作者：魏少鵬
單位：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
侵犯商業(yè)秘密罪的行為對(duì)象是商業(yè)秘密，如果涉案商業(yè)信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，則被告人不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。準(zhǔn)確判斷商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，是辯護(hù)律師辦好侵犯商業(yè)秘密刑事案件的關(guān)鍵之處。商業(yè)信息構(gòu)成商業(yè)秘密需要同時(shí)具備秘密性、價(jià)值性、保密性三個(gè)要件，而在實(shí)踐中商業(yè)信息往往因缺乏秘密性被認(rèn)定為不構(gòu)成商業(yè)秘密。筆者在本文整理了技術(shù)信息商業(yè)秘密秘密性的認(rèn)定規(guī)則并結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)提出了相應(yīng)辯護(hù)要點(diǎn)，以供團(tuán)隊(duì)辦案參考及討論。
01
技術(shù)信息商業(yè)秘密的概念與構(gòu)成
《刑法修正案（十一）》刪除去了原刑法條文第三款中關(guān)于商業(yè)秘密定義的表述，目的是為了與其他法律中商業(yè)秘密的概念保持一致。
目前關(guān)于商業(yè)秘密的定義，以《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2019修訂）》（下稱“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》”）第九條的規(guī)定為準(zhǔn)。
商業(yè)秘密的定義
根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。
從定義可見，商業(yè)秘密細(xì)分為技術(shù)信息商業(yè)秘密及經(jīng)營(yíng)信息商業(yè)秘密。
技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息的具體含義，最高院在2020年發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱"《若干規(guī)定》"）作出了進(jìn)一步解釋。
技術(shù)信息的定義
技術(shù)信息，根據(jù)《若干規(guī)定》第一條第1款規(guī)定，是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息。
據(jù)此，技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密需要同時(shí)滿足三個(gè)條件：1.技術(shù)信息不為公眾所知悉；2.技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值；3.權(quán)利人對(duì)技術(shù)信息采取了相應(yīng)的保密措施。
02
技術(shù)信息商業(yè)秘密秘密性的認(rèn)定
“不為公眾所知悉”即我們通常所稱秘密性，商業(yè)秘密秘密性的認(rèn)定是構(gòu)罪基礎(chǔ)。
如果涉案商業(yè)信息缺乏秘密性，即使該商業(yè)信息具有價(jià)值性及保密性，并且被告人確系實(shí)施了刑法規(guī)定的不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)信息，違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)信息等行為，其仍然不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
秘密性的定義
根據(jù)《若干規(guī)定》第三條，“秘密性”具體是指，權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的。
“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的”是一個(gè)消極事實(shí)。
證明該消極事實(shí)需要排除“普遍知悉”和“容易獲得”兩種情況，只要不能排除存在任一情況，商業(yè)信息即不具備秘密性。
“普遍知悉”描述的是一種客觀事實(shí)，即商業(yè)信息事實(shí)上已經(jīng)或者能夠被所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員知悉。
普遍知悉的情形
根據(jù)《若干規(guī)定》第4條，當(dāng)商業(yè)信息具有下列任一情況，即可認(rèn)定該商業(yè)信息“普遍知悉”：
1.商業(yè)信息屬于“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”。
2.商業(yè)信息在公開出版物或者其他媒體上公開披露。
3.商業(yè)信息已經(jīng)通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽會(huì)等方式公開。
4.商業(yè)信息可以從其他公開渠道獲得。
“容易獲得”描述的是一種可能性，判斷要點(diǎn)是所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員獲取該商業(yè)信息是否進(jìn)行一定程度的智力活動(dòng)。
容易獲得的情形
《若干規(guī)定》規(guī)定了可認(rèn)定該商業(yè)信息“容易獲得”的情形：
該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得。
技術(shù)信息商業(yè)信息秘密性認(rèn)定規(guī)則與一般商業(yè)信息規(guī)則一致，但該類案件的特點(diǎn)體現(xiàn)在，辦案人員往往缺乏判斷該問題的專業(yè)能力。每一個(gè)技術(shù)信息商業(yè)秘密案件對(duì)控辯審三方的專業(yè)要求都有所不同，從計(jì)算機(jī)軟件、機(jī)械、化工到生物醫(yī)學(xué)諸多領(lǐng)域。
該特征決定了此類案件中的秘密性認(rèn)定問題高度依賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定。
03
技術(shù)信息商業(yè)秘密秘密性的辯護(hù)要點(diǎn)
基于該類案件高度依賴鑒定意見的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為辯護(hù)人辦理此類案件的關(guān)鍵在于，能夠讀懂鑒定意見，能夠從程序和實(shí)質(zhì)兩個(gè)角度挖掘鑒定意見中存在的問題，能夠通過有效方式揭示發(fā)現(xiàn)的問題，進(jìn)而推翻已經(jīng)形成對(duì)被告人不利結(jié)論的鑒定意見。
對(duì)技術(shù)信息的秘密性問題進(jìn)行鑒定的活動(dòng)又被稱為非公知性鑒定，通常由偵察機(jī)關(guān)委托具有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)，在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索資訊中心出具的查新報(bào)告的基礎(chǔ)上，對(duì)案涉商業(yè)信息是否具有秘密性出具鑒定意見。
對(duì)該類鑒定意見程序上的審查，除一般鑒定意見審查要點(diǎn)外，應(yīng)特別注意：
1.審查委托司法鑒定的主體是否適格
實(shí)踐中為啟動(dòng)商業(yè)秘密刑事案件，權(quán)利人在報(bào)案前會(huì)自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行秘密性鑒定作為報(bào)案關(guān)鍵證據(jù)。根據(jù)《司法鑒定程序通則》第11條，只有由辦案機(jī)關(guān)依法委托的秘密性鑒定才能被采信為刑事證據(jù)。
2.審查鑒定機(jī)構(gòu)是否具備法定資質(zhì)
比如在馬長(zhǎng)根侵犯商業(yè)秘密案件中，法院認(rèn)為：科技評(píng)估中心作為浙江省科技信息研究院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不能以其名義接受司法機(jī)關(guān)委托而作出司法鑒定報(bào)告，故該兩份材料就性質(zhì)而言并非具有獨(dú)立性的司法鑒定報(bào)告；從內(nèi)容而言，該兩份材料僅是對(duì)查新報(bào)告結(jié)論的進(jìn)一步說明，體現(xiàn)了出具人對(duì)受托事項(xiàng)在技術(shù)層面的個(gè)人看法，但因程序缺失其結(jié)論不具備司法鑒定的法律效力。
3.審查司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人是否符合特定專業(yè)要求
技術(shù)信息型商業(yè)秘密的認(rèn)定問題不僅涉及的專業(yè)范圍廣而且對(duì)專業(yè)知識(shí)的深度要求亦高，鑒定機(jī)構(gòu)、人員的專業(yè)領(lǐng)域與待鑒定的商業(yè)信息具體內(nèi)容是否匹配，鑒定人是否具有相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)結(jié)構(gòu)以及對(duì)最新技術(shù)成果的了解情況對(duì)鑒定結(jié)論的可采信程度有重大影響。比如機(jī)械專家對(duì)化工領(lǐng)域商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定得出的結(jié)論自然難以讓人信服。
典型案例如吳廣侵犯商業(yè)秘密罪案，法院認(rèn)為：關(guān)于硅鑒定所的鑒定意見，出具該鑒定意見的三名鑒定人雖具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定這一執(zhí)業(yè)類別的鑒定資質(zhì)，但二名鑒定人的專業(yè)背景與本案涉及的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域無(wú)關(guān)，一名鑒定人雖具有材料物理與化學(xué)專業(yè)的博士學(xué)位，但其在當(dāng)庭質(zhì)詢過程中就涉案技術(shù)相關(guān)基本問題的回答情況， 反映出其對(duì)涉案領(lǐng)域的問題也并不十分熟悉，故該鑒定意見及鑒定人的質(zhì)詢意見難以作為本案定案的根據(jù)。
4.審查鑒定人的簽名是否符合要求
比如在王志峻、劉寧、秦學(xué)軍侵犯商業(yè)秘密罪案，法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提交的國(guó)科知鑒字[2003]36號(hào)技術(shù)鑒定報(bào)告書上既無(wú)鑒定專家的簽名，亦無(wú)其他有專家簽名的相關(guān)文件予以確認(rèn)，不符合鑒定結(jié)論的法律形式要件，故本院采納辯護(hù)人的意見，對(duì)公訴機(jī)關(guān)提交的國(guó)科知鑒字[2003]36號(hào)技術(shù)鑒定報(bào)告書不予采信。
對(duì)于該類鑒定意見內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)特別注意如下要點(diǎn)：
1.審查密點(diǎn)信息與商業(yè)秘密權(quán)利人主張是否一致
秘密性鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)且只能按照權(quán)利人主張的密點(diǎn)進(jìn)行鑒定，應(yīng)注意審查在秘密性鑒定之前是否有證明密點(diǎn)與商業(yè)信息一致的同一性鑒定意見。
2.審查國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心出具的查新報(bào)告是否存在問題
應(yīng)注意諸如關(guān)鍵詞的選取和數(shù)量與權(quán)利人主張密點(diǎn)的技術(shù)特點(diǎn)是否配備、查新日期是否在案發(fā)日期前、查新數(shù)據(jù)庫(kù)是否涵蓋主要數(shù)據(jù)庫(kù)及關(guān)聯(lián)技術(shù)領(lǐng)域、有無(wú)檢索相關(guān)外文數(shù)據(jù)庫(kù)、查新機(jī)構(gòu)有無(wú)對(duì)技術(shù)進(jìn)行拆分，區(qū)分不同模塊單獨(dú)進(jìn)行查新檢索等問題。
3.審查有無(wú)充分排查導(dǎo)致秘密性喪失的情形
從《若干規(guī)定》列舉的情形看，秘密性鑒定在利用文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索外，還應(yīng)當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)、圖書館等公開信息渠道對(duì)與密點(diǎn)相同或相似的技術(shù)信息進(jìn)行檢索，如瀏覽相關(guān)行業(yè)期刊出版物、收集相關(guān)展會(huì)資料等方式進(jìn)行排查，并應(yīng)附上檢索過程及結(jié)論。
比如在無(wú)錫市安邁工程機(jī)械有限公司侵犯商業(yè)秘密罪案中，法院認(rèn)為：上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條對(duì)于“不為公眾所知悉”所規(guī)定的情況；其于2月17日出具的說明，僅補(bǔ)充說明了涉案三項(xiàng)技術(shù)信息“不是無(wú)需付出一 定的代價(jià)而容易獲得的”；被告單位和被告人提供的相關(guān)反向證據(jù)已經(jīng)涉及三個(gè)秘密點(diǎn)，其中照片、說明書針對(duì)密點(diǎn)1，本科畢業(yè)設(shè)計(jì)針對(duì)密點(diǎn)2，均相近或相似，至于密點(diǎn)3的數(shù)據(jù)則可以在機(jī)械設(shè)計(jì)手冊(cè)第四版第1冊(cè)、第2冊(cè)中查詢得到。在本院明確要求的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)未對(duì)上述情況是否影響相關(guān) 密點(diǎn)的非公知性進(jìn)行說明。本院無(wú)法根據(jù)該鑒定意見得出唯一的、排他性的結(jié)論，該鑒定意見應(yīng)當(dāng)不予采信。
在對(duì)控方委托作出的鑒定意見的審查的基礎(chǔ)上，辯護(hù)人還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行查看實(shí)物、信息檢索、專業(yè)技術(shù)人員意見、了解案涉技術(shù)、技術(shù)比對(duì)的工作，分析全案證據(jù)，判斷有無(wú)必要聘請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)案涉技術(shù)信息重新檢索和查新，能否挖掘出更多的公知技術(shù)。
當(dāng)有多份鑒定意見相互沖突時(shí)，如果不能排除合理懷疑，按照“疑罪從無(wú)”應(yīng)當(dāng)判決被告人不構(gòu)成犯罪。
比如在浙江福瑞德化工有限公司、張一×等侵犯商業(yè)秘密罪案中，法院認(rèn)為：京洲司法鑒定中心001號(hào)《司法鑒定書》認(rèn)定聯(lián)力公司生產(chǎn)三乙基鋁的技術(shù)信息為非公眾知悉的信息時(shí)均加注了“沒有反證”的前提。紫圖司法鑒定中心出具的《鑒定意見書》將福瑞德公司的上述五項(xiàng)技術(shù) 信息從技術(shù)特征的角度與公開文獻(xiàn)中的相關(guān)技術(shù)信息進(jìn)行比對(duì)得出了與京洲《司法鑒定書》完全相反的意見，足以使京洲《司法鑒定書》產(chǎn)生“合理懷疑”。該意見能否成為京洲《司法鑒定書》的反證關(guān)鍵在于判斷紫圖《鑒定意見書》所引用的公開文獻(xiàn)中的技術(shù)信息與福瑞德公司的上述五項(xiàng)技術(shù)信息是 否具有同一性，而該判斷屬于技術(shù)判斷的范疇而非司法判斷的范疇，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。而京洲司法鑒定中心的鑒定人在出庭接受詢問的過程中明確表示不進(jìn)行上述判斷，公訴機(jī)關(guān)亦未出示其他證據(jù)排除紫圖《鑒定意見書》提出的“合理懷疑”。故依據(jù)京洲司法鑒定中心出具的《司法鑒定書》無(wú)法認(rèn)定聯(lián)力公司與福瑞德公司在三乙基鋁生產(chǎn)工藝中具有同一性的五項(xiàng)技術(shù)信息為非公眾知悉的技術(shù)信息。
同時(shí)，申請(qǐng)專家輔助人出庭亦是辯護(hù)人辦理該類案件的利器?？剞q審三方在專業(yè)知識(shí)上的盲點(diǎn)決定了對(duì)該專業(yè)領(lǐng)域權(quán)威的依賴度高，通過該領(lǐng)域的頂尖專家對(duì)案涉技術(shù)信息的秘密性問題發(fā)表與鑒定意見不同的意見，指出其矛盾與不足所在，亦能有效助力案件的無(wú)罪辯護(hù)。
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