繼續(xù)探討！市場監(jiān)管部門無權(quán)查處建筑施工企業(yè)使用不合格建材的行為
二、從違法行為來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》不能調(diào)整生產(chǎn)性使用行為《產(chǎn)品質(zhì)量法》明確規(guī)定只調(diào)整三種行為：一是產(chǎn)品的生產(chǎn)行為，二是產(chǎn)品的銷售行為，三是服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務(wù)的。《產(chǎn)品質(zhì)量法中》中，生產(chǎn)、銷售、使用是三個(gè)平行并列的概念和領(lǐng)域。對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督的分工，市場監(jiān)管部門成立以前，質(zhì)監(jiān)部門負(fù)責(zé)監(jiān)督生產(chǎn)領(lǐng)域，工商部門負(fù)責(zé)監(jiān)督流通（銷售）領(lǐng)域和使用領(lǐng)域中服務(wù)業(yè)的經(jīng)營性使用行為，建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督建筑業(yè)中建材的生產(chǎn)性使用行為，還有農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)監(jiān)督農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中農(nóng)藥、種子、化肥等的生產(chǎn)性使用行為，等等。市場監(jiān)管部門成立后，工商部門和質(zhì)監(jiān)部門的職能合一，其他的并沒有改變。除了《產(chǎn)品質(zhì)量法》，我國產(chǎn)品質(zhì)量相關(guān)的法律法規(guī)中，生產(chǎn)、銷售、使用三者大都是并列的關(guān)系?！端幤饭芾矸ā贰夺t(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》直接將“生產(chǎn)、經(jīng)營、使用”三者并列使用，《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》規(guī)定化妝品的使用者要履行經(jīng)營者的義務(wù)，《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》《獸藥管理?xiàng)l例》對生產(chǎn)、經(jīng)營、使用行為分別調(diào)整。所謂“生產(chǎn)性使用”，是指在第一產(chǎn)業(yè)（農(nóng)業(yè)，包括林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)）和第二產(chǎn)業(yè)（工業(yè)和建筑業(yè)）中，使用相關(guān)產(chǎn)品的行為。比如在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中使用化肥、農(nóng)藥、種子，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者最終銷售的是農(nóng)產(chǎn)品，而不是“銷售”化肥、農(nóng)藥、種子。建筑施工企業(yè)，使用鋼材和水泥、沙、石子等材料混合構(gòu)成建筑物，其最終交付的產(chǎn)品是建筑物，而不是這些原材料。而“經(jīng)營性使用”僅限于第三產(chǎn)業(yè)中的服務(wù)業(yè)，原國家質(zhì)監(jiān)總局《關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）第九條“關(guān)于在經(jīng)營性服務(wù)活動(dòng)中使用假冒偽劣產(chǎn)品的監(jiān)督檢查問題”明確規(guī)定：“在經(jīng)營性服務(wù)活動(dòng)中使用假冒偽劣商品主要是指在美容美發(fā)、餐飲、維修、娛樂等經(jīng)營服務(wù)活動(dòng)中經(jīng)營者使用假冒偽劣產(chǎn)品為消費(fèi)者提供服務(wù)的行為”。三、從違法主體來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》不能調(diào)整第二產(chǎn)業(yè)中的建筑施工企業(yè) 建筑施工企業(yè)使用建材建設(shè)工程，既不是建材的生產(chǎn)者，也不是建材的銷售者。有人認(rèn)為，“在建筑工程中使用原材料、構(gòu)配件和設(shè)備，涉及建筑材料所有權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的使用行為符合貨物銷售的本質(zhì)特征，應(yīng)被認(rèn)定為貨物銷售行為”，這明顯擴(kuò)大解釋了《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“銷售”的含義，混淆了“銷售”和“生產(chǎn)性使用”的區(qū)別。《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“銷售”，指的是“左手買、右手賣”，并不對產(chǎn)品進(jìn)行再加工，也不改變產(chǎn)品的性狀等，否則就沒有單獨(dú)規(guī)定“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營性使用者依照銷售者進(jìn)行處罰”的必要。建筑施工企業(yè)也不是“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者”，而是生產(chǎn)行業(yè)的經(jīng)營者。因?yàn)榘凑諊窠?jīng)濟(jì)行業(yè)分類，建筑物屬于第二產(chǎn)業(yè)，不屬于第三產(chǎn)業(yè)中的服務(wù)業(yè)，建筑施工企業(yè)使用建筑材料，明顯屬于“生產(chǎn)性使用”。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條第三款明確規(guī)定“建設(shè)工程不適用本法規(guī)定”，雖然接著有句但書——“建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定”，但是“前款”指的是第二條第一款“在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，必須遵守本法”和第三款“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，即在中國境內(nèi)從事建材生產(chǎn)、銷售的市場主體，才適用本法。對于作為“生產(chǎn)性使用者”的建筑施工企業(yè)，原國家質(zhì)監(jiān)總局《關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》（國質(zhì)檢法〔2011〕83號）第三條“關(guān)于建設(shè)工程中使用的產(chǎn)品的監(jiān)督問題”明確規(guī)定：“質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門可以進(jìn)入建筑工地進(jìn)行監(jiān)督檢查和執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)建設(shè)施工單位使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備有質(zhì)量問題，可以對建設(shè)單位和建設(shè)施工單位進(jìn)行調(diào)查，以此為線索依法追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。并將建設(shè)施工單位使用有質(zhì)量問題的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的情況通報(bào)建設(shè)行政主管部門”。這句話的意思再明顯不過：質(zhì)監(jiān)部門通過對建筑施工企業(yè)調(diào)查取證，進(jìn)而追究生產(chǎn)者的責(zé)任，并通報(bào)建設(shè)行政主管部門，由建設(shè)行政主管部門追究建筑施工單位的責(zé)任，也就是說建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督使用領(lǐng)域（建筑業(yè)）中建筑材料的產(chǎn)品質(zhì)量。由于該意見是原質(zhì)監(jiān)總局出的，所以意見中沒有提到的是，應(yīng)由工商部門追究銷售者的責(zé)任，因?yàn)槟菚r(shí)候工商、質(zhì)監(jiān)還沒有合并，質(zhì)監(jiān)管生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量，工商管流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量。另外，魏均新老師在文章中說：江蘇省人大法工委編寫的《江蘇省懲治生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品行為條例條文釋義》將“經(jīng)營性服務(wù)”解釋為包括“賓館飯店、美容美發(fā)、建筑施工、產(chǎn)品維修、醫(yī)療衛(wèi)生等”行業(yè)。并據(jù)此認(rèn)為建設(shè)施工企業(yè)屬于“經(jīng)營性服務(wù)者”，是偏頗的。《江蘇省懲治生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品行為條例》中并沒有明確規(guī)定建筑施工屬于“經(jīng)營性使用”，其《條文釋義》對“經(jīng)營性服務(wù)”的解釋是否具有法律效力仍然值得商榷，因?yàn)?strong>《條文釋義》并不是正式的法律解釋，即使有法律效力，也明顯和上位法相抵觸。 從“經(jīng)營性使用”的范圍來看，《條文釋義》超出了《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的“經(jīng)營性使用”的范圍。從對使用不合格建材施工單位進(jìn)行處罰的幅度、執(zhí)法主體的角度來看，《條文釋義》與《建筑法》《建筑工程管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定相抵觸。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》“下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法……人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷……”之規(guī)定，法院在審理案件時(shí)，雖然沒有對地方性法規(guī)的審查權(quán)，但是有對下位法（含地方性法規(guī)）是否符合上位法的判斷權(quán)和適用時(shí)的選擇權(quán)。綜上，《產(chǎn)品質(zhì)量法》《建筑法》等法律法規(guī)，對建材生產(chǎn)、銷售、使用領(lǐng)域的監(jiān)管分工十分明確，市場監(jiān)管部門、建設(shè)行政主管部門應(yīng)嚴(yán)格依法行政，堅(jiān)持“法無授權(quán)不可為，法有授權(quán)必須為”的原則，各負(fù)其責(zé)、各履其職，同時(shí)加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，形成監(jiān)管合力，共同保障建筑材料合格和建設(shè)工程安全。
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