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看到很多同學(xué)在談司法考試，我也來講一講應(yīng)試復(fù)習(xí)的方法

方鵬編著：2014年司法考試三校名師講義《刑法》

序言：刑法思維方式和通關(guān)秘訣

法律是一種信仰，法律也是一門技術(shù)。法治社會(huì)的建議需要公眾抱有萬事皆決于法、奉法為尊的精神信念，法制體系需要精通法律技術(shù)的法律職業(yè)者的捍衛(wèi)和運(yùn)行。司法考試的目的，就是遴選具有法治理想，具有深厚法律知識(shí)水平、較強(qiáng)分析解決法律實(shí)務(wù)問題能力的法律人，以投身法律職業(yè)尤其是司法工作之中。因此，學(xué)習(xí)法律不僅要有“仰望星空”的鴻鵠大志，更需要有“腳踏實(shí)地”的實(shí)干精神，對(duì)于法律規(guī)定、法律解釋、經(jīng)典判例、事實(shí)認(rèn)定、法律推理精通熟悉、精確運(yùn)用達(dá)到專業(yè)水準(zhǔn)。

在司法考試的各門學(xué)科之中，刑法是分值最多的學(xué)科之一，在600分的總分中占有80分左右的分值。也是考試難度最大的學(xué)科，對(duì)于刑法規(guī)定、立法司法解釋、最高院最高檢判例、刑法理論、刑法字句的解釋及運(yùn)用均予以全面考察，在命題時(shí)對(duì)難度不設(shè)上限，有時(shí)甚至刻意追求案情的奇怪疑難，加上近來年司法考試的總體通過率很低，使得難度倍增。很多考生也因此對(duì)刑法學(xué)科叫苦不迭。事實(shí)上，司法考試是以選拔法律精英為目標(biāo)的選拔型考試，只要達(dá)到一定的法律素養(yǎng)水平，自然會(huì)順利通關(guān)。諸多考生認(rèn)為刑法學(xué)科難度較大，是因平時(shí)學(xué)習(xí)刑法時(shí)因諸多原因只淺嘗輒止觸及皮毛，而未登堂入室涉足精髓。在應(yīng)考司法考試時(shí)，注重深入精細(xì)提高理論境界，把握考點(diǎn)要領(lǐng)遵從命題規(guī)律，過關(guān)就不會(huì)太難。以下簡要介紹一下刑法科目的題型內(nèi)容、考試特點(diǎn)、思維方式，以及學(xué)習(xí)方法以及使用本書的方法。

一、刑法司法考試的題型、分值及內(nèi)容

在刑法司法考試的題型、分值、及考點(diǎn)內(nèi)容這些形式方面，近年來變化不大、基本固定。

司考刑法的題型、分值

（一）題型、分值基本固定

在司法考試中，刑法考試的題型為：

（1）卷二中：①單項(xiàng)選擇題20道左右（題號(hào)第1-20題），每道1分，共計(jì)20分左右；②多項(xiàng)選擇題13道左右（題號(hào)第51-63題），每道2分，共計(jì)26分左右；③不定項(xiàng)選擇題6道（題號(hào)第86-91題），每道2分，共計(jì)12分左右。一般為在兩個(gè)小案例或一個(gè)小案例之下，分別回答數(shù)個(gè)問題。以上客觀題共計(jì)58分左右。

（2）卷四中：案例分析題1道（卷四第二題），共計(jì)22分。案情一般由5個(gè)小事例組成，問題也由5個(gè)以上小問題組成，每個(gè)小問題4至5分。罪名主要涉及侵犯人身犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪、妨害司法犯罪（即重點(diǎn)罪名中的“三章加三節(jié)”），共同犯罪問題以及刑罰（自首、立功、累犯、數(shù)罪并罰）問題。近年來，5個(gè)小問題的一個(gè)問題，經(jīng)常會(huì)涉及理論爭議問題的正反面回答。例如，2013年的卷四第二題第五問，涉及的是侵占罪中行為對(duì)象“合法占有的他人財(cái)物”的理解；2013年的卷四第二題第六問，涉及的是對(duì)因果關(guān)系有無判斷的說理。對(duì)于這樣的問題，需同時(shí)作正反面回答，亦即，需回答肯定性結(jié)論的理據(jù)，還需回答否定性結(jié)論的理據(jù)。

在極少數(shù)年份中，案四論述題（卷四第一題）中偶爾也會(huì)刑法理論問題（如罪刑法定原則等），但不是考試常態(tài)。

（二）考點(diǎn)不變、重者恒重

在司法考試中，刑法考試的考點(diǎn)基本上也是固定的，甚至對(duì)應(yīng)的題號(hào)都是固定的。

司法考試?？嫉?/span>70個(gè)重點(diǎn)考點(diǎn)

例如，多選題的第1題（卷二第51題）通常為第7個(gè)考點(diǎn)不作為；多選題的第2題（卷二第52題）通常為第8個(gè)考點(diǎn)因果關(guān)系；通常有一道多選題（一般為55、56題）涉及共同犯罪的綜合性考察，等等。應(yīng)試考生在復(fù)習(xí)時(shí)，首先需知道這些考點(diǎn)以及對(duì)應(yīng)的題號(hào)，做到“胸中有丘壑”；然后逐個(gè)考點(diǎn)深入學(xué)習(xí)、各個(gè)擊破；最后進(jìn)行分別的或綜合性的演練即可。

在刑法考試中，重點(diǎn)考點(diǎn)也是基本固定的，所謂“重者恒重”。刑法總論中的責(zé)任形式要件（故意、過失、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤），共同犯罪、罪數(shù)形態(tài)；刑法分論中的“三章加三節(jié)”罪名第4章侵犯人身權(quán)利罪、第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪、第8章貪污賄賂罪、第3章第5節(jié)金融詐騙罪、第6章第2節(jié)妨害司法罪，以及第9章瀆職罪中的濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪，第2章危害公共安全罪中的涉槍犯罪、交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪。都是重點(diǎn)必考點(diǎn)，也是分值分布最多的考點(diǎn)，當(dāng)然也是難度較大的考點(diǎn)。例如，財(cái)產(chǎn)犯罪中詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分、侵占罪與盜竊罪的區(qū)分、受賄罪的共同犯罪及與利用影響力受賄罪的關(guān)系，是“亙古不變”的必考點(diǎn)。考生在復(fù)習(xí)時(shí)，在弄清考點(diǎn)和考試體例的前提下，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些重點(diǎn)考點(diǎn)作重點(diǎn)把握。

（三）求新穎，求權(quán)威（案例素材、刑法解釋）

刑法考試還有求新求權(quán)威的特點(diǎn)，亦即，在刑法解釋方面，每年司法考試，會(huì)對(duì)過去一年內(nèi)新頒布的立法司法解釋進(jìn)行考察；在案例素材來源方面，還會(huì)對(duì)最高院、最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例、權(quán)威判例進(jìn)行考察。

例如，本年度較新的司法解釋有《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》等，這些解釋的內(nèi)容，在2014年司法考試中就極有可能涉及，因此需要重點(diǎn)關(guān)注。對(duì)于一些社會(huì)熱點(diǎn)刑事案件及其中涉及的疑難問題，也需予以留意。

二、刑法司法考試的特點(diǎn)

在司法考試的理念和命題方式方面，刑法司法考試的有著求精求細(xì)、深入嚴(yán)密、奇特怪異的特點(diǎn)。

（一）考察刑法解釋求精求細(xì)

司法考試的主體內(nèi)容是對(duì)刑法條文字句、含義的考察，當(dāng)然這種考察是以案例是否能對(duì)應(yīng)法條的形式出現(xiàn)的。刑法是最為精確的法學(xué)學(xué)科，是“法學(xué)中的數(shù)學(xué)”。對(duì)于刑法條文字句、含義的理解，要求非常精細(xì)，對(duì)其所包括的事項(xiàng)的范圍劃分，應(yīng)當(dāng)非常清晰，亦即，在對(duì)刑法解釋的考察上，細(xì)節(jié)決定成敗。

例如，在2013年的刑法試題中，就考察了盜伐林木罪中的“林木”是否包括樹枝的問題。

2013/2/19．甲公司豎立的廣告牌被路邊樹枝遮擋，甲公司在未取得采伐許可的情況下，將遮擋廣告牌的部分樹枝砍掉，所砍樹枝共計(jì)6立方米。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A．盜伐林木包括砍伐樹枝，甲公司的行為成立盜伐林木罪

　　B．盜伐林木罪是行為犯，不以破壞林木資源為要件，甲公司的行為成立盜伐林木罪

　　C．甲公司不以非法占有為目的，只成立濫伐林木罪

　　D．不能以盜伐林木罪判處甲公司罰金

此外，還考察了破壞交通工具罪中的“交通工具”是否包括拖拉機(jī)，偽造有價(jià)票證罪、偽造貨幣罪中的“偽造”是否包括變?cè)?，教唆不滿18周歲的人犯罪中的“教唆”是指教唆行為還是指需構(gòu)成教唆犯，等等。

由此，考生在對(duì)法條進(jìn)行閱讀和復(fù)習(xí)時(shí)，需要更為精細(xì)深入的理解字句的范圍、條文的含義和邏輯關(guān)系，而不能僅止于泛泛而論。例如，2014年考試需注意：危險(xiǎn)駕駛罪中的“機(jī)動(dòng)車”是否包括摩托車、拖拉車、電動(dòng)車，“道路”是否僅指公路？組織出賣人體器官罪中的“人體器官”是否包括血液、牙齒、皮膚？非法侵入住宅罪中的“住宅”是否包括旅館，入戶盜竊、入戶搶劫中的“戶”是否包括集體宿舍？等等。

對(duì)于分則罪名知識(shí)點(diǎn)的考察，也同樣精細(xì)?？疾斓闹R(shí)點(diǎn)層級(jí)，往往不是知識(shí)點(diǎn)綱要上的第一級(jí)目錄，而是第二級(jí)、第三級(jí)甚至更高級(jí)別的目錄。例如，轉(zhuǎn)化型搶劫的暴力程度，是以往司法考試的?？贾R(shí)點(diǎn)，按“侵害財(cái)產(chǎn)罪-搶劫罪-轉(zhuǎn)化型搶劫-當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅條件-暴力-暴力達(dá)到壓制被害人反抗的程度”來計(jì)算，可以算作是第六級(jí)目錄了。對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、侵犯人身權(quán)利犯罪、貪污賄賂犯罪、交通肇事罪、信用卡詐騙罪等重點(diǎn)罪名的考察也是如此。

（二）考察刑法理論深入嚴(yán)密

刑法中的有些問題，法條規(guī)定不明，需以理論知識(shí)予以補(bǔ)充，這也是司法考試的必考內(nèi)容和重點(diǎn)考慮內(nèi)容。例如，犯罪構(gòu)成理論、不作為犯、因果關(guān)系的認(rèn)定、共同犯罪的理論、罪數(shù)理論、財(cái)產(chǎn)犯罪中“財(cái)物”、“他人占有”、“非法占有目的”的理解，等等。對(duì)于這些刑法理論，不僅需要知其基本內(nèi)容，而且需要精細(xì)深入的予以掌握，了解其下更為細(xì)小的知識(shí)點(diǎn)。例如，并于共同犯罪，每年都會(huì)有一道多選題，四個(gè)選項(xiàng)分別考察共同犯罪之下的細(xì)小知識(shí)點(diǎn)。

2013/2/55．關(guān)于共同犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（）

　　A．乙因妻丙外遇而決意殺之。甲對(duì)此不知曉，出于其他原因慫恿乙殺丙。后乙殺害丙。甲不構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯

　　B．乙基于敲詐勒索的故意恐嚇丙，在丙交付財(cái)物時(shí)，知情的甲中途加入幫乙取得財(cái)物。甲構(gòu)成敲詐勒索罪的共犯

　　C．乙、丙在五金店門前互毆，店員甲旁觀。乙邊打邊掏錢向甲買一羊角錘。甲遞錘時(shí)對(duì)乙說“你打傷人可與我無關(guān)”。乙用該錘將丙打成重傷。賣羊角錘是甲的正常經(jīng)營行為，甲不構(gòu)成故意傷害罪的共犯

　　D．甲極力勸說丈夫乙（國家工作人員）接受丙的賄賂，乙堅(jiān)決反對(duì)，甲自作主張接受該筆賄賂。甲構(gòu)成受賄罪的間接正犯

以上關(guān)于共同犯罪考題，ABCD四個(gè)選項(xiàng)分別考察的是：教唆行為的本質(zhì)（制造新的實(shí)行犯意）、承繼的共同犯罪、中立幫助行為構(gòu)成幫助犯的條件、身份與正犯（間接正犯）。事實(shí)上，共同犯罪這個(gè)知識(shí)點(diǎn)，除了考察共同犯罪成立、部分犯罪共同說、共犯人的分類這些大的傳統(tǒng)的知識(shí)點(diǎn)，還會(huì)考察間接正犯、共犯從屬說、犯罪集團(tuán)、聚眾犯、對(duì)向犯、同時(shí)犯、片面的共同犯罪、共犯的責(zé)任范圍、共犯與身份、共犯與未完成形態(tài)、共同犯罪關(guān)系的脫離、共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯與不作為這些細(xì)小的知識(shí)點(diǎn)。

因此，在學(xué)習(xí)刑法理論的知識(shí)點(diǎn)時(shí)，需要更為細(xì)致化、細(xì)微化。司法考試是選拔法律職業(yè)精英的資格考試，要求法律學(xué)人對(duì)于法律規(guī)定的掌握、對(duì)于法律理論的運(yùn)用，更為細(xì)致深入，有高于常人的過人之處。

（三）設(shè)置案情奇特怪異

司法考試中的刑法試題，每年都會(huì)出現(xiàn)非常奇特怪異、不同尋常的案情設(shè)置，在案情事實(shí)的設(shè)定上，不走尋常路，而是劍走偏鋒。其目的是以案情的疑難，考察考生的分析能力、推理能力和理論基本功。

2013/2/7．甲對(duì)正在實(shí)施一般傷害的乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會(huì)而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）

　　A．甲的不救助行為獨(dú)立構(gòu)成不作為的故意殺人罪

　　B．甲的不救助行為獨(dú)立構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪

　　C．甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)

　　D．甲的行為僅成立正當(dāng)防衛(wèi)

本題的案情，簡言之是：防衛(wèi)人開始把不法侵害人打成重傷，后又有意不救治而致其死亡，這不同于防衛(wèi)人一下就把不法侵害人打死的通常案情，使得考生在判斷時(shí)會(huì)覺得無從下手，只能“跟著感覺走錯(cuò)”。事實(shí)上，本題涉及的問題有：不作為中先前行為引起義務(wù)中的先前行為可能是正當(dāng)行為、先前行為是正當(dāng)行為后行為是不作為行為時(shí)如何一并判斷、正當(dāng)防衛(wèi)的限度。需要逐個(gè)問題解決、逐層推理。

刑法案情的奇特怪異，是追求新穎、不炒現(xiàn)飯的命題精神在刑法題目中的體現(xiàn)。也給考生復(fù)習(xí)應(yīng)考提出了更高的要求，不能只局限于既有已考真題的死亡硬背，要還有能夠靈活運(yùn)用、延伸思考。事實(shí)上，案情雖在變化，但規(guī)則規(guī)定沒有改變?？忌枰鷮?shí)掌握各種制度規(guī)定條件、規(guī)則，同時(shí)運(yùn)用不同的事例進(jìn)行變通演練。

三、刑法的學(xué)習(xí)方法和思維方式

在學(xué)習(xí)刑法應(yīng)對(duì)司法考試時(shí)，有一些思維方式、學(xué)習(xí)方法值得提倡。

（一）典型事例對(duì)應(yīng)法（蒙太奇）

刑法司法考試考察的最主要形式是小案例分析，對(duì)于概念、論證等文字性的東西考察不多。從而，不能再用“背概念、記論述”的本科應(yīng)試方法來應(yīng)對(duì)司法考試。司法考試中很多概念、名詞須與事例捆綁在一起，考試時(shí)也是舉出一個(gè)案例，讓考生判斷是否符合、有何法律后果。因此，需要在復(fù)習(xí)時(shí)有一種“蒙太奇”的思維，出現(xiàn)一個(gè)名詞概念時(shí)，就需自然而然的對(duì)應(yīng)一幅案情行為的場景。

舉證而言，在共同犯罪中，“承繼的共同犯罪”是一個(gè)必考的知識(shí)點(diǎn)。當(dāng)學(xué)習(xí)這個(gè)知識(shí)點(diǎn)概念時(shí)，不要先從文字上去記概念，而應(yīng)首先想象一幅“承繼的共同犯罪”（即事中以共同故意加入）場景：

2008/2/94．甲手持匕首尋找搶劫目標(biāo)，見到丁后便實(shí)施暴力，用匕首將其刺成重傷，使之喪失反抗能力，此時(shí)甲的朋友乙駕車正好經(jīng)過此地，見狀后下車和甲一起取走丁的財(cái)物（約2萬元），然后逃跑，丁因傷勢(shì)過重不治身亡。關(guān)于乙與甲一起取走丁的財(cái)物的行為，下列選項(xiàng)正確的是（）

A．乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪

B．甲的行為構(gòu)成搶劫罪，乙的行為屬于搶奪罪，兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內(nèi)成立共同犯罪，即成立搶奪罪的共同犯罪

C．乙既不對(duì)丁的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任，也不對(duì)丁的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任

D．乙不對(duì)丁的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)對(duì)丁的重傷承擔(dān)刑事責(zé)任

然后根據(jù)此場景，去理解成立“承繼的共同犯罪”的條件以及法律后果：（1）先行行為人的實(shí)行部分犯罪行為之后，在犯罪尚未終了之前，后行行為人以共同犯罪故意，中途加入該犯罪，實(shí)行犯罪行為的情況。（2）罪名：后行為人與先行為人成立共同犯罪。責(zé)任：但后行為人只對(duì)加入之后行為導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)。

（二）正反例子對(duì)比法（陰陽對(duì)比）

在初學(xué)刑法時(shí)，給出的事例都是正面的事實(shí)。例如，學(xué)習(xí)盜伐林木罪時(shí)，記住的事例都是構(gòu)成盜伐林木罪的典型情形：張三趁林場主李四不注意，指李四家承包的林場的一百畝樹林砍了拖走賣掉?？墒?，刑法司法考試往往正反兩個(gè)方面進(jìn)行考察，不一定只考察正反事例。因此，在掌握正面事例之后，還需要了解反面事例。例如，前述事例，如果是張三沒有申請(qǐng)砍伐證私自砍伐自己家的林木，或者偷走李四已經(jīng)砍倒的林木，都不構(gòu)成盜伐林木罪。

還如：“共同犯罪關(guān)系的脫離（共犯關(guān)系的解組）”也是刑法中的一個(gè)概念，考生首先應(yīng)當(dāng)按前述“典型事例對(duì)應(yīng)法（蒙太奇）”了解其正面事例即成立“共同犯罪關(guān)系的脫離”的事例以及其法律后果：

[正例] 2011/2/55-D．丁知道孫某想偷車，便將盜車鑰匙給孫某，后又在孫某盜車前要回鑰匙，但孫某用其它方法盜竊了轎車。丁對(duì)孫某的盜車結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任（本事例成立共同犯罪關(guān)系的脫離）

同時(shí)，還需了解反面事例即不成立“共同犯罪關(guān)系的脫離”的事例以及其法律后果：

[反例]2008/2/19．甲與乙共謀盜竊汽車，甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意，讓乙還回鑰匙。乙對(duì)甲說：“你等幾分鐘，我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你”，甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車（價(jià)值5萬元）（本事例不成立共同犯罪關(guān)系的脫離）

在正反事例的對(duì)比之中，掌握“共同犯罪關(guān)系的脫離”的條件，以利于以后司法考試的精確判斷。

（三）變通型思維擴(kuò)展法（胡思亂想）

由于刑法出題有“不炒現(xiàn)飯”的傳統(tǒng)，但由于考點(diǎn)固定、素材有限，因此往往很多考題，雖不是照抄以往，但系對(duì)以往案情的變更。當(dāng)然，牽一發(fā)而動(dòng)全身，結(jié)論可能大有不同。為了預(yù)測未來的考題，一條便捷的途徑即是對(duì)既有真題的問題進(jìn)行進(jìn)一步深入思考，或者對(duì)案情進(jìn)行自行改編、變通。例如：

[挖深問題、打破砂鍋問到底]2006/2/4-A．甲警察接到報(bào)案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。此時(shí)，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。結(jié)果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機(jī)關(guān)工作人員，都沒有履行救助義務(wù)，均應(yīng)成立瀆職罪（錯(cuò)誤）；2013/2/51-B．甲為縣公安局長，妻子乙為縣稅務(wù)局副局長。乙在家收受賄賂時(shí)，甲知情卻不予制止。甲的行為不屬于不作為的幫助，不成立受賄罪共犯（錯(cuò)誤）。

以上兩題都涉及不作為犯，但考題只考察了選項(xiàng)所述結(jié)論是否正確。對(duì)此，考生可以進(jìn)一步擴(kuò)展思考：甲有沒有作為義務(wù)？作為義務(wù)來源于何處？是否可構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何種罪名？

[變通案情、發(fā)散型思維]2013/2/7．甲對(duì)正在實(shí)施一般傷害的乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會(huì)而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)）

以上考題的結(jié)論是防衛(wèi)過當(dāng)?，F(xiàn)在，考生可以對(duì)案情進(jìn)行變通，看變通之后結(jié)論如何。例如：如果乙實(shí)施的是搶劫，本案如何定性？如果甲、乙系父子關(guān)系，本案如何定性？如果甲是警察，本案如何定性？

（四）冷靜清醒的面對(duì)刑法爭議問題

   刑法是爭議最多的一門學(xué)科，對(duì)于相同的問題，往往不同人得出的結(jié)論都有所不同。此情況的存在往往會(huì)使考生陷入迷惘之中、不知適從。事實(shí)上，司法考試主要要求考生學(xué)好學(xué)通刑法“正統(tǒng)知識(shí)”，運(yùn)用此知識(shí)解決實(shí)際問題；在此基礎(chǔ)之上再了解一些重大的、真實(shí)的“理論爭議”?？忌鷽]有必要將太多的時(shí)間浪費(fèi)在“鉆牛角尖”只關(guān)心爭議問題上，或者動(dòng)輒張口以“此問題此爭議”以搪塞知識(shí)的不扎實(shí)。對(duì)待刑法爭議問題的態(tài)度是：

    其一，需要分清“真的爭議問題”和“假的爭議問題”。當(dāng)前司法考試的理論基礎(chǔ)實(shí)際上是以德日刑法的理論，而淡化前蘇聯(lián)刑法的影響。因此，在德日刑法觀點(diǎn)（新派觀點(diǎn)）與前蘇聯(lián)刑法觀點(diǎn)（舊派觀點(diǎn)）沖突時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以德日刑法觀點(diǎn)為司法考試的正確觀點(diǎn)。此時(shí)就只存在對(duì)錯(cuò)之分，而不能認(rèn)為存在爭議。例如，對(duì)于犯罪論體系，如果認(rèn)為應(yīng)從主觀判斷入手，只要行為人有犯意，所實(shí)施的行為就是犯罪行為，顯然就是錯(cuò)誤的。對(duì)于共同犯罪的界定，如果還堅(jiān)持“數(shù)人都必須達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力，能被宣判有罪，并且是相同罪名”的觀點(diǎn)，顯然也是錯(cuò)誤的。先客觀后主觀、共同犯罪即是共同不法，這是司法考試中的“正統(tǒng)知識(shí)”，不掌握和堅(jiān)持這樣的知識(shí)和觀點(diǎn)，司法考試必然失利。共同犯罪中的共犯（教唆犯、幫助犯）從屬說，也是如此。在學(xué)習(xí)司考刑法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將前蘇聯(lián)刑法中以主觀擅斷為核心的老舊知識(shí)徹底掃除干凈。

   只有德日刑法的理論（新派觀點(diǎn)）之下的爭議，才能認(rèn)為是“真的爭議問題”。例如，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題中的“法定符合說”與“具體符合說”等，才是考生需要了解的“真的爭議問題”。

其二，對(duì)于“真的爭議問題”，也需分清通說與少數(shù)觀點(diǎn)，主次、輕重，在考題沒有明文提示時(shí)，一律須按多數(shù)通說觀點(diǎn)作答。對(duì)于“真的爭議問題”，可分為多數(shù)通說觀點(diǎn)和少數(shù)觀點(diǎn)。司法考試在進(jìn)行考察時(shí)，如無特別提示明文要求按少數(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行判斷，都應(yīng)依據(jù)“多數(shù)通說觀點(diǎn)”進(jìn)行判斷；只有題干中明文要求按少數(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行判斷，才能依據(jù)“少數(shù)觀點(diǎn)”進(jìn)行判斷。因此，應(yīng)當(dāng)將精力著重放在“多數(shù)通說觀點(diǎn)”上。尤其是，初學(xué)刑法者，開始只需掌握“多數(shù)通說觀點(diǎn)”；只有學(xué)到一定程度時(shí)，才了解“少數(shù)觀點(diǎn)”。例如，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題中的“法定符合說”與“具體符合說”，“法定符合說”是“多數(shù)通說觀點(diǎn)”，遇到刑法考察此考點(diǎn)時(shí)，一律都應(yīng)法定符合說得出結(jié)論，此為司法考試正確答案。只有明文提示“按具體符合說”如何判斷時(shí)，才按“具體符合說”進(jìn)行判斷。

在以往的司法考試中，考察過正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件是否需要主觀防衛(wèi)意圖條件的爭議、盜竊罪中盜竊行為的界定（即作為通說的“秘密竊取說”與作為少數(shù)說法的“平和的轉(zhuǎn)移占有說”的爭議）、侵占罪中行為對(duì)象的界定（即“合法占有的他人財(cái)物”可否包括基于不法行為委托交付物）。在考察這些爭議觀點(diǎn)時(shí)，命題者都是以設(shè)問的方式，在題干中列出不同觀點(diǎn)，然后讓考生根據(jù)不同觀點(diǎn)進(jìn)行推理。并沒有強(qiáng)迫考生在爭議問題上“選邊站”。

本書對(duì)于“真的爭議問題”，采用先敘述通說，再提示性敘述少數(shù)觀點(diǎn)的寫作方法。

五、本書的使用方法和通關(guān)秘訣

本書是基于“一書在手，刑法學(xué)透”的理念編寫的，囊括了司法考試的所有考點(diǎn)內(nèi)容，在觀點(diǎn)上堅(jiān)持司法考試的官方理論（即新派觀點(diǎn)）。內(nèi)容包括刑法基本制度、理論知識(shí)，法條規(guī)定、立法司法解釋，典型事例和案例、解題方法和思考步驟，經(jīng)典真題及解釋、答案，擴(kuò)展習(xí)題及解釋、答案，可謂面面俱到，無一疏漏。應(yīng)考司法考試的考生只要將本書這一本書讀透、學(xué)透、參透，就能達(dá)到考試所要求的學(xué)識(shí)水平，順利通過刑法科目的考試。

在篇章體系上，本書每個(gè)章節(jié)、罪名（每個(gè)考點(diǎn)）是由“考點(diǎn)說明”、“法條規(guī)定”、“知識(shí)點(diǎn)講解”、“考點(diǎn)歸納”、“真題演練”、“拓展習(xí)題”等部分組成的?！翱键c(diǎn)說明”是對(duì)重要考點(diǎn)及細(xì)節(jié)的提示，“法條規(guī)定”是對(duì)刑法條文依據(jù)的援引，“知識(shí)點(diǎn)講解”是對(duì)法條的解釋、理論的論述，“真題演練”是對(duì)以往真題的例舉，“拓展習(xí)題”是對(duì)未來考試素材的預(yù)測。

在講解具有一定難度的理論問題時(shí)，采用“夾敘夾議”的方式，先講觀點(diǎn)，再舉事例予以說明。對(duì)于以往真題，也是分別編排在各個(gè)細(xì)節(jié)性的知識(shí)之下。對(duì)于疑難問題，配以圖示、表格、公式，以使考生更為容易的理解和運(yùn)用。對(duì)于重點(diǎn)內(nèi)容，以不同方式予以標(biāo)記：★為每年重點(diǎn)必考內(nèi)容；☆為本年考試可能性較大的內(nèi)容。事例、法條、真題以仿宋字標(biāo)注。

很多考生經(jīng)常問：如何通過司法考試，如何學(xué)習(xí)刑法?，F(xiàn)在我的回答是：把本書讀透、學(xué)透、參透即可。

對(duì)于沒有法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的新入門者而言，本書需讀三遍：第一遍，“不求甚解”地泛讀，將本書從頭到尾完整讀一遍。了解刑法的基礎(chǔ)知識(shí)、基本制度規(guī)定，大體明白刑法考試的知識(shí)點(diǎn)，掌握刑法的基本思維方式（例如“不法-有責(zé)”的犯罪論體系、對(duì)刑法分則條文的分析和構(gòu)成要素的解釋）。對(duì)于看不太懂的地方先行擱置。亦即，大概了解“刑法講些什么”“考試考些什么”。第二遍，“擇其精要”地精讀，按照70個(gè)考點(diǎn)的順利，重點(diǎn)突破難點(diǎn)、疑點(diǎn)。對(duì)于必考點(diǎn)一定要求深入了解、判斷事例要求界限明確。第三遍，“百練成仙”的練習(xí)，對(duì)于本書中真題、擴(kuò)展習(xí)題，結(jié)合所學(xué)知識(shí)進(jìn)行演練，弄懂原理，能夠引申發(fā)揮。多做練習(xí)，將回化的知識(shí)轉(zhuǎn)化為做題、定案的能力。當(dāng)然，對(duì)于具有一定法學(xué)基礎(chǔ)考生（法學(xué)本科學(xué)生）而言，可以跳過第一遍“不求甚解”泛讀，直接進(jìn)入第二、第三個(gè)步驟。

讀書有三重境界（王國維）：第一重境界，昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路；第二重境界，衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴；第三重境界，眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。學(xué)習(xí)刑法也有同樣的三重境界：第一重境界時(shí)貌似清晰，第二重境界時(shí)難得糊涂，第三重境界時(shí)洞若觀火。刑法的學(xué)習(xí)，大體上是由“學(xué)習(xí)制度理論知識(shí)——回顧以往真題——預(yù)測未來考題”三個(gè)環(huán)節(jié)組成的，踏實(shí)的完成了這三個(gè)環(huán)節(jié)，距離通關(guān)也就不遠(yuǎn)了。

學(xué)在于勤，業(yè)在于精。希望這部以精細(xì)明確、淺入深出、文例并舉見長的刑法教程，能為各位法律學(xué)人學(xué)好刑法、順利通過司法考試助上一臂之力。

                                                                             方鵬

2014年1月1日