不是監(jiān)督關(guān)系，二者更多的是協(xié)調(diào)溝通關(guān)系，故導(dǎo)致了檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件強制措施的處分權(quán)獨立性不強。在實踐中，大量職務(wù)犯罪案件由監(jiān)委移訴至檢察院后，檢察機關(guān)便隨之對被追訴人采取刑事拘留的強制措施，即一般會再延續(xù)羈押措施。因此，在職務(wù)犯罪案的程序之辯中應(yīng)基于案件的特點分析研究應(yīng)對方案。
（四）注意羈押必要性審查申請的相關(guān)技能
1.根據(jù)個案適當(dāng)調(diào)整申請的策略。雖然檢察機關(guān)審查“有無繼續(xù)羈押必要性”的主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“社會危險性”而不是“刑罰要件”，即使重點考察的是程序危險性，但在實務(wù)中實際審查時還是存在各種差異，有些案件辦案人員考慮到社會效果，可能會將審查結(jié)果與最終的刑罰結(jié)果聯(lián)系起來進(jìn)行考慮。所以，為實現(xiàn)程序之辯的目標(biāo)，可以將實體危險性進(jìn)行分析，以引起辦案人員的重視并全面評估羈押的必要性，從而有助于檢察機關(guān)更好地處分羈押裁量權(quán)?，F(xiàn)以一起案件為例：
案例一：A故意傷害案
某日下午，A按照B的要求駕車載B、C、D等人到甲地加油站附近對被害人L實施侵害，到達(dá)現(xiàn)場后B、C等人先下車毆打被害人，A在停好車后也參與正在實施的毆打。在毆打過程中，B、C等人將L打倒在地，并用腳用力踹L頭部，導(dǎo)致L腦血管破裂。毆打結(jié)束后A駕車載B、C等人離開現(xiàn)場。后起訴書指控A的行為涉嫌故意傷害罪，并以A駕車載B、C等人到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場實施犯罪，后又駕車載B、C等人逃離現(xiàn)場而認(rèn)定其在本案中起主要作用，其行為已涉嫌故意傷害罪。該案例就是以犯罪構(gòu)成要件為辯點，論證行為人的社會危險性，并以此論證行為人具有從輕的處罰的量刑情節(jié)，并以此提出羈押必要性審查的法律意見書中對控方的指控進(jìn)行辯駁。具體的方法則系將被告人A在案件中的作用通過劃分階段的方式進(jìn)行分析，即將被告人A在預(yù)備階段，實行階段、既遂后的行為，通過事前、事中、事后的各個階段細(xì)化分析，綜合考量，細(xì)致論證其實體危險性，由此打動辦案人員的內(nèi)心確信，以實現(xiàn)程序辯護(hù)。
2.注意收集相關(guān)的證據(jù)材料。在程序辯護(hù)中，提交證據(jù)材料有助于通過司法證明實現(xiàn)程序之辯，因此辯護(hù)律師應(yīng)注意證據(jù)材料的收集與提交，即提出程序性訴求時要提供線索、證據(jù)，并按照相應(yīng)的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則進(jìn)行司法證明。
3.適時再次提出相關(guān)申請。社會危險性是具體危險，這個具體危險會隨著時間的發(fā)展而變化。一旦具體的社會危險性消失，就應(yīng)當(dāng)及時提出變更強制措施，這是羈押必要性審查機制的實質(zhì)功能所在。慎押的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是社會危險性。但在逮捕后的訴訟進(jìn)程中，有關(guān)社會危害性的因素可能會隨時發(fā)生變化，因此應(yīng)根據(jù)影響社會危害性的因素的變化而適時再次提出程序辯護(hù)的訴求。
綜上，少捕慎訴慎押政策在司法實踐中存在諸多的問題，作為一名辯護(hù)的實踐者，從刑事辯護(hù)的角度出發(fā)，應(yīng)準(zhǔn)確理解少捕慎訴慎押政策的規(guī)定及內(nèi)涵，在針對個案進(jìn)行全面閱卷的基礎(chǔ)上，全面審查羈押的必要性，并加強對逮捕社會危險性的論證，促使檢察機關(guān)準(zhǔn)確行使羈押裁量權(quán)，對沒有羈押必要性的被追訴人及時變更強制措施，此舉一方面有利于改變逮捕羈押泛化的不良狀況，也有助于少捕慎訴慎押刑事司法政策目的落實。鑒于時間關(guān)系，我就談以上觀點，并請各位批評指正。
[參考文獻(xiàn)]
[1] 樊崇義：《適應(yīng)犯罪生態(tài)變化，推進(jìn)少捕慎訴慎押》，《正義網(wǎng)》，2021年12月30日。
[2] 王昕悅：《少捕慎訴慎押刑事司法政策的時代意義》，《法治日報》，2022年5月12日。
[3] 李勇：《準(zhǔn)確理解少捕慎訴慎押具體內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)》，《檢察日報》，2022年3月29日。
掃以下二維碼可看直播回放：
（視頻號“靖予霖天津律師事務(wù)所”直播回放）
（視頻號“北京周泰律師事務(wù)所”直播回放）
議程
開幕式
8:30—8:50
主持人：阮大強（訴訟法學(xué)分會副會長、天津師范大學(xué)法學(xué)院教授）；每人5分鐘
1.楊文革：訴訟法學(xué)分會會長、南開大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)
2.宋華琳：南開大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博導(dǎo)
3.徐宗新：上海靖予霖律師事務(wù)所主任
4.于浩明：天津市法學(xué)會黨組書記、專職副會長
主題報告
8:50—9:10
主持人：朱桐輝（副會長、南開大學(xué)法學(xué)院副教授）（2分鐘）
楊文革（會長、教授）、劉佳敏（南開博士生）：黨的二十大報告視角下刑事訴訟法的發(fā)展與完善（18分鐘）
第一單元：刑事合規(guī)的新進(jìn)展新思考
9:10—10:25
主持人：張烜墚（上海靖予霖天津律師事務(wù)所執(zhí)行主任）；每人15分鐘
1.朱明勇（北京京門律師事務(wù)所主任）：刑事合規(guī)與罪刑法定——刑法形式與實質(zhì)
2.李崇杰（泰和泰北京律師事務(wù)所刑事部主任、高級合伙人）：刑事合規(guī)的三“像”透視：應(yīng)然與實然
3.李齊廣（北京京師律師事務(wù)所刑辯研修院院長、刑委會副秘書長）：企業(yè)合規(guī)如何成為有效辯護(hù)的新途徑？
4.田永偉（內(nèi)蒙古律師協(xié)會副會長、內(nèi)蒙古蒙益律師事務(wù)所主任）：刑事合規(guī)的切入路徑
5.丁宇魁（中國民航大學(xué)法學(xué)院講師、訴訟法博士）：刑事合規(guī)中的行刑交叉問題及處理思路
第二單元：少捕慎訴慎押政策的落實與反思
10:25—11:25
主持人：吳常青（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授）；每人15分鐘
1.毛立新（北京尚權(quán)律師事務(wù)所主任）：羈押聽證中的律師作用
2.闞吉峰（山東求新律師事務(wù)所主任）：少捕慎訴慎押實踐中的問題及應(yīng)對方案
3.李紅霞（天津市檢察院第三部檢察官）：少捕慎訴慎押政策的適用困境及優(yōu)化建議
4.李紅震（北京百倫律師事務(wù)所刑事部主任）：經(jīng)濟類定罪爭議案件中的羈押慎用原則
第三單元：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實踐與理論探討
11:25—12:40
主持人：于增尊（天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授）；每人15分鐘
1.侯愛文（北京周泰律師事務(wù)所業(yè)務(wù)管理中心副主任、權(quán)益合伙人）：如何把握認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)時機實現(xiàn)罪輕及無罪效果？
2.常 錚（北京衡寧律師所創(chuàng)始合伙人）：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中律師的作用
3.周 娜（上海靖予霖天津律師事務(wù)所主任）：職務(wù)犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的困境及解決
4.張新若（北京衡寧律師事務(wù)所律師）：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬辯護(hù)人的量刑協(xié)商
5.王小雪（上海靖予霖天津律師事務(wù)所律師）：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的辯護(hù)方案
第四單元：民事訴訟和社會治理現(xiàn)代化（一）
下午13:00—14:00
主持人：郭小冬（副會長、天津大學(xué)法學(xué)院教授）；每人15分鐘
1.李 杰（天津鐵路運輸法院院長）：制約審判效率的因素和應(yīng)對
2.劉鵬飛（南開大學(xué)法學(xué)院副教授）：民事訴訟證人出庭制度再審視
3.古燈暉（北京周泰律師事務(wù)所高級律師）：商事仲裁的優(yōu)勢和救濟
4.婁 超：（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師、訴訟法博士）：新民訴法實施后的審判權(quán)優(yōu)化
第五單元：民事訴訟和社會治理現(xiàn)代化（二）
下午14:00—15:00
主持人：曹云吉（天津大學(xué)法學(xué)院副教授）；每人15分鐘
1.肖敬仁（北京周泰律師事務(wù)所合伙人）：民事強制執(zhí)行的救濟和監(jiān)督
2.梁姝儀（天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生）：民事執(zhí)行債務(wù)人異議之訴探討—兼評《民事強制執(zhí)行法（草案）》相關(guān)條款
3.劉 欣（泰和泰北京律師事務(wù)所律師）：司法的“私域化”與媒體的“社會化”的對立統(tǒng)一
4.遲雨涵（天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生）：民訴視角下網(wǎng)絡(luò)輿情與司法的對立統(tǒng)一
第六單元：大數(shù)據(jù)證據(jù)、電子數(shù)據(jù)和證明
15:00—16:15
主持人：宋飛楊（上海靖予霖天津律師事務(wù)所律師）；每人15分鐘
1.王 燃（天津大學(xué)法學(xué)院副教授）：大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)用的理論評析
2.劉禹隆（北京恒都天津律師事務(wù)所律師）：大數(shù)據(jù)證據(jù)質(zhì)證的理論之思
3.高顯嵩（北京云證國際數(shù)據(jù)司法鑒定中心主任）：電子數(shù)據(jù)鑒定常用標(biāo)準(zhǔn)評析
4.張洪銘（北京匯祥律師事務(wù)所律師）：電子數(shù)據(jù)鑒定意見有效質(zhì)證的三大關(guān)鍵
5.李雪平（河北大學(xué)法學(xué)院講師、訴訟法博士）：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件證明標(biāo)準(zhǔn)之我見
第七單元：刑事辯護(hù)專業(yè)問題探討
16:15—17:15
主持人：李凱（上海靖予霖天津律師事務(wù)所律師）；每人15分鐘
1.高文龍（北京尚權(quán)律師事務(wù)所副主任）：刑事訴訟法解釋在刑事辯護(hù)中的應(yīng)用
2.陳文海（天津市律師協(xié)會刑委會副主任、北京鑫興天津律師事務(wù)所主任）：對“捕訴一體”刑事政策的幾點認(rèn)識
3.劉國平（北京科技大學(xué)天津?qū)W院教師、上海靖予霖天津律師事務(wù)所兼職律師）：涉案財物處置的概念厘清與司法檢視
4.婁 爽（北京中倫文德天津律師事務(wù)所高級合伙人）：一起過失致人死亡無罪案看刑事控告的正面應(yīng)對及有效辯護(hù)
第八單元：其他前沿?zé)狳c
17:15—18:30
主持人：劉鵬飛（南開大學(xué)法學(xué)院副教授）；每人15分鐘
1.高 通（南開大學(xué)法學(xué)院副教授、博導(dǎo)）：監(jiān)察體制改革對證據(jù)運用的影響
2.王 可（北京康達(dá)律師事務(wù)所合伙人、刑委會委員）：我對刑訊逼供規(guī)制和救濟的幾點建議
3.唐烈文（北京蘭臺律師事務(wù)所合伙人）：審限問題規(guī)制及監(jiān)督
4.楊 鵬（天津公安警官職業(yè)學(xué)院治安系教師）：治安處理中正當(dāng)防衛(wèi)啟用困難原因分析
5.殷卓然（天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生）：我國律師互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)推廣及規(guī)制建議
閉幕式
18:30—18:35
主持人：周娜（上海靖予霖天津律師事務(wù)所主任）；5分鐘
發(fā)言人：郭小冬（副會長、天津大學(xué)法學(xué)院教授）
編輯 | 朱桐輝：南開大學(xué)法學(xué)院副教授，北京云證國際數(shù)據(jù)安全司法鑒定中心學(xué)術(shù)部主任，泰和泰（北京）律師事務(wù)所刑事部學(xué)術(shù)顧問。
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