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買房可謂是人生一件大事，有的購房人精挑細選小區(qū)配置、周邊配套、房屋朝向，豪氣地一次性付清房款。但如果買到的房子有問題，喜事很可能就變成煩心事。例如，購房人全款購買的商品房，早就辦理了在建工程抵押，無法辦理過戶手續(xù)。無論是誰碰到這樣的情形，都很容易心塞。

為什么買的新房會存在在建工程抵押？在房地產開發(fā)過程中，在建工程抵押常作為開發(fā)商周轉資金的融資手段。即，開發(fā)商把在建工程抵押給銀行，以緩解自身的資金周轉困難。

那么，商品房先有在建工程抵押，再轉讓出售的，已付全款并實際占有房屋的消費者購房人能起訴要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同，涂銷抵押、辦理過戶登記手續(xù)嗎？

有人可能會想當然認為，按照商品房買賣合同，購房人已經履行了支付購房款的義務，自然有權要求開發(fā)商履行合同義務，辦理解押及過戶等手續(xù)。然而，這其中法律關系并沒有這么簡單，涉及到抵押關系與商品房買賣關系的處理。

針對此情境，實踐中尚未形成統(tǒng)一的處理觀點，均有爭議。

有的法院認為，根據《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》[1]，已付全款或者大部分款項的消費者購房人，其對商品房的物權期待權應當優(yōu)先于抵押權保護。有的法院則認為目前尚無證據證明抵押無效，且抵押債務未清償，不支持解除抵押，而存在抵押導致過戶無法辦理，構成事實的履行不能，故判決駁回過戶的訴請或者僅判決“符合國家法律及行政法規(guī)規(guī)定的條件”后辦理過戶手續(xù)。當然，如果購房人愿意代為清償抵押債務的，與抵押權人協(xié)商一致的可以解押。還有的法院認為，抵押登記屬于行政機關處理范疇，不在民事案件的調整范圍，不予處理解除抵押的訴請。

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》

二、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。

此外，部分法院還會考慮購房人的主觀過錯。購買房屋屬于大宗商品交易，購房人在付款前理應將房屋狀態(tài)核查清楚，負有謹慎注意義務。如果明知有抵押仍購買，則屬于當事人處分自己的權利，不得作為抗辯理由。但也有法院持不同觀點，認為開發(fā)商既然已經取得政府頒發(fā)的商品房預售許可證，購房人就有理由相信開發(fā)商會解除抵押，只要符合消費者購房人排除執(zhí)行的條件，就應當優(yōu)先保護消費者購房人的權利。

第二十九條 金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：    

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同； 

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定（2020修正）

下面通過幾則案例，展示司法裁判的觀點。

案例一、閆志斌與遼寧東一房地產開發(fā)有限公司、中國銀行股份有限公司商品房預售合同糾紛案

原告已經支付全部房款，但因涉案房屋存在抵押，開發(fā)商遲遲未辦理網簽、產權登記等事宜。法院經審理認為，雖案涉房屋已設立抵押權，但基于生存權而形成的購房消費者與抵押權人利益出現(xiàn)沖突時，處于相對弱勢地位的房屋買受人的權利應當優(yōu)先保護，房屋買受人的權利優(yōu)先于抵押權人的抵押權。案涉房屋尚未進行綜合驗收，也辦理了抵押登記，原告在抵押登記未涂銷時本不能要求辦理過戶登記的，為避免訴累，被告作為房地產開發(fā)企業(yè)應盡快將其開發(fā)項目經相關職能部門驗收合格，履行預售商品房交付義務，并在其它條件完備的情況下協(xié)助買受人辦理不動產權利登記的合同義務及辦理網簽備案的附隨義務。

關于原告主張的由第三人撤銷對案涉房屋的抵押權問題，案涉房屋已在房權管理部門辦理了抵押登記，抵押權已自抵押登記時設立，該抵押登記行為屬于行政行為，對該抵押權是否應予以撤銷不屬法院民事案件調整范圍，故原告該項主張本案不予調整。最終，法院判決開發(fā)商在符合國家法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件下辦理網簽、不動產權證。

案例二、秦澄、朱丹與重慶尚谷房地產開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛案

關于原告要求解除抵押、辦理合同網簽手續(xù)、將房屋產權過戶登記至其名下的問題。原告已按合同約定履行了支付全部購房款的義務，開發(fā)商已將房屋實際交付原告使用，已符合合同約定辦理合同網簽手續(xù)、房屋產權證的條件。但因開發(fā)商將涉案房屋抵押給案外人至今仍未解押，且該抵押權無法在本案中直接消除，導致該房屋的合同網簽、產權登記產生障礙。本案開發(fā)商的網簽、辦證義務屬于履行非金錢債務，由于涉案房屋目前仍處于抵押狀態(tài)中，屬于“法律上或事實上不能履行”的情形。在該情形未消滅之前，涉案房屋無法辦理合同網簽手續(xù)、不動產權屬登記手續(xù)，故原告主張開發(fā)商解除抵押、辦理合同網簽手續(xù)、將房屋產權過戶登記至其名下的訴訟請求，本院不予支持。

案例三、余婷婷與珠海市華馳科技有限公司商品房銷售合同糾紛

在該案件中，涉案房產在出售前已經抵押給銀行，購房合同已經抵押情況的相關描述，因開發(fā)商未按照合同約定辦理解押及產權過戶手續(xù)，現(xiàn)訴至法院。

法院經審理認為，原告在簽署認購合同及商品房買賣合同時已知悉案涉房產被設置抵押的情況，現(xiàn)案涉抵押權并未消滅，抵押權人銀行亦表示在主債務尚未清償的情況下不同意解除案涉房產的抵押手續(xù)，故原告訴請解除案涉房產的抵押登記手續(xù)沒有依據。另外，原告僅支付部分購房款，結合合同整體約定及商品房買賣的交易慣例，亦無權依據合同約定要求開發(fā)商協(xié)助辦理案涉房產的過戶手續(xù)。

通過上述司法案例可以看出，各地對于案件的處理有差異，具體案件還是需要具體處理。最后，建議各位讀者在購房前做足產權調查工作，防患于未然，避免陷入產權糾紛。

[1]《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》已被廢止，已經于2021年1月1日失效，之后的司法實踐如何處理有待時間驗證。