（題字：南開大學(xué)法學(xué)院校友安堯）
張雪峰 | 北京市京師律師事務(wù)所刑委會副主任，金融犯罪研究中心執(zhí)行主任
鑒定意見以及視聽資料、電子數(shù)據(jù)是刑事案件的法定證據(jù)種類，在偵查、審查起訴以及審判活動認(rèn)定罪與非罪起到了重要影響。刑事訴訟法第128條、146條、197條三個(gè)法條涉及到了有專門知識的人。刑事訴訟法司法解釋第100條、218條、221條、228條、234條、246條、250條、251條、260條、261條、263條、265條、293條13個(gè)法條涉及到了有專門知識的人。
隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的社會事務(wù)同電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，對于諸如跨境平臺賭博、傳銷犯罪、金融證券期貨交易犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪等，電子數(shù)據(jù)的提取以及鑒定意見的出具更是對案件的定性起到了決定性的作用。
雖然電子數(shù)據(jù)鑒定是審查相關(guān)電子數(shù)據(jù)是否具備證據(jù)能力和證明力的專門性活動，但并非所有鑒定人都能遵守《司法鑒定通則》依法、依規(guī)、依技術(shù)規(guī)范鑒定相關(guān)電子數(shù)據(jù)。
而同時(shí)，又由于鑒定意見內(nèi)容過于專業(yè)，一旦作出，律師、公訴人與法官因相關(guān)知識的欠缺，特別是公訴人、審判人員在不懂相關(guān)技術(shù)專業(yè)知識的情況下，對審查鑒定意見可能就僅僅是形式審查。此種情況下，公訴人、審判人員僅僅根據(jù)鑒定意見來認(rèn)定案件事實(shí),來對案件定性，實(shí)質(zhì)上就是“以鑒代審”甚至“以鑒定罪”。
“以鑒代審”“以鑒定罪”是現(xiàn)實(shí)背景下非常突出的問題，需要辯護(hù)律師發(fā)揮其專業(yè)技能，同時(shí)引入有專門知識的人補(bǔ)足辯護(hù)人對專業(yè)技術(shù)問題的短板，把鑒定意見的不中立性、不專業(yè)性、不科學(xué)性揭露出來，將層層迷霧包裹著的專業(yè)內(nèi)容回歸公平正義的底層邏輯。
筆者在江城某區(qū)承辦的一起侵犯商業(yè)秘密罪案件，被告人被檢察機(jī)關(guān)指控生產(chǎn)、銷售含有某華科技動力公司技術(shù)信息的產(chǎn)品。相關(guān)技術(shù)信息系軟件源代碼和目標(biāo)代碼，通過一定技術(shù)手段寫入產(chǎn)品CPU與CPLD之中，軟件運(yùn)轉(zhuǎn)方能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能。被告人堅(jiān)稱系通過反向讀取獲得，并非以侵犯商業(yè)秘密的形式取得技術(shù)信息，且該類產(chǎn)品在市場上有多家公司都在使用。
偵查機(jī)關(guān)為確定相關(guān)技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密且雙方技術(shù)信息具備同一性，前后四次委托某鑒定所出具鑒定意見。此外，被害人為督促公安機(jī)關(guān)立案，在報(bào)案前曾以個(gè)人名義委托該鑒定所出具了兩份鑒定意見。
六份鑒定意見結(jié)論直指被告人所“侵犯商業(yè)秘密”具有非公知性與同一性，對被告人極為不利。想要扭轉(zhuǎn)案件不利局面，就急需對鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見進(jìn)行專業(yè)分析，指出鑒定意見的實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤，以打消法官對鑒定意見的證據(jù)確信。
筆者就本案電子數(shù)據(jù)鑒定意見涉及的若干技術(shù)信息咨詢了相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?，并對鑒定的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在此基礎(chǔ)上，邀請了國內(nèi)非常資深的網(wǎng)絡(luò)安全和電子數(shù)據(jù)鑒定專家作為有專門知識的人出庭發(fā)表專門意見，共同揭露控方證據(jù)的漏洞。
辯護(hù)人多次申請辯護(hù)人聘請的有專門知識的人、偵查機(jī)關(guān)聘請的鑒定人出庭接受辯護(hù)人、法庭對鑒定意見的質(zhì)詢。在辯護(hù)人的一再要求下，合議庭同意了專家出席法庭作證。法院同意有專門知識的人出席法庭，這直接導(dǎo)致庭審局勢發(fā)生了變化。為應(yīng)對新情況，公訴機(jī)關(guān)也邀請了有專門知識的檢察輔助人出席法庭。
除此之外，合議庭也專門邀請了有專門知識的相關(guān)陪審員擔(dān)任合議庭成員。案件一開始僅有辯護(hù)人聘請的有專門知識的人出席法庭，其后偵查機(jī)關(guān)聘請的鑒定人相繼出庭，最終合議庭也安排專門知識的人參加庭審，足見檢、法重視程度。
有專門知識的人作為重要的辯護(hù)人知識水平的補(bǔ)足工具，能以其專業(yè)化意見助力庭審實(shí)質(zhì)化。
所謂“善戰(zhàn)者,致人而不致于人”，如此，庭審便化被動為主動。這具體表現(xiàn)在：
第一，有專門知識的人能通過庭審發(fā)問動搖法官有罪確信
在技術(shù)犯罪之中，除了所謂法律有罪外，還潛存著事實(shí)有罪。定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)必須是證據(jù)確實(shí)充分。如果行為人對自己的行為定性有罪，法官定性有罪，但不存在相應(yīng)事實(shí)，那么也不判定構(gòu)成犯罪。
《刑事訴訟法》第二百條第一款第三項(xiàng)規(guī)定“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，在案件基礎(chǔ)事實(shí)不清的場合，尤其是與案件技術(shù)信息存在密切關(guān)聯(lián)的信息無法準(zhǔn)確判斷的場合，不能認(rèn)為證據(jù)確實(shí)充分。
有專門知識的人作為“行內(nèi)人”，對相關(guān)技術(shù)信息的掌握程度遠(yuǎn)超于檢察官、法官，通過對鑒定意見的內(nèi)容的質(zhì)證，能將相關(guān)鑒定的問題實(shí)質(zhì)性揭露，消解技術(shù)鑒定給法官帶來的有罪確信，最大程度地避免“以鑒代審”甚至“以鑒定罪”的現(xiàn)象。
第二，能打破對鑒定人刻板印象，錨定無罪，影響法庭心理決策
即使是針對技術(shù)信息的鑒定意見，在專業(yè)之外仍然存在著一定的價(jià)值判斷因素，即使法官是中立居中裁判，面對具備傾向性的鑒定結(jié)論，不僅其事實(shí)判斷將受到干預(yù)，而且法律定性判斷也會受到重要影響。公訴人在起訴書中描述的關(guān)于被告人有罪的故事，經(jīng)由鑒定意見的強(qiáng)化，辯護(hù)人通過單純的書面質(zhì)證是非常難動搖的。
對于法官而言，其對鑒定意見的采納，主要考慮的是專家權(quán)威的可信度。作為不具有相關(guān)專業(yè)知識的法官，在權(quán)威性的考慮上更可能單純以是否具有鑒定資格作為判斷依據(jù)，而不從其鑒定過程著手。
有專門知識的人出庭發(fā)表專家證言，在法庭上形成專家論戰(zhàn)的局勢，就會把鑒定人鑒定過程中的種種問題揭露出來。只有專門知識的人出席法庭對專業(yè)問題作出權(quán)威性的解釋，才能動搖公訴人有罪指控以及審判者動搖對鑒定意見中對被告人不利的因素。
本案中，辯護(hù)人申請鑒定人出庭，在無法律依據(jù)的情況下，鑒定人要求帶領(lǐng)鑒定人助理出席法庭，法庭同意鑒定人助理一同出席法庭的要求。但在法官要求對鑒定人發(fā)問前，辯護(hù)人向法庭提出了鑒定人助理不能出席法庭的異議，并表示鑒定人助理出庭沒有法律依據(jù)。鑒定人要求鑒定人助理出席法庭是為了查找鑒定意見中的相關(guān)內(nèi)容的理由不能成立。在辯護(hù)人的堅(jiān)決反對下，審判長要求鑒定人助理退出法庭。
司法實(shí)踐中，有很多鑒定意見鑒定人未親自審查鑒定材料，僅僅是形式上簽字，使得鑒定意見的權(quán)威性大打折扣。不僅有專門知識的人可打破合議庭對鑒定人的信任，辯護(hù)律師也應(yīng)抓住庭審細(xì)節(jié)，充分實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目的。
第三，能限縮法院對鑒定人是否出庭的自由裁量權(quán)
為防止刑事司法過度形式化，《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！彪m然與證人證言的傳聞證據(jù)的裁量排除規(guī)則不同，對于鑒定人經(jīng)法院通知拒不出庭的鑒定意見，法院應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為定案證據(jù)，但是對于鑒定人經(jīng)法院通知與否，存在法院自主審查的程序，系“人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭”。
在存在有專門知識的人出庭的場合，由于有專門知識的人就鑒定意見提出意見，鑒定人必須出庭對質(zhì)，由此限縮了法院的自由裁量權(quán)。
對此，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第二十六條規(guī)定：“控辯雙方可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。有專門知識的人可以與鑒定人同時(shí)出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問，并對案件中的專門性問題提出意見。”在當(dāng)庭對質(zhì)的場合，鑒定人必須出庭，否則無法對法官形成有效的內(nèi)心確信。
第四，在鑒定人不出庭的場合能督促法院延期審理
《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款對鑒定意見作了強(qiáng)制排除的規(guī)定，如果在有專門知識的人還出庭將導(dǎo)致控辯雙方力量不均等，在此情況下，為保障公訴人在指控犯罪方面的知識水平與辯護(hù)人處于同一地位，就必須讓具備專業(yè)知識的鑒定人出庭支持公訴，甚至額外聘請專家輔助人，就技術(shù)問題進(jìn)行專門解答。
如果鑒定人、專家輔助人無法到庭，那么面對可到庭的有專門知識的人，公訴人將無絲毫招架之力。為確保案件審判質(zhì)量，在鑒定人不出庭的場合，有專門知識的人出庭會無形中產(chǎn)生督促法院延期審理的效果，以實(shí)現(xiàn)庭審過程中的充分質(zhì)證。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的刑事案件存在特殊性，偵查人員、檢察官、法官很少能熟悉涉案技術(shù)，在部分案件中甚至連源代碼、目標(biāo)代碼都沒未能親自閱覽，移送審查起訴、移送法院的電子數(shù)據(jù)是否完備都尚不知曉，辦案純憑鑒定意見，鑒定人怎么說就怎么定性。
不懂技術(shù)信息的辦案人辦理技術(shù)犯罪案件,不得不將技術(shù)信息的定性求助于與案件辦理相隔、戴上了“白手套”的鑒定人。而鑒定人一旦方法錯(cuò)誤或者不負(fù)責(zé)任、濫竽充數(shù)，后果將不堪設(shè)想。
盡管辯護(hù)人也可就相關(guān)電子數(shù)據(jù)問題發(fā)表質(zhì)證意見，但由專門知識的人發(fā)表更專業(yè)、更具針對性的技術(shù)質(zhì)疑，才能將這些意見有效地傳給合議庭，并起到明晰和說服的效果。
就本案而言，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不能成立，辯護(hù)人將持續(xù)借助專家輔助人對該案進(jìn)行辯護(hù)。司法的公正不僅僅需要專業(yè)的力量，更需要堅(jiān)持不懈，在一審、二審甚至再審中尋找希望。
案件還未宣判，辯護(hù)人從承辦案件的檢察院公開發(fā)布信息渠道獲悉，檢察院聘請技術(shù)調(diào)查官作為檢察專家輔助人參與庭審，在全省尚屬首次。法院也首次邀請、準(zhǔn)許“四方”技術(shù)專家出庭。這些首創(chuàng)也是辯護(hù)人堅(jiān)持要求有專門知識的人出庭的情況下，審判長落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化的結(jié)果。
總之，當(dāng)下的刑事辯護(hù)，的確需要的是律師的專業(yè)知識、勇氣、擔(dān)當(dāng)及豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。但涉及專業(yè)技術(shù)問題時(shí)，更需要的是有專門知識的人一起分工負(fù)責(zé)、協(xié)同質(zhì)證。
編輯 | 朱桐輝：南開大學(xué)法學(xué)院副教授，北京云證國際數(shù)據(jù)司法鑒定中心學(xué)術(shù)部主任，北京賽博威鋒司法鑒定中心顧問。
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