魯志峰
中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)社法律事務(wù)中心主任
《勞動(dòng)和社會(huì)保障法規(guī)政策專刊》執(zhí)行主編
又逢畢業(yè)季，廣大高校畢業(yè)生即將開啟職業(yè)生涯。對(duì)于他們來說，試用期是其職業(yè)生涯的第一塊試金石。對(duì)于用人單位來說，通過試用期過濾掉不合格的員工，留下心儀的對(duì)象，是設(shè)定試用期的目的所在。那么，試用期管理可能存在什么誤區(qū)？如何理解試用期解除勞動(dòng)合同的關(guān)鍵要素——“不符合錄用條件”？對(duì)這些問題，勞動(dòng)關(guān)系雙方都應(yīng)有清晰正確的認(rèn)識(shí)。
試用期常見誤區(qū)
在試用期設(shè)定及管理中，用人單位經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)法律理解和認(rèn)識(shí)方面的不足，進(jìn)而陷入各種誤區(qū)：
? 濫用試用期。在一些用人單位中，不管是什么性質(zhì)、多長(zhǎng)期限的工作崗位，也不管有沒有必要，只要是新招職工，單位一律與其約定試用期。但是，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的，不得約定試用期；同一用人單位對(duì)同一勞動(dòng)者只能試用一次。對(duì)于不得約定試用期的情形，如果用人單位約定了試用期，將面臨多支付一份轉(zhuǎn)正工資的風(fēng)險(xiǎn)。
? 試用期不簽訂勞動(dòng)合同。個(gè)別用人單位為了逃避法律責(zé)任，在試用期內(nèi)，往往不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。一旦試用期滿，就找出種種借口將勞動(dòng)者解聘。但是，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。如果用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系一個(gè)月后仍然未簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
? 只簽訂試用期協(xié)議而不訂立勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。試用期變成勞動(dòng)合同期限后，用人單位將浪費(fèi)掉一個(gè)勞動(dòng)合同訂立次數(shù)，而勞動(dòng)合同訂立次數(shù)直接與應(yīng)否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同相關(guān)。
? 試用期的期限與勞動(dòng)合同期限不對(duì)等。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，不同的勞動(dòng)合同期限對(duì)應(yīng)不同的試用期期限?！秳趧?dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的時(shí)間向勞動(dòng)者支付賠償金。這也就是說，對(duì)于違法約定的試用期已經(jīng)履行的，用人單位除應(yīng)按照試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資之外，還要按照勞動(dòng)合同約定的轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。
? 試用期不參加社會(huì)保險(xiǎn)。實(shí)踐中，個(gè)別單位從簡(jiǎn)化工作的角度考慮，在試用期內(nèi)不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。這一做法不但違反了法律的強(qiáng)制規(guī)定，也會(huì)給用人單位帶來很大隱患。比如，一旦勞動(dòng)者出現(xiàn)工傷，用人單位將面臨著全額賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
? 將試用期視為“廉價(jià)期”，不發(fā)或少發(fā)工資。《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。如果試用期工資標(biāo)準(zhǔn)違法，勞動(dòng)者據(jù)此辭職可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
? 隨意延長(zhǎng)試用期。延長(zhǎng)試用期實(shí)際上是一種變更勞動(dòng)合同行為，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。用人單位在未征得勞動(dòng)者的同意的情況下單方延長(zhǎng)試用期，是無效的。即使勞動(dòng)者同意延長(zhǎng)，也要確保試用期期限與勞動(dòng)合同期限相對(duì)應(yīng)、與法律要求一致。
? 用人單位隨意解聘試用期勞動(dòng)者。按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位只有在證明勞動(dòng)者不符合錄用條件時(shí)，才可以根據(jù)試用期規(guī)定解除勞動(dòng)合同，否則就可能面臨勞動(dòng)爭(zhēng)議。
? 試用期屆滿之后，才以勞動(dòng)者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》規(guī)定，若超過試用期，用人單位不能以勞動(dòng)者試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
錄用條件設(shè)計(jì)應(yīng)注意的事項(xiàng)
用人單位要完善試用期管理，首先要做好錄用條件設(shè)計(jì)工作。錄用條件是用人單位針對(duì)不同崗位所要聘用的勞動(dòng)者自行制定的需求標(biāo)準(zhǔn)，是用人單位在試用期內(nèi)考核勞動(dòng)者是否合格的標(biāo)準(zhǔn)，也是用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)。錄用條件具體如何設(shè)定呢？可以從以下角度操作：
? 錄用條件寫對(duì)地方。錄用條件與招聘廣告中所列的招聘條件不同。招聘條件是用人單位在招聘時(shí)選擇勞動(dòng)者的基本資格要求，而錄用條件是用人單位確定所要聘用的勞動(dòng)者的最終條件。招聘條件不應(yīng)替代錄用條件，但是，在發(fā)生糾紛時(shí)，如果勞動(dòng)關(guān)系雙方?jīng)]有明確的錄用條件，司法部門可以把招聘條件視為錄用條件的一部分。
因此，用人單位可以將錄用條件放在招聘啟事中，也可以寫入勞動(dòng)合同或規(guī)章制度。當(dāng)然，最好的做法是將錄用條件寫入錄用通知書中。錄用條件在法律上屬于要約，勞動(dòng)者一旦接受要約，即表明其接受錄用條件。
? 錄用條件應(yīng)當(dāng)合法。一是錄用條件應(yīng)當(dāng)不違反法律規(guī)定，勞動(dòng)法律明確規(guī)定了禁止使用童工、工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、休息休假、勞動(dòng)保護(hù)等一系列勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)或勞動(dòng)條件，錄用條件不能違反這些勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)或勞動(dòng)條件中的強(qiáng)制性規(guī)定；二是錄用條件不能違反相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定；三是錄用條件不能歧視，錄用條件不能有性別、種族、民族、年齡、身高等的歧視。
錄用條件應(yīng)當(dāng)詳細(xì)、具體。擁有詳細(xì)、具體的錄用條件后，更容易對(duì)員工作出最準(zhǔn)確的考核，也更容易使員工正確理解何為“不符合錄用條件”。
? 錄用條件應(yīng)當(dāng)便于操作。無論對(duì)哪類員工，制定的錄用條件應(yīng)盡量準(zhǔn)確、量化或易于評(píng)判，模棱兩可、有歧義的言語(yǔ)表述只會(huì)給日后管理埋下隱患。
? 錄用條件的設(shè)定可以從共性與個(gè)性兩個(gè)方面來進(jìn)行。所謂共性，即所有的員工都應(yīng)當(dāng)具備的基本條件，比如誠(chéng)實(shí)守信、承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)等，共性的錄用條件可以通過規(guī)章制度明確。所謂個(gè)性，即每個(gè)崗位自身所需的特殊要求，比如學(xué)歷要求、資質(zhì)要求、技能要求等。筆者認(rèn)為，對(duì)個(gè)性化的錄用條件，可以以雙方單獨(dú)簽訂錄用協(xié)議的方式加以明確。
如何界定“不符合錄用條件”
根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明“不符合錄用條件”的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位解除試用期員工的勞動(dòng)合同，關(guān)鍵是要符合“不符合錄用條件”。筆者認(rèn)為，以下情況可以界定為“不符合錄用條件”：
? 勞動(dòng)者在應(yīng)聘、入職或試用期內(nèi)有欺詐行為的。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位在招聘勞動(dòng)者時(shí)，可以向勞動(dòng)者了解與工作有關(guān)的情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。因此，用人單位在制定錄用條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者明確其所提供信息的真實(shí)性，包括但不限于身份信息、健康狀況、學(xué)歷信息、專業(yè)技術(shù)信息、歷史背景、工作經(jīng)驗(yàn)、求職簡(jiǎn)歷與入職登記表中的信息及其他由本人提供的資料信息，等等。一旦存在信息不屬實(shí)情況，就可以認(rèn)定為“不符合錄用條件”。
? 不能按單位要求提供入職材料或者無法辦理入職手續(xù)。一般可將如下情況視為不符合錄用條件：被查實(shí)不符合公司招聘條件的；無法提供解除或終止勞動(dòng)關(guān)系證明的；不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)的；無法提供公司辦理錄用、社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金等所需要的材料的；未經(jīng)用人單位書面許可，不按錄用通知規(guī)定時(shí)間到崗的；與原用人單位存在競(jìng)業(yè)限制約定且用人單位在限制范圍之內(nèi)的。
? 不符合錄用體檢標(biāo)準(zhǔn)或試用期內(nèi)累計(jì)病休達(dá)到一定期限的。用人單位應(yīng)當(dāng)通過規(guī)章制度的方式制定自己的體檢標(biāo)準(zhǔn)。未制定體檢標(biāo)準(zhǔn)的，可以比照《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的規(guī)定，對(duì)擬錄用或已辦理入職手續(xù)的人員進(jìn)行體檢。一旦體檢未達(dá)標(biāo)，即構(gòu)成“不符合錄用條件”。
值得一提的是，個(gè)別職工剛?cè)肼毦筒粩嘈莶〖?，甚至故意“泡病?hào)”，濫用醫(yī)療期權(quán)利。對(duì)此，用人單位可以明確規(guī)定：試用期內(nèi)累計(jì)病休達(dá)到一定期限的，視為“不符合錄用條件”。
? 有違法犯罪行為或者因違反規(guī)章制度受到警告以上處分的。用人單位可以將遵守規(guī)章制度的情況作為錄用條件，一旦勞動(dòng)者違反規(guī)章制度，即可認(rèn)定為“不符合錄用條件”。
? 不勝任本職工作或者績(jī)效考核結(jié)果為不合格的。一般情況下，勞動(dòng)者不勝任本職工作的，用人單位要履行培訓(xùn)或調(diào)崗程序，勞動(dòng)者仍然不勝任的，方可解除勞動(dòng)合同。但是，在試用期內(nèi)的，如果用人單位將“不勝任工作”界定為不符合錄用條件，只要在試用期內(nèi)出現(xiàn)了相應(yīng)情形，即可解除勞動(dòng)合同。
? 其他可以界定為“不符合錄用條件”的情形。由于用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況、管理理念、價(jià)值取向方面存在差異，司法部門應(yīng)當(dāng)允許用人單位結(jié)合自身特點(diǎn)及需要，在合理、合法的范圍內(nèi)界定“不符合錄用條件”的情形。
試用期解除合同的法律要件
勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除。據(jù)此，試用期解除員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：
? 首先，雙方依法簽訂了勞動(dòng)合同，并有明確的試用期約定，試用期與勞動(dòng)合同期限保持對(duì)應(yīng)。
? 其次，用人單位有明確的錄用條件和崗位職責(zé)要求，并且已經(jīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者，不能“暗箱操作”“內(nèi)部控制”。否則，勞動(dòng)者可以以不了解該規(guī)定為由，否定用人單位的解除理由。
? 再其次，有證據(jù)表明勞動(dòng)者不符合錄用條件和崗位要求。法律限制了用人單位解除勞動(dòng)合同的隨意性，增加了用人單位的舉證責(zé)任。
? 最后，解除通知在試用期內(nèi)提出。用人單位必須在試用期內(nèi)就對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核,以勞動(dòng)者不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同的，必須在試用期結(jié)束前將解除通知送達(dá)勞動(dòng)者。
編輯丨邱曼
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