作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與毒品犯罪案件辯護(hù)）
近年來(lái)，隨著國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件逐年增多，主要集中在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪等罪名上。由于我國(guó)理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪案件的研究依然不甚深入，對(duì)于一些特殊情形沒法把握其罪與非罪，問題的爭(zhēng)議處于一種十分模糊的地帶。去年，最高檢已在部分地方檢察院設(shè)立知產(chǎn)辦公室，開展對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全方位綜合性司法保護(hù)。相對(duì)應(yīng)的，當(dāng)前專注于知產(chǎn)犯罪研究的辯護(hù)律師還是較少的，筆者對(duì)商標(biāo)犯罪經(jīng)過實(shí)務(wù)研究，對(duì)其中的一些法律問題作出思考，以問答的方式展示，在此作些分享，以期能對(duì)各位同行辦理類似案件有所幫助。由于字?jǐn)?shù)較多，共分為上下兩篇。
一問：串貨涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪
答：在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案件中，需要慎防商標(biāo)權(quán)利人借用刑事手段打擊“串貨”行為。很多商家為了謀取更高利潤(rùn)，實(shí)現(xiàn)利益最大化，往往會(huì)在不同的地區(qū)授權(quán)不同的經(jīng)銷商銷售其商品，這種劃區(qū)域銷售的模式會(huì)導(dǎo)致同一商品在不同區(qū)域的銷售價(jià)格不一致，有些經(jīng)銷商為了獲取價(jià)格優(yōu)勢(shì)，從而購(gòu)買其他區(qū)域?qū)I(yíng)商的產(chǎn)品。權(quán)利人為了維護(hù)自身利益，進(jìn)而舉報(bào)，從而引發(fā)刑事案件。
二問：非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪之行為非法性
答：偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)屬于間接侵權(quán)，而非直接侵權(quán)，其是假冒注冊(cè)商標(biāo)的幫助行為或準(zhǔn)備行為?！渡虡?biāo)法》之所以要把偽造、擅自制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)并加以禁止，《刑法》之所以將之設(shè)立單獨(dú)一個(gè)罪名對(duì)之處罰，原因是當(dāng)事人制造、銷售他人的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)一般都是用于自身生產(chǎn)的假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，或出售給與他人用于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，故我們是否可以據(jù)之倒推，假定當(dāng)事人將注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)用于正品商品，不應(yīng)構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。
在司法實(shí)務(wù)中，假定經(jīng)銷商在銷售產(chǎn)品的過程中，因?yàn)檫\(yùn)輸、存儲(chǔ)的問題導(dǎo)致外包裝破損，可能影響銷售的，一些經(jīng)銷商會(huì)委托印刷廠額外生產(chǎn)少量外包裝，經(jīng)銷商沒有被授權(quán)印制這些包裝物。但是，經(jīng)銷商印制這些少量的外包裝，目的是為替換破損的正品商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，不會(huì)對(duì)權(quán)利人的商譽(yù)產(chǎn)生影響，故這種情況下制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)并無(wú)“非法性”認(rèn)識(shí)，亦無(wú)社會(huì)危害性，沒有刑事可罰性。
三問：生產(chǎn)假貨，還沒賣就被發(fā)現(xiàn)，既遂嗎
答：假貨并不是一個(gè)法律概念，假貨有可能是冒牌貨（假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品）、偽劣產(chǎn)品或者是冒牌的專營(yíng)專賣的商品（比如煙），所以相對(duì)應(yīng)的，當(dāng)事人通常所涉嫌的罪名有以下三個(gè)：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪。
通說認(rèn)為，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪是行為犯，其不存在未遂形式。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的入罪條件之一是當(dāng)事人的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到了5萬(wàn)元以上，而這非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額既包括已出售的貨物，又包括未出售的貨物。所以，當(dāng)事人所生產(chǎn)的商品未出售，但經(jīng)過鑒定，這些未出售的商品的價(jià)格超過了5萬(wàn)元的，依然會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，并且是犯罪既遂。
非法經(jīng)營(yíng)罪也一樣，假如你所生產(chǎn)的假貨是煙、汽油一類的，即使是未出售，只要商品數(shù)額達(dá)到5萬(wàn)元以上的，都可能會(huì)涉嫌該罪名。
生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪則不一樣，其存在未遂的形式，假定當(dāng)事人生產(chǎn)的假貨（經(jīng)鑒定是偽劣產(chǎn)品）的金額達(dá)到了15萬(wàn)元以上，那么則會(huì)被指控為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪（未遂）。
四問：假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪與管轄權(quán)異議
答：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件是歸經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局管，還是歸食品藥品犯罪偵查局管？對(duì)于管轄的問題很多人沒搞清楚。誤認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局管轄，這種想法順理成章，也可理解，但根據(jù)《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》（2020.9.1），經(jīng)偵部門管轄的案件已由89種變更為77種。當(dāng)前，假冒注冊(cè)商標(biāo)案、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)案以及侵犯商業(yè)秘密案已變革為食品藥品犯罪偵查局管轄。
因此，假定你當(dāng)前遇到的商標(biāo)商標(biāo)犯罪案件是有經(jīng)偵管轄的，那么則很有可能屬于管轄錯(cuò)誤，理應(yīng)提起管轄權(quán)異議。提起管轄權(quán)異議有什么后果呢？基于辦案機(jī)關(guān)無(wú)管轄權(quán)，其所收集的證據(jù)理應(yīng)無(wú)效，不得作為指控犯罪的證據(jù)。
五問：商標(biāo)犯罪與合理性使用
答：商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)不是絕對(duì)的，如果行為人僅將于他人注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的文字、圖形、符號(hào)來(lái)講述、說明商品的特點(diǎn)、質(zhì)量等或用以描述某種商業(yè)活動(dòng)的客觀事實(shí)，而不具有區(qū)分商品來(lái)源的作用，則其對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用不屬于商標(biāo)性使用，應(yīng)在合理使用的范疇，不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第二十六條規(guī)定：構(gòu)成合理使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一系使用出于善意；二系不是作為自己商品的商標(biāo)使用；三系使用只是為了說明或描述自己的商品。
六問：地理標(biāo)志與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
答：說到《商標(biāo)法》中的地理標(biāo)志，我們能想到的也許就是紹興黃酒、貴州茅臺(tái)、阿克蘇蘋果、鎮(zhèn)江香醋、西湖龍井等，那么假冒地理標(biāo)志中的商品是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪呢？
我國(guó)對(duì)“地理標(biāo)志”的法律保護(hù)體系紛繁復(fù)雜，除知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系外，更多的是通過行政規(guī)制的方式來(lái)進(jìn)行保護(hù)。假定要將假冒地理標(biāo)志的行為以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處，需要考慮兩個(gè)問題，一是將地理標(biāo)志注冊(cè)為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)，二是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所保護(hù)的范疇是否僅限于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)，從而將集體商標(biāo)與證明商標(biāo)排除在外。
七問：防御商標(biāo)與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
答：仿冒防御商標(biāo)而涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一直是困僥辦案人員的重要問題，很多人商標(biāo)權(quán)利人在注冊(cè)主商標(biāo)時(shí)，為防止他人假冒，會(huì)一并注冊(cè)與之相似的商標(biāo)來(lái)用作防御，故將之稱為防御商標(biāo)，比如甲在注冊(cè)A商標(biāo)時(shí)，同時(shí)注冊(cè)了B、C、D商標(biāo)。按理而論，基于防御商標(biāo)也屬于注冊(cè)商標(biāo)了，被追訴人防冒了B、C、D商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
現(xiàn)實(shí)中，我們碰見的最大問題是如何判斷被追訴人具有假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的主觀故意。商標(biāo)權(quán)利人是以A商標(biāo)為主商標(biāo)，對(duì)外所使用的也是A商標(biāo)，對(duì)防御商標(biāo)B、C、D是一直沒有使用的，這三個(gè)防御商標(biāo)的社會(huì)影響力并不大。實(shí)務(wù)中，被追訴人之所以假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其目的多出于搭他人商標(biāo)便車，收割商標(biāo)上所附著的商業(yè)價(jià)值，對(duì)于無(wú)知名度的B、C、D商標(biāo)，被追訴人是否知曉并惡意去假冒？這實(shí)則就是判斷被追訴人是否具有假冒注冊(cè)商標(biāo)之主觀故意，假定被追訴人對(duì)該防御商標(biāo)毫不知情，在疏忽大意的情況下使用了該商標(biāo)，則不應(yīng)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
八問：銷售假酒，金額在200萬(wàn)以上，會(huì)如何判
答：首先，確定生產(chǎn)、出售假酒究竟涉嫌什么罪名？有的案件定性為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，有的案件定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。前罪屬于重罪，法定最高刑是無(wú)期徒刑，后者系輕罪，最高刑期是十年有期徒刑。
那么，如何辨別兩罪呢？這里主要區(qū)分當(dāng)事人是否為以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，是否以次充好。一方面，假如當(dāng)事人所生產(chǎn)、銷售的假冒不單是假冒的，而且酒的質(zhì)量經(jīng)過鑒定，還是不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，屬于不合格產(chǎn)品的，那么其即有可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；反過來(lái)說，假定當(dāng)事人是用其他品種的雜牌酒灌裝到汾酒、軒尼斯等酒瓶的，原料酒是從通過正常渠道獲取的，經(jīng)檢測(cè)，酒的品質(zhì)是合格的，則不能認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，而應(yīng)定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
另一方面。假如當(dāng)事人是以次充好，用低等級(jí)、低檔次的酒冒充高等級(jí)、高檔次的酒，則有可能被定性為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。這里的低等級(jí)、底檔次并非社會(huì)意義上以價(jià)格為導(dǎo)向的，而是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)上的高低等級(jí)。
舉例說，在清遠(yuǎn)的一起案件中。王某等人在網(wǎng)上購(gòu)買了封口機(jī)、灌裝機(jī)、激光打碼機(jī)、膠糖色素、包裝盒等材料，并從飯店收購(gòu)了軒尼詩(shī)、馬爹利、人頭馬等各類洋酒空瓶，在租用的車庫(kù)、別墅內(nèi)，通過購(gòu)買阿爾格白蘭地（質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：GB/T11856，質(zhì)量等級(jí)：二級(jí)）按照一定比例勾兌馬爹利、軒尼詩(shī)、人頭馬等品牌洋酒（GB/T11856國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中屬于優(yōu)級(jí)VSOP以上級(jí)別），并根據(jù)不同洋酒的味道、顏色添加焦糖色素、桂圓水等進(jìn)行調(diào)配，將加工生產(chǎn)出來(lái)的假酒灌裝到其回收的軒尼詩(shī)等品牌酒瓶中，并打碼裝入洋酒盒，后對(duì)外出售。
一般人可能不知道，我國(guó)對(duì)白蘭地洋酒是劃分等級(jí)的。根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，一共有四個(gè)等級(jí)，分別是特級(jí)（XO）、優(yōu)級(jí)（VSOP）、一級(jí)（VO）及二級(jí)（VS）。這四個(gè)等級(jí)在外觀、色澤、香氣、品味、風(fēng)格等感官上，以及在酒齡、酒精度、非酒精揮發(fā)物總量、銅等理化要求方面都有明確客觀的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
在上述的案件中，王某等幾人使用生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為二級(jí)（VS）等級(jí)的白蘭地洋酒進(jìn)行勾兌后冒充優(yōu)級(jí)（VSOP）以上級(jí)別的白蘭地洋酒，就是以低等級(jí)酒冒充高等級(jí)，符合以次充好的規(guī)定。所以王某等人被認(rèn)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
回歸到本問題，涉案金額為200萬(wàn)以上，假定題主所銷售的假酒是以次充好、以不合格冒充合格的，在認(rèn)定符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的情形下，其法定刑為十五年有期徒刑或無(wú)期徒刑。假如案件僅定性為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，則其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑。
九問：非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的入罪條件
答：在非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪案件辯護(hù)中，除了從常規(guī)的幾點(diǎn)構(gòu)要件進(jìn)行辯護(hù)外，如商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額之外，還需注意以下幾個(gè)問題，一是注意區(qū)分商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品，二是商標(biāo)標(biāo)識(shí)與被侵權(quán)商標(biāo)屬于同一商標(biāo)，三是附著被查獲的商標(biāo)標(biāo)識(shí)所的商品與注冊(cè)商標(biāo)所核定使用的商品為同一種商品。當(dāng)且僅當(dāng)以上條件都滿足時(shí)，方可認(rèn)定被追訴人構(gòu)成非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。
十問：非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
答：被追訴人非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)并對(duì)外出售，這類情形在絕大多數(shù)情況下，其最終都是流向假冒注冊(cè)商標(biāo)的涉案人員。因此，在某種程度上說，被追訴人系為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的涉案人員提供物理上的協(xié)助，可視為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的幫助犯，但刑法已將此類幫助行為獨(dú)立出來(lái)，設(shè)立新的罪名，以非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪論處，這應(yīng)是刑法理論上的幫助犯之正犯化。
早在1985年，最高人民法院在答復(fù)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于個(gè)人非法制造、銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)而構(gòu)成犯罪的應(yīng)按假冒商標(biāo)罪懲處的批復(fù)》中將注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的有關(guān)犯罪行為確定為假冒商標(biāo)罪。直至1997年，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法確定罪名的規(guī)定>》中將刑法第二百一十五條的罪名明確為非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。由此可見，非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪系從假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中分離而來(lái)，原本是作為假冒商標(biāo)罪的一種表現(xiàn)形式來(lái)定罪量刑的。
因此，在目前法律及司法解釋未對(duì)非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中的“相同商標(biāo)”、“同一種商品”及“相同程度”判斷作出規(guī)定的情況下，可以參照假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。
十一問：商標(biāo)標(biāo)識(shí)與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
答：如何區(qū)分商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識(shí)，這個(gè)問題看似很簡(jiǎn)單，但正確辨析兩者關(guān)系到罪與非罪，有罪與無(wú)罪，以刑事辯護(hù)的角度，這也能夠成為有效的辯護(hù)要點(diǎn)。
舉個(gè)例子，甲是工廠的法定代表人，其生產(chǎn)的手機(jī)殼上印有某品牌手機(jī)的注冊(cè)商標(biāo)，那么甲是構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪還是非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，抑或無(wú)罪？
這里的學(xué)問關(guān)乎到如何理解商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識(shí)了。商標(biāo)指的是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在商標(biāo)或服務(wù)上采用的，能夠區(qū)分商品與服務(wù)來(lái)源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素組合的標(biāo)志。而商標(biāo)標(biāo)識(shí)指的是商品本身或其包裝上使用的附有文字、圖形或文字與圖形的組合所構(gòu)成的商標(biāo)圖案的物質(zhì)實(shí)體。
可以這樣理解，商標(biāo)是附在商品上，商標(biāo)標(biāo)識(shí)所附在的實(shí)物載體不具有流通性。假定商標(biāo)標(biāo)識(shí)附著的實(shí)物具有流通性，則其應(yīng)視為商品本身，而不能視為商標(biāo)標(biāo)識(shí)了。
如上例，手機(jī)殼是一個(gè)獨(dú)立的商品，并且能脫離手機(jī)本身作為商品予以銷售，故手機(jī)與手機(jī)殼可以視為兩種商品，因而我們不能說甲生產(chǎn)了帶有某手機(jī)注冊(cè)商標(biāo)的手機(jī)殼，就認(rèn)為該手機(jī)殼是商標(biāo)標(biāo)識(shí)，故不能認(rèn)為甲構(gòu)成非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。
更進(jìn)一步來(lái)說，假定某品牌公司的注冊(cè)商標(biāo)所核準(zhǔn)的使用范圍不包括手機(jī)殼，則手機(jī)殼不在該品牌注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范疇，甲的行為也不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。最后的結(jié)果就是甲無(wú)罪釋放。
十二問：假冒注冊(cè)商標(biāo)案件能否提起刑事附帶民事訴訟
答：全國(guó)在推行知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”進(jìn)程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事附帶民事訴訟的理論與現(xiàn)實(shí)中存在的困境。因知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種無(wú)形的智力成果，其侵權(quán)損害是否屬于現(xiàn)行刑事訴訟法及司法解釋中的“物質(zhì)損害”，進(jìn)而提起附帶民事訴訟，這一直是刑法理論與實(shí)務(wù)中的模糊地帶。
在司法實(shí)踐中，各地法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件能否提起附帶民事訴訟的觀點(diǎn)不一，其中以不受理附帶民事訴訟為絕大多數(shù)。
十三問：商標(biāo)指示性使用與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
答：甲因?yàn)?/span>iphone、華為手機(jī)的充電數(shù)據(jù)線比較貴，而他經(jīng)營(yíng)的工廠又恰好是做電子產(chǎn)品的，其覺得有利可圖，便大批量生產(chǎn)iphone、華為手機(jī)的充電數(shù)據(jù)線，并且在包裝盒上醒目地打上“適用于”“兼容于”for iphone，如此使用了iphone與華為的注冊(cè)商標(biāo)是否涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？
構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪要求被追訴人所實(shí)施的行為是商標(biāo)性使用，像上述情形僅是行為人對(duì)產(chǎn)品作功能性說明，屬于商標(biāo)的指示性使用，系商標(biāo)的合理使用，不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。須知，商標(biāo)法上除了包括商標(biāo)使用概念，還有合理使用制度。商標(biāo)的合理使用主要包括敘述性使用和指示性使用兩類。
商標(biāo)指示性使用多出現(xiàn)于零配件貿(mào)易、維修服務(wù)行業(yè)以及其他消耗性產(chǎn)品的銷售等領(lǐng)域，使用者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中善意合理地使用他人的商標(biāo)，客觀地說明自己商品用途、服務(wù)范圍以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)，將商品與有關(guān)商品相匹配或兼容的信息傳遞給消費(fèi)者。
指示性使用是為了客觀地說明商品或服務(wù)的特點(diǎn)、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。這是一種不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而善意無(wú)償使用他人注冊(cè)商標(biāo)的合法行為。
十四問：購(gòu)買的假冒注冊(cè)商標(biāo)的防水材料用在承包工地構(gòu)成犯罪嗎
答：這類情形更多的是被指控為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，但實(shí)踐當(dāng)中，既有最終以犯罪處理，也有被認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的。比如福建的一起不起訴案件，檢察院認(rèn)為楊某某購(gòu)進(jìn)假冒產(chǎn)品后用于承包工程的行為并不發(fā)生在流通領(lǐng)域，不符合銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的“銷售”行為，故楊某某的行為不構(gòu)成犯罪。這里的主要理由就是被追訴人所實(shí)施的行為不符合“銷售”行為的本質(zhì)。
十五問：假冒注冊(cè)商標(biāo)案件來(lái)源
答：公安機(jī)關(guān)辦理的假冒注冊(cè)商標(biāo)民刑交叉案件主要有兩種來(lái)源途徑：一是法院在審理商標(biāo)侵權(quán)民事案件過程中，假定其認(rèn)為當(dāng)事人的行為可能涉嫌犯罪的，則法院可以駁回起訴并移交公安機(jī)關(guān)；二是檢察院發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)的，通知公安機(jī)關(guān)立案，以及公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任的。假定民事訴訟在進(jìn)行當(dāng)中，則經(jīng)批準(zhǔn)公安機(jī)關(guān)可以立案，民刑兩種程序可以并行。
十六問：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與3C認(rèn)證
答：強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證（以下簡(jiǎn)稱3C認(rèn)證）是企業(yè)生產(chǎn)能力的認(rèn)證，不代表個(gè)別產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)證，涉案產(chǎn)品是否屬于偽劣產(chǎn)品不能按照有無(wú)3C認(rèn)證等生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)作形式判斷。非法經(jīng)營(yíng)罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不能認(rèn)定為違反國(guó)家規(guī)定。生產(chǎn)、銷售未經(jīng)3C認(rèn)證的假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，在不能確定涉案產(chǎn)品系偽劣產(chǎn)品，且該行為不屬于違反國(guó)家規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為的情況下，對(duì)于未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)的行為和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為，應(yīng)當(dāng)分別以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
十七問：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與涉外定牌加工
答：一個(gè)客戶向我咨詢涉外定牌加工是否涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，我想這應(yīng)當(dāng)是個(gè)老生常談的問題。涉外定牌加工是指國(guó)內(nèi)加工企業(yè)在接受境外委托人的委托后加工產(chǎn)品，并按照委托人的要求粘貼商標(biāo)標(biāo)簽，全部產(chǎn)品均出口境外銷售。對(duì)這類情形進(jìn)行剖析，問題的核心是如何理解商標(biāo)性使用。
之所以會(huì)認(rèn)定其涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，必然是被追訴人有實(shí)施商標(biāo)性使用行為，而商標(biāo)性使用的本質(zhì)是對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源識(shí)別造成混淆。盡管被追訴人實(shí)施了貼牌行為，但基于所有商品均是出口銷往海外，理應(yīng)不會(huì)給國(guó)內(nèi)同一商標(biāo)的權(quán)利人造成損害。有人認(rèn)為，因我國(guó)貿(mào)易經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，到國(guó)外旅游、求學(xué)的公民大幅度增多，故存在定牌加工的商品存在回流可能性，這會(huì)給國(guó)內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)的商品造成混淆。
筆者認(rèn)為以回流與定牌加工出口屬于兩個(gè)不同的行為，一個(gè)是進(jìn)口行為，一個(gè)是出口行為。因此，以回流作為商標(biāo)侵權(quán)的理由已經(jīng)突破了商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)保護(hù)地域性的原則，這是不符合法理的。此外，因涉外定牌加工的相關(guān)問題不僅是境內(nèi)企業(yè)與境外商標(biāo)權(quán)人在利益上的博弈，更事關(guān)中國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易與國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。故筆者認(rèn)為當(dāng)前不宜將涉外定牌加工認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，更不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
十八問：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的商標(biāo)性使用
答：在假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中，要區(qū)分“商標(biāo)的使用”與“商標(biāo)性使用”，切勿將兩者混為一談。理解《商標(biāo)法》中規(guī)定“商標(biāo)性使用”，理應(yīng)將重點(diǎn)放在“ 用于識(shí)別商品來(lái)源的行為 ”，而 將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中 僅是對(duì)商標(biāo)性使用的一種列舉。
之所以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，原因在于某個(gè)商標(biāo)性使用行為給消費(fèi)者購(gòu)買商品時(shí)不能辨別其來(lái)源，與他人的商標(biāo)形成混淆。因此，對(duì)于實(shí)務(wù)中僅是描述性使用、企業(yè)名稱合理使用的“商標(biāo)的使用”行為，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
十九問：商標(biāo)合理使用與字號(hào)
答：盡管被追訴人使用了相同商標(biāo)，但僅作為企業(yè)名稱或作品名稱來(lái)使用的，這里也不屬于商標(biāo)性使用。比如企業(yè)名稱中的字號(hào)，它是通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)進(jìn)行保護(hù)的。假定被追訴人使用了與他人相同的注冊(cè)商標(biāo)，但使用方式是作為企業(yè)名稱去使用的，則適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)追究民事責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
二十問：假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中的罰金
答：根據(jù)法律規(guī)定，在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件中，對(duì)被追訴人的罰金數(shù)額一般在違法所得1倍以上5倍以下，,或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上1倍以下確定。但基于此類犯罪多是共同犯罪，因此在判處罰金刑時(shí)應(yīng)作整體衡量，杜絕機(jī)械適法，避免判處罰金刑過高的情形出現(xiàn)。
二十一問：假冒注冊(cè)商標(biāo)案中的罪數(shù)問題
答：關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的競(jìng)合所涉及的罪數(shù)形態(tài)問題，主要存在"法條競(jìng)合論"、"想象競(jìng)合犯論"、"牽連犯論"以及"實(shí)質(zhì)數(shù)罪論"等幾種觀點(diǎn)。在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪競(jìng)合的場(chǎng)合存在"一個(gè)行為"和"兩個(gè)行為"的情形，這對(duì)罪數(shù)形態(tài)的判斷會(huì)產(chǎn)生直接的影響。
在"一個(gè)行為"的場(chǎng)合，即行為人在生產(chǎn)偽劣商品的過程中假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，或者在生產(chǎn)偽劣商品的過程中假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)后又銷售該商品的，成立想象競(jìng)合犯；在"兩個(gè)行為"的場(chǎng)合，即行為人在他人生產(chǎn)的偽劣商品上假冒注冊(cè)商標(biāo)后銷售該商品的，成立牽連犯。
二十二問：銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案與主觀明知
答：在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪案件中，被追訴人的主觀故意包括“確知”與“應(yīng)當(dāng)知道”。基于被追訴人的口供具有不穩(wěn)定性，我們?cè)撊绾卫每陀^性證據(jù)去推斷被追訴人是否為“主觀不知情”呢？
首先，我們可以從商品的因素來(lái)進(jìn)行判斷。比如商品的質(zhì)量、進(jìn)貨渠道、價(jià)格、地點(diǎn)、時(shí)間等推定行為人對(duì)于假冒商品是否明知。其次，我們可以從被追訴人之前是否因銷售同一假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品被行政處罰或者承擔(dān)民事責(zé)任，或被購(gòu)買者投訴。最后，我們可以從根據(jù)行為人自身的因素推定，比如被追訴人從事相關(guān)行業(yè)的時(shí)間、規(guī)模、銷售的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)水平等。
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