最高人民法院 吳曉芳法官
上海滬家律師事務(wù)所 賈明軍律師
時(shí)間： 2011年9月3日，地點(diǎn)：南京金陵晶元大酒店
第一條 當(dāng)事人以婚姻法第十條規(guī)定以外的情形申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。
當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
吳：1、重申婚姻法第十條的規(guī)定；2、對(duì)主張撤銷的，因?yàn)榛橐龇鞔_只有一種可撤銷的情形，即脅迫，民政部后來(lái)的《婚姻登記工作暫行規(guī)范》中也是強(qiáng)調(diào)只有受脅迫的婚姻才撤銷，除此之外，均不屬于可撤銷的情形，而現(xiàn)實(shí)中，有的當(dāng)事人對(duì)于結(jié)婚登記過(guò)程中的瑕疵，如一方未親自到場(chǎng)提出異議，主張撤銷，行政程序顯然不好走，怎么辦？從行政法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，只能申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，后面如何操作，是行政庭的事情，提醒注意5年的訴訟時(shí)效（行訴法解釋42條）；
3、總的原則，維護(hù)婚姻穩(wěn)定，不輕易撤銷。
第二條 夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。
當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。
吳：1、之前的審判中，可依據(jù)證據(jù)規(guī)則75條，持有不提供不利推定原則；2、第一款的主體是婚內(nèi)夫或妻，第二款的主體包括子女，近親屬；3、只有提供了必要證據(jù)才可以推定，具體實(shí)務(wù)中要掌握必要證據(jù)的尺度，私下做的親子鑒定能否成為必要證據(jù)？吳法官認(rèn)為不可以，因?yàn)樗较伦龅臒o(wú)法保證標(biāo)本的確切性；
4、一方死亡的，另一方要求兄弟姐妹之間做鑒定不同意的，也不可以推定，因?yàn)樾值芙忝弥g的準(zhǔn)確率只有百分之七八十。
第三條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年或者不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。
吳：1、以往這類問(wèn)題，沒(méi)有離婚，主張撫養(yǎng)費(fèi)的，有的法院不予受理，現(xiàn)實(shí)中，比如一方常年在外，錢不歸家，另一方辛苦帶孩子，無(wú)法維持生活，起訴到法院，要求支付撫養(yǎng)費(fèi)，如果不支持，顯然不公平，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)是法定義務(wù)，離婚不是必要條件；2、關(guān)于“不能獨(dú)立生活的子女”，2001年的司法解釋一限定為是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，現(xiàn)實(shí)生活中，大學(xué)里學(xué)生能自食其力的很少，對(duì)這部分子女，如果主張撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)不應(yīng)支持？目前法院的做法是盡量調(diào)解，調(diào)解不了的，也只能按照解釋一的規(guī)定，現(xiàn)在來(lái)看，解釋一這一條有點(diǎn)超前，期望將來(lái)立法解決。
第四條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：
（一）一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益行為的；
（二）一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的。
吳：婚姻期間，分是例外，現(xiàn)實(shí)生活中，第一次沒(méi)離掉，等第二次再起訴中間有六個(gè)月時(shí)間，這個(gè)時(shí)侯，如果對(duì)方隱藏、轉(zhuǎn)移，怎么救濟(jì)？因此，規(guī)定可以起訴分割共同財(cái)產(chǎn)，《物權(quán)法》第99條也規(guī)定共同共有人有重大理由需要分割時(shí)可以請(qǐng)求分割。
第五條 夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
吳：1、婚姻法17條確定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的收益為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，司法解釋二明確個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益為共同財(cái)產(chǎn)，此處進(jìn)一步補(bǔ)充；2、房子的升值視為自然增值，如果婚前個(gè)人房產(chǎn)，婚后升值變現(xiàn)，再用于購(gòu)房，再升值，對(duì)再升值的部分，可作為投資收益，屬于夫妻共有；3、個(gè)人房屋租金，傾向于共同財(cái)產(chǎn)，出租房需要對(duì)房屋修繕管理，可認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)管理，舉北京例子，男的依靠祖上幾間房屋租金過(guò)活，不上班，女的上班，工資作為共同財(cái)產(chǎn)，租金不作為共同財(cái)產(chǎn)，顯然不公平。
第六條 婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈(zèng)與另一方，贈(zèng)與方在贈(zèng)與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈(zèng)與，另一方請(qǐng)求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理。
吳：現(xiàn)實(shí)中，對(duì)這一問(wèn)題有不同判決，有法院認(rèn)為，根據(jù)合同法，未經(jīng)登記的可以撤銷，但也有法院認(rèn)為，根據(jù)婚姻法19條，“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力”，主張贈(zèng)與有效，不能撤銷。最高院研究認(rèn)為，贈(zèng)與本來(lái)就主要發(fā)生在親屬之間，合同法對(duì)贈(zèng)與的規(guī)定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于夫妻關(guān)系，為了同案同判，維護(hù)法律尊嚴(yán)，作此統(tǒng)一規(guī)定。賈：對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房，雖然未經(jīng)合法登記，但如果也履行了相關(guān)的證明手續(xù)，也可按照本條處理。
第七條 婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
由雙方父母出資購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。
吳：1、這一規(guī)定的主要目的是為了保護(hù)老年人的利益，現(xiàn)實(shí)中贈(zèng)與一方還是雙方之爭(zhēng)時(shí)，產(chǎn)權(quán)登記就說(shuō)明了問(wèn)題，登記在誰(shuí)名下，就是贈(zèng)與誰(shuí)；2、該條的出資僅限于全額出資，對(duì)婚后父母付首付，登記在自己子女名下的，僅視為對(duì)子女的個(gè)人贈(zèng)與；3、登記在雙方名下，當(dāng)然屬于共有，未做份額約定的，視為共同共有；4、其他近親屬贈(zèng)與的，參照?qǐng)?zhí)行。
第八條 無(wú)民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴(yán)重?fù)p害無(wú)民事行為能力一方的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益行為,其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系；變更后的監(jiān)護(hù)人代理無(wú)民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
吳：先要走一個(gè)特別程序。
第九條 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項(xiàng)的規(guī)定處理。
吳：生育要尊重女方的意見(jiàn)，對(duì)男方的訴求，給的出路是，可以找別人生。
第十條 夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。
依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。
吳：1、相對(duì)應(yīng)增值部分，未做具體規(guī)定，審判實(shí)踐中，還是要按照婚姻法第39條“照顧子女和女方權(quán)益”的原則處理；2、如果房?jī)r(jià)跌了，是否也要另一方承擔(dān)，傾向性意見(jiàn)，無(wú)需承擔(dān)，至少應(yīng)補(bǔ)償還貸的一半，因?yàn)?，跌?yīng)該是暫時(shí)的，總體還是升。
第十一條 一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購(gòu)買、支付合理對(duì)價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。
夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時(shí)另一方請(qǐng)求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。
吳：征求意見(jiàn)稿中有一個(gè)除外，即“但該房屋屬于家庭共同生活居住需要的除外”，后來(lái)還是去掉了，主要考慮，加上除外與《物權(quán)法》106條沖突，也易為那些因房?jī)r(jià)上漲而惡意毀約的人提供違約的途徑。
第十二條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購(gòu)買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下，離婚時(shí)另一方主張按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)對(duì)該房屋進(jìn)行分割的，人民法院不予支持。購(gòu)買該房屋時(shí)的出資，可以作為債權(quán)處理。
吳：1、有人提出來(lái)，作為債權(quán)不公平，我們錯(cuò)過(guò)了最好的買房機(jī)會(huì)，返還時(shí)應(yīng)考慮增殖因素，最高院的意見(jiàn)還是不考慮增殖因素，畢竟房子的性質(zhì)福利色彩濃；2、要不要考慮利息，如果子女沒(méi)有住，可以考慮利息，如果一直居住，，則不考慮利息，不問(wèn)你要租金就算便宜了。
第十三條 離婚時(shí)夫妻一方尚未退休、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金條件，另一方請(qǐng)求按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割養(yǎng)老保險(xiǎn)金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)繳付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，離婚時(shí)一方主張將養(yǎng)老金賬戶中婚姻關(guān)系存續(xù)期間個(gè)人實(shí)際繳付部分作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的，人民法院應(yīng)予支持。
吳：司法解釋二11條，養(yǎng)老保險(xiǎn)金屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，參照上海高院的做法，只分割個(gè)人繳納的保險(xiǎn)費(fèi)，不涉及統(tǒng)籌部分。
第十四條 當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒(méi)有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
吳：1、法律依據(jù)，附條件的民事法律行為，條件為離婚；其他教授的觀點(diǎn)，離婚是主訴，子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割是附帶，主訴不成就，附訴當(dāng)然無(wú)效；證據(jù)規(guī)則67條“當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)”；2、如果協(xié)議中明確約定，不以離婚成功為條件，如果登記離婚或協(xié)議離婚不成，訴訟離婚時(shí)，仍按協(xié)議辦理，則屬于當(dāng)事人的意思自治，可按協(xié)議處理。
第十五條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產(chǎn)，在繼承人之間尚未實(shí)際分割，起訴離婚時(shí)另一方請(qǐng)求分割的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在繼承人之間實(shí)際分割遺產(chǎn)后另行起訴。
吳：如果一方明放棄暗繼承，你也沒(méi)轍，不可以主張放棄無(wú)效，因?yàn)榘凑绽^承法46條，只有“繼承人因放棄繼承權(quán)，致其不能履行法定義務(wù)的”才可認(rèn)定放棄繼承權(quán)的行為無(wú)效。沒(méi)有絕對(duì)的公平，任何一方均不應(yīng)企望從婚姻中獲利。
第十六條 夫妻之間訂立借款協(xié)議，以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出借給一方從事個(gè)人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或用于其他個(gè)人事務(wù)的，應(yīng)視為雙方約定處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為，離婚時(shí)可按照借款協(xié)議的約定處理。
吳：以前，有的法院對(duì)這類案件不予受理，認(rèn)為左口袋借到右口袋，現(xiàn)在統(tǒng)一尺度。
第十七條 夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。
吳：當(dāng)前實(shí)踐中，一方有家庭暴力，另一方包二爺，都不能主張賠償，婚姻法46條明確規(guī)定，必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)方。
第十八條 離婚后，一方以尚有夫妻共同財(cái)產(chǎn)未處理為由向人民法院起訴請(qǐng)求分割的，經(jīng)審查該財(cái)產(chǎn)確屬離婚時(shí)未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以分割。
吳：主要針對(duì)現(xiàn)實(shí)中，假離婚不分割后來(lái)真離了，或者離婚時(shí)為了少交訴訟費(fèi)，未要求分割，后來(lái)又要分割，或者離婚后作為商業(yè)合作伙伴共同經(jīng)營(yíng)，后來(lái)再要求分割的情形。
賈：不受解釋一31條2年時(shí)效的限制，因?yàn)橹笆且环N共有的持續(xù)狀態(tài)，隨時(shí)可以主張分割。
第十九條 本解釋施行后，最高人民法院此前作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。
吳：目前一審、二審案件都適用，司法解釋是解釋法律的，應(yīng)當(dāng)與法律同步，現(xiàn)行婚姻法2001年就頒布實(shí)施了，不過(guò)再審案件不適用。
幾 點(diǎn) 補(bǔ) 充
1、司法解釋二和三其實(shí)不沖突
當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為子女購(gòu)置房屋出資的，產(chǎn)權(quán)登記在一人名下，就是贈(zèng)與一方的明確意思表示，登記在雙方名下，就視為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，是在不同層面闡述同一個(gè)問(wèn)題。
2、關(guān)于買斷工齡款
買斷工齡款是一個(gè)不規(guī)范用詞，所以沒(méi)有就此專門規(guī)定，實(shí)踐中可參照司法解釋二軍人名下復(fù)員費(fèi)處理。
3、關(guān)于夫妻債務(wù)
原征求意見(jiàn)稿第18條“離婚時(shí)，夫妻一方主張婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)由雙方共同償還的，舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經(jīng)營(yíng)”顛覆了解釋二24條“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！?/span>
是保護(hù)債權(quán)人利益，還是保護(hù)離婚訴訟中一方當(dāng)事人利益，平衡的結(jié)果，最終使該條沒(méi)有通過(guò)，為了平衡離婚訴訟中一方當(dāng)事人利益，法院可以援引婚姻法41條，考察是否用于家庭共同生活？是否有共同舉債的合意？
4、關(guān)于探望權(quán)
現(xiàn)實(shí)中，一方去世，另一方帶走孩子，爺爺奶奶（外公外婆）思孫心切，要求行使探望權(quán)，有法院判支持。但根據(jù)目前法律，不應(yīng)當(dāng)支持，因?yàn)榛橐龇ǖ?span lang="EN-US">38條只把探望權(quán)限定在“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，雖然不支持不近人情，雖然看孫子天經(jīng)地義，但是有違法律規(guī)定，寄望于立法修改。
5、事實(shí)婚能否判不離？
最高院89年的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件若干意見(jiàn)》第6條“審理事實(shí)婚姻關(guān)系的離婚案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解和好或撤訴的，確認(rèn)婚姻關(guān)系有效，發(fā)給調(diào)解書(shū)或裁定書(shū)；經(jīng)調(diào)解不能和好的，應(yīng)調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚”，有法院?jiǎn)?，能否判不離，回答不可以！因?yàn)槭聦?shí)婚畢竟不是合法的婚姻，只能判離不能判不離。
6、法院對(duì)判離的判決有權(quán)再審
民訴法183條“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?，雖然當(dāng)事人不得申請(qǐng)?jiān)賹?，但特定情形下，法院可以依職?quán)再審，如“被離婚”案件，對(duì)方找人冒名頂替，把婚離掉了，自己毫不知情，之后才發(fā)現(xiàn)，法院可依職權(quán)再審。
7、關(guān)于忠誠(chéng)協(xié)議
爭(zhēng)議太大，不宜統(tǒng)一規(guī)定，各級(jí)法院具體問(wèn)題具體分析。
8、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女繼父母
有的意見(jiàn)提出按撫養(yǎng)時(shí)間定性，后來(lái)反對(duì)很大，最后還是各級(jí)法院具體問(wèn)題具體分析。
整理人：江蘇宏林律師事務(wù)所劉宏俊律
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