本文基于訴訟和戰(zhàn)爭(zhēng)的可比性，參照《孫子兵法》首篇“計(jì)篇”，結(jié)合中國(guó)司法程序中的具體案例，將決定訴訟案件勝負(fù)的因素總結(jié)為三類(lèi)，即基本因素、通常因素和特殊因素，具體包括“經(jīng)濟(jì)實(shí)力”、“事實(shí)”、“法律”、“情理”、“團(tuán)隊(duì)配合”、“訴訟時(shí)間和時(shí)機(jī)”、“訴訟地”、“主辦律師”、“律所和客戶內(nèi)部管理”、“社會(huì)資源”等10個(gè)。同時(shí)，就依據(jù)該10個(gè)因素對(duì)案件勝負(fù)進(jìn)行綜合權(quán)衡的基本規(guī)律進(jìn)行了初步總結(jié)，從而為中國(guó)司法程序中訴訟策略和訴訟方案的謀定奠定基礎(chǔ)。
訴訟和戰(zhàn)爭(zhēng)具有很強(qiáng)的可比性。
訴訟和戰(zhàn)爭(zhēng)解決的都是人與人之間的爭(zhēng)議；兩者都是解決爭(zhēng)議的手段；兩種解決爭(zhēng)議的方法所追求的結(jié)果都是要分輸贏、論成敗。當(dāng)然，訴訟和戰(zhàn)爭(zhēng)的區(qū)別也顯而易見(jiàn)。
訴訟由第三方裁決勝敗，而戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)全靠雙方PK。訴訟解決的是民事、商事?tīng)?zhēng)議，都是小到老百姓之間、大到跨國(guó)公司之間的爭(zhēng)議，而戰(zhàn)爭(zhēng)解決的是國(guó)家之間的爭(zhēng)議。訴訟是和平和文明的，而戰(zhàn)爭(zhēng)是流血和殘酷的。
戰(zhàn)爭(zhēng)的勝負(fù)有其基本規(guī)律，訴訟的勝負(fù)也有其基本規(guī)律。戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)的基本規(guī)律在我國(guó)《孫子兵法》首篇“計(jì)篇”中有初步總結(jié)，并為幾千年來(lái)的中外戰(zhàn)爭(zhēng)史所驗(yàn)證?；谠V訟和戰(zhàn)爭(zhēng)的可比性，本文試圖以《孫子兵法》“計(jì)篇”為基礎(chǔ)，結(jié)合在金杜律師事務(wù)所參與和承辦的訴訟案件為例，對(duì)決定訴訟案件勝負(fù)的因素作初步分析，以期總結(jié)出決定訴訟案件勝負(fù)的基本規(guī)律[i]。
[i] 需指出的是，本文的分析限于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，且限于個(gè)人在金杜律師事務(wù)所辦理國(guó)內(nèi)訴訟案件的經(jīng)驗(yàn)，且限于個(gè)人在金杜只是5年多辦國(guó)內(nèi)訴訟案件的經(jīng)驗(yàn)。所以，本文除了對(duì)自己有總結(jié)意義外，對(duì)自己以外的其他同行而言，僅具參考意義。多有不當(dāng)不妥之處，還請(qǐng)讀者多包涵，并期待能拋磚引玉，得到指點(diǎn)。
一、“計(jì)”與“法律分析意見(jiàn)”的重要性
《孫子兵法》總計(jì)13篇，開(kāi)篇是“始計(jì)第一”?！秾O子兵法》所講的“計(jì)”，是指在打仗之前，需要對(duì)決定戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)的各項(xiàng)基本條件進(jìn)行計(jì)算，從而為戰(zhàn)爭(zhēng)策略的制定提供依據(jù)。
《孫子兵法》開(kāi)篇即講“計(jì)”，可見(jiàn)“計(jì)”非常重要。孫子認(rèn)為，“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得勝多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得勝少也。多算勝，少算不勝，而況于無(wú)算乎?！币簿褪钦f(shuō)，打仗前，經(jīng)過(guò)計(jì)算認(rèn)為會(huì)勝的，最終取勝的就多些；認(rèn)為不會(huì)勝的，最終失敗的就多些；如果不計(jì)算的話，最終失敗的會(huì)更多些。
對(duì)訴訟而言，在啟動(dòng)訴訟或者應(yīng)對(duì)訴訟時(shí)，“計(jì)”也非常重要。
客戶第一次會(huì)見(jiàn)律師，都會(huì)問(wèn)：“這場(chǎng)官司我能贏嗎？”要回答客戶這個(gè)問(wèn)題，律師就需要“計(jì)”。即，需要考察決定這個(gè)案件勝負(fù)的各種條件和因素，進(jìn)而判斷和預(yù)測(cè)案件的勝負(fù)趨勢(shì)。
律師的“計(jì)”通常體現(xiàn)在律師出具給客戶的法律分析意見(jiàn)書(shū)、項(xiàng)目建議書(shū)或備忘錄里。在案件啟動(dòng)前，這份法律文件很重要，甚至是所有訴訟律師準(zhǔn)備的文件里最重要的。一份好的法律分析意見(jiàn)，可以準(zhǔn)確地勾勒出整個(gè)案件的爭(zhēng)點(diǎn)和發(fā)展脈絡(luò)，可以預(yù)見(jiàn)案件后期發(fā)展所可能面臨的問(wèn)題，可以原則性和方向性地確定處理這些問(wèn)題的策略和思路。一份好的法律分析意見(jiàn)，能為整個(gè)案件定下基調(diào)，是律師和當(dāng)事人在整個(gè)案件下的行動(dòng)綱領(lǐng)。
當(dāng)然，在有些案件里，或者是因?yàn)榘讣?jiǎn)單，或者是因?yàn)楹匣锶撕涂蛻魶](méi)有提出這方面要求，在案件啟動(dòng)初，我們不需要向客戶提供法律分析意見(jiàn)。但縱使如此，按照法律分析意見(jiàn)書(shū)的思路去分析每個(gè)案件，依然是非常必要的，尤其對(duì)于積攢經(jīng)驗(yàn)階段的律師而言。
二、如何“計(jì)”
《孫子兵法》上“計(jì)”的方法是：“故經(jīng)之以五事，校之以計(jì)，而索其情?！币簿褪钦f(shuō)，從五個(gè)方面去考察和判斷。
哪“五個(gè)方面”呢？“一曰道，二曰天，三曰地，四曰將，五曰法?！焙沃^“道”，“道者，令民與上同意也，故可以與之死，可以與之生，而不畏危。”何謂“天”，“天者，陰陽(yáng)、寒暑、時(shí)制也。地者，遠(yuǎn)近、險(xiǎn)易、廣狹、死生也。”何謂“將”，“將者，智、信、仁、勇、嚴(yán)也。”何謂“法”，“法者，曲制、官道、主用也。”《孫子兵法》說(shuō)，“凡此五者，將莫不聞，知之者勝，不知者不勝?！?/p>
《孫子兵法》的“計(jì)”分兩個(gè)層次：第一，找出決定案件勝負(fù)的具體因素；第二，對(duì)具體因素進(jìn)行綜合權(quán)衡，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)問(wèn)題作出預(yù)估。
對(duì)訴訟而言，上述五個(gè)條件、以及運(yùn)用這五個(gè)基本條件判斷勝負(fù)的方法也是適用的。參照這五個(gè)條件，我們可以探討出決定訴訟案件勝負(fù)的通常因素。
（一）決定案件勝負(fù)的通常因素
1、兵法的“道”與訴訟中的“事實(shí)、法律、情理和團(tuán)隊(duì)配合”
《孫子兵法》上的道，其核心是指“同意”。包括兩層含義，第一是要有“意”，這個(gè)意是指一種決心，這種決心背后蘊(yùn)含的是己方進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)所應(yīng)具有的正義性；第二是上下的“意”要“同”，要齊心協(xié)力，要團(tuán)隊(duì)配合。
對(duì)訴訟而言，“道”的上述兩層含義也同樣適用。
在訴訟中，第一層含義是指，案件發(fā)生時(shí)的整個(gè)社會(huì)環(huán)境（包括政治環(huán)境、司法環(huán)境和社會(huì)輿論）對(duì)案件的意見(jiàn)和態(tài)度應(yīng)對(duì)當(dāng)事人有利。
這里的立場(chǎng)和態(tài)度不僅是微觀層面的，即法律和事實(shí)上要對(duì)當(dāng)事人有利，而且還包括宏觀層面的，即政府、輿論、社會(huì)對(duì)案件的態(tài)度要對(duì)當(dāng)事人有利。這種“態(tài)度”即通常所說(shuō)的“情理”。在中國(guó)目前的司法環(huán)境下，法院的裁判受后者的影響很大，法院的判決必須考慮政治和社會(huì)效果。兩個(gè)層面都對(duì)己方當(dāng)事人有利，當(dāng)然最好。這會(huì)為我們爭(zhēng)取案件勝訴奠定扎實(shí)基礎(chǔ)。但無(wú)論怎樣，當(dāng)事人打官司，要有贏的可能性，至少應(yīng)占一個(gè)層面的利[ii]。
[ii]當(dāng)然，某些時(shí)候，出于一系列糾紛的布局和策劃考慮，對(duì)于明知是輸?shù)墓偎荆蓭熞部梢越ㄗh客戶打。這或者是為了增加談判籌碼，或者是為損耗對(duì)方精力。這種策略在公司控制權(quán)糾紛中經(jīng)常用到。
在訴訟中，第二層含義是指，訴訟中需要團(tuán)隊(duì)配合。訴訟中的團(tuán)隊(duì)配合表現(xiàn)在很多方面，包含了很多內(nèi)容。它包括客戶和律師之間的團(tuán)結(jié)、客戶委托的多個(gè)律所之間的團(tuán)結(jié)、同一律所內(nèi)部律師的團(tuán)結(jié)、客戶內(nèi)部的團(tuán)結(jié)等等。
在律師的工作實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到很多影響一方“團(tuán)隊(duì)配合”的情形。
（1）在客戶與律師之間
這里的客戶主要指客戶法務(wù)人員。律師和客戶的團(tuán)隊(duì)配合不好，主要是客戶法務(wù)和律師溝通不順暢。其中有主觀原因，比如，有些大型國(guó)企，法務(wù)不太尊重和配合律師工作。也有客觀原因，比如，很多國(guó)外客戶對(duì)中國(guó)的法律和司法環(huán)境不理解，很多國(guó)內(nèi)客戶對(duì)律師工作不理解，對(duì)律師有過(guò)分要求，等。
（2）在客戶聘請(qǐng)的多家律所之間
這里的多家律所或者都是國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所。在我所參與和聽(tīng)說(shuō)的案件里，國(guó)內(nèi)律所之間能默契配合的不多見(jiàn)，這許是同行競(jìng)爭(zhēng)的心態(tài)使然。多家律所或者是國(guó)際所與國(guó)內(nèi)所。在我所參與和聽(tīng)說(shuō)的案件里，無(wú)論是國(guó)內(nèi)案件，還是境外案件，國(guó)內(nèi)所和國(guó)際所的合作也常出現(xiàn)問(wèn)題。普遍的問(wèn)題是國(guó)際所不認(rèn)可國(guó)內(nèi)所，尤其在境外仲裁或者訴訟案件中。而在境內(nèi)適用中國(guó)法的案件中，很多國(guó)際所的律師也很容易根據(jù)西方法律來(lái)對(duì)中國(guó)法律問(wèn)題做出判斷。
（3）在客戶聘請(qǐng)的同一律所的律師之間
同一律所的律師之間的不協(xié)調(diào)，甚至矛盾也常發(fā)生。所大了，部門(mén)多了，合伙人多了，人多了，如果管理跟不上，矛盾自然會(huì)有。
（4）在客戶內(nèi)部
客戶內(nèi)部的情況比較復(fù)雜。比如，在國(guó)有企業(yè)里面，可能有政治斗爭(zhēng)，政治斗爭(zhēng)可能波及到某個(gè)案件，這個(gè)企業(yè)里不同派系的領(lǐng)導(dǎo)和人員對(duì)案件的立場(chǎng)、態(tài)度、和對(duì)律師工作的配合程度都不一樣；有些客戶內(nèi)部有內(nèi)鬼，律師和客戶今天開(kāi)會(huì)的內(nèi)容、作出的決策、草擬的文件，不到1小時(shí)就會(huì)被通報(bào)給對(duì)方；有些客戶的法務(wù)或者領(lǐng)導(dǎo)想貪小便宜，想要律師給好處；等。
對(duì)影響一方當(dāng)事人內(nèi)部團(tuán)隊(duì)配合的上述諸多問(wèn)題，有些與利益無(wú)關(guān)，對(duì)這部分問(wèn)題，各方目標(biāo)一致，只是溝通不順暢。解決的辦法就是多溝通，想辦法進(jìn)行有效溝通。而有些與利益相關(guān)，對(duì)這部分問(wèn)題，如果在律師的能力范圍內(nèi)，能設(shè)法解決的，盡量設(shè)法解決，解決不了的，就只能設(shè)法將該等因素對(duì)案件的負(fù)面影響減低到最少。
總之，在訴訟之前以及整個(gè)訴訟過(guò)程中，保持己方的齊心協(xié)力至關(guān)重要。一方的團(tuán)隊(duì)配合需要各方的共同努力。其中，律師主觀能動(dòng)性的發(fā)揮至關(guān)重要。這尤其體現(xiàn)在如何處理客戶和律師之間的關(guān)系，這就對(duì)律師提出了將客戶“管理好”的要求。管理客戶，有宏觀層面的，在金杜，這主要由合伙人去把握；也有微觀層面的，具體到某個(gè)案件下的客戶管理，將落實(shí)到律師和客戶的每次交流和交往中。
綜上，將《孫子兵法》中的“道”引申到訴訟，我們可以總結(jié)出兩點(diǎn)，要打贏官司，第一要在“事實(shí)、法律和情理”上占利，第二，律師要管理好客戶，充分保證己方的團(tuán)隊(duì)配合。
2、兵法的“天”與訴訟中的“時(shí)間和時(shí)機(jī)”
《孫子兵法》上的“天”，是指戰(zhàn)爭(zhēng)的時(shí)間和時(shí)機(jī)。
對(duì)訴訟而言，時(shí)間和時(shí)機(jī)也很重要。在某些案件中，時(shí)間和時(shí)機(jī)是決定案件勝負(fù)的關(guān)鍵。在訴訟中，考慮時(shí)間和時(shí)機(jī)至少包含兩個(gè)方面，即起訴時(shí)間和時(shí)機(jī)的把握，以及訴訟節(jié)奏的把握。
（1）起訴時(shí)間和時(shí)機(jī)的把握
客戶準(zhǔn)備起訴對(duì)方時(shí)，律師首先會(huì)想到訴訟時(shí)效和法定期間。起訴超過(guò)訴訟時(shí)效，原告的請(qǐng)求得不到支持。我們需要分析案件到底有沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效，中間是不是存在訴訟時(shí)效中斷。法定期間也是如此。比如撤銷(xiāo)權(quán)有1年的法定除斥期間，過(guò)了1年，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。我們需要分析1年的除斥期間到底從哪天開(kāi)始計(jì)算。
其次，律師需要決定何時(shí)起訴。這就取決于具體案件。對(duì)何時(shí)起訴的把握，對(duì)決定案件勝負(fù)有非常重要的意義。舉三個(gè)案例為例來(lái)說(shuō)明。
案例1
A公司拖欠B公司8000多萬(wàn)元款項(xiàng)未付。B公司找我們向A公司追償欠款。B公司介紹，A公司行將上市。B公司擔(dān)心，A公司上市后，追償欠款難度將增大。所以，B公司希望能在A公司上市前把欠款追償回。同時(shí)，因?yàn)榍房罱痤~巨大，B公司又不希望因A公司在上市前存在未結(jié)訴訟而導(dǎo)致上市失敗。如果這樣，A公司更可能無(wú)力償還欠款。那么，在A公司上市前，什么時(shí)候去提起訴訟就成為需要我們認(rèn)真權(quán)衡和把握的問(wèn)題。
后經(jīng)我們調(diào)查了解，A公司已經(jīng)經(jīng)過(guò)當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局輔導(dǎo)，通過(guò)驗(yàn)收，材料已經(jīng)報(bào)到證監(jiān)會(huì)，即將上會(huì)。上會(huì)通過(guò)后，A公司半年內(nèi)就可上市。根據(jù)A公司的這一上市進(jìn)程，我們采取的策略是，在A公司行將上會(huì)前，由B公司向A公司做兩件事，一是告訴A公司，B公司已經(jīng)找訴訟律師處理欠款事宜；二是給A公司發(fā)律師函，警告其如果不及時(shí)還款，B公司將采取法律行動(dòng)。這兩招一出，A公司趕緊找B公司和律師和談，僅用一天時(shí)間，把整個(gè)8000多萬(wàn)的還款計(jì)劃談成了。
案例2
我們的客戶A公司是臺(tái)灣的裝飾公司，裝飾了北京的某標(biāo)志性商場(chǎng)。業(yè)主是B公司。裝飾工程完成后，B公司欠付A公司工程款2000多萬(wàn)元。B公司的兩個(gè)股東（中方股東和臺(tái)方股東）就合資公司控制權(quán)發(fā)生糾紛，在香港國(guó)際仲裁中心仲裁。這是我們當(dāng)時(shí)接這個(gè)案子的時(shí)候了解的情況。
后來(lái)，B公司的中方股東向法院提起股東代表訴訟，要求確認(rèn)A公司和B公司簽訂的承包合同無(wú)效。A公司在向法院提出管轄權(quán)異議（承包合同約定了仲裁條款）的同時(shí)，才以B公司為被申請(qǐng)人向仲裁委提起仲裁。但此時(shí)，仲裁委收到法院通知，以法院正在審理B公司股東提起的訴訟案件為由，要求仲裁委中止審理A公司提前的仲裁案件。雖然我們認(rèn)為法院通知中止的理由不成立，但因?yàn)橹俨梦牟脹Q最終受法院審查，仲裁委不得不聽(tīng)。所以A公司提起的仲裁案件全部被中止。
現(xiàn)在回想起來(lái)，假若我們?cè)诮舆@個(gè)案子時(shí)，能想到對(duì)方可能去法院這么起訴，那我們就可建議客戶盡快提起仲裁，搶在對(duì)方向法院起訴前提起仲裁，并在仲裁請(qǐng)求里面加一條，要求確認(rèn)承包合同合法有效。如果這樣，B公司的中方股東就不一定會(huì)去法院再起訴，或者即使去法院起訴，法院繼續(xù)審理訴訟案件會(huì)有難度。畢竟，仲裁程序走在了前面。
案例3
某跨國(guó)公司A在天津租了B公司的班車(chē)，給員工上下班提供班車(chē)服務(wù)。有一次，B公司的一個(gè)新司機(jī)不懂規(guī)矩，上車(chē)后沒(méi)系安全帶。A公司的員工就指出說(shuō)，你必須系安全帶。這樣，雙方發(fā)生口角。新司機(jī)動(dòng)手打了A公司員工一巴掌。A公司馬上提出終止合同。當(dāng)時(shí)簽訂的班車(chē)服務(wù)合同期限是兩年，還剩下1年多時(shí)間。A公司解除合同后又不得不臨時(shí)找新的班車(chē)公司。新的班車(chē)公司漲價(jià)，A公司遭受了損失。但B公司對(duì)A公司解除合同不服，認(rèn)為，不就是打了一個(gè)人一巴掌，不至于到解除合同。后來(lái)，B公司跑到仲裁委提起仲裁，要求確認(rèn)解除行為無(wú)效。A公司應(yīng)訴，應(yīng)訴后找到金杜，提出反請(qǐng)求，要求對(duì)方賠禮道歉，賠償A公司遭受的損失。
在仲裁開(kāi)庭那天，因?yàn)閷?duì)方是申請(qǐng)人，對(duì)方先發(fā)言。對(duì)方說(shuō)，他們多么委屈，說(shuō)以前跟A公司合作過(guò)多少年，專(zhuān)門(mén)為A公司買(mǎi)的車(chē)，打人的新司機(jī)是個(gè)五六十歲的老人，脾氣本就好的，定是A公司的員工說(shuō)話不禮貌，等等。發(fā)言的人是B公司的法人代表，是當(dāng)事人。一般仲裁庭對(duì)當(dāng)事人說(shuō)的話比較容易相信。這位法人代表的這番話對(duì)仲裁庭的影響很大。仲裁庭對(duì)A公司就有店大欺客的不好印象。到后來(lái)，仲裁庭主持和解的思路就是壓A公司，要求A公司讓步。這個(gè)案件在開(kāi)庭當(dāng)天以和解結(jié)案，A公司補(bǔ)償對(duì)方9萬(wàn)元。
現(xiàn)在回想過(guò)來(lái)，如果客戶在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)就找金杜或者律師，律師可能會(huì)建議客戶搶先提出仲裁，要求對(duì)方賠償損失。這會(huì)讓A公司在仲裁程序中更主動(dòng)些。所以，誰(shuí)先起訴，誰(shuí)后起訴，對(duì)當(dāng)事人在訴訟中的地位主動(dòng)與否有較大影響。
以上3個(gè)案例充分說(shuō)明，在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，什么時(shí)候起訴需要謹(jǐn)慎考慮。
（2）訴訟節(jié)奏的把握
在訴訟中，談到時(shí)間和時(shí)機(jī)，還有一個(gè)在起訴或者應(yīng)訴后如何把握訴訟節(jié)奏的問(wèn)題。一個(gè)案件，到底是該快，還是該慢，還是在某個(gè)階段要快，某個(gè)階段要慢，都需要謹(jǐn)慎斟酌和權(quán)衡。
繼續(xù)以上面提到的案例2為例。
仲裁程序被中止后，我們集中精力應(yīng)對(duì)法院訴訟。B公司的中方股東起訴的目的是配合香港仲裁程序，向臺(tái)方股東施加壓力。中方股東訴稱(chēng)，在臺(tái)方股東控制合資企業(yè)、和A公司簽訂承包合同時(shí)，臺(tái)方股東委派至B公司的高管和A公司惡意串通，損害了合資公司利益。雖然就事實(shí)和法律而言，中方股東的起訴顯然依據(jù)不足。但中方股東是北京市屬大型國(guó)有企業(yè)，對(duì)法院有較大影響力，其聘請(qǐng)的律師在北京也較為擅長(zhǎng)國(guó)內(nèi)訴訟。在中方股東提起針對(duì)A公司的訴訟前，其已經(jīng)以類(lèi)似的事實(shí)和理由、以另外一個(gè)承包商為被告提起了另外一個(gè)訴，并已經(jīng)由法院作出支持其請(qǐng)求的勝訴判決。所以，在這種情勢(shì)下，我們估計(jì)，一審判決的結(jié)果對(duì)A公司不利的可能性較大。
這個(gè)案件自2008年我們開(kāi)始接手，一直到2011年11月，一審最終以中方股東主動(dòng)撤訴而結(jié)案，A公司也在2011年11月如數(shù)收到B公司支付的剩余全部工程款2000多萬(wàn)元。這個(gè)案件可謂是完勝。取得這訴訟結(jié)果的關(guān)鍵原因是什么呢，就是一個(gè)字“拖”。
我們注意到，中方股東起訴的目的并不在于工程款，而是為了和臺(tái)方爭(zhēng)奪合資公司的控制權(quán)，其最終目的是在香港贏得仲裁。而香港仲裁耗時(shí)又耗力。中方股東是北京市市屬重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)。合資公司的生意很紅火，卻因中方股東主動(dòng)挑起官司，導(dǎo)致合資公司多年無(wú)法向股東分紅，中方股東向其主管機(jī)關(guān)必難交待。而且，國(guó)有企業(yè)內(nèi)部較大可能有政治斗爭(zhēng)。如果企業(yè)老總上任幾年都一個(gè)勁打官司，卻一分錢(qián)也拿不回來(lái)，老總個(gè)人肯定會(huì)有壓力。所以，我們估計(jì)，在香港仲裁緩慢進(jìn)行過(guò)程中，中方股東和臺(tái)方股東和解的可能性較大。而只要兩股東達(dá)成和解，對(duì)于如何解決欠付A公司的工程款應(yīng)該有個(gè)交待。
果不然，從2011年下半年開(kāi)始，雙方在香港仲裁打了幾年，律師費(fèi)花了幾籮筐后，終于開(kāi)始和談。與此同時(shí)，我們?cè)诜ㄔ旱脑V訟，從提出管轄權(quán)異議、對(duì)管轄權(quán)異議裁定上訴，到幾次開(kāi)庭庭審，到反對(duì)鑒定程序，到最后進(jìn)行鑒定程序，到兩次現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，到對(duì)鑒定報(bào)告提出異議，也“拖”了幾年。恰在兩個(gè)股東臨近和解成功時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)作出了鑒定報(bào)告初稿。這個(gè)報(bào)告初稿對(duì)我們很不利，比合同約定的固定總價(jià)少了近幾千萬(wàn)。而就在兩個(gè)股東擬簽署和解協(xié)議前，法院忽然通知各方當(dāng)事人開(kāi)庭，對(duì)鑒定報(bào)告初稿進(jìn)行質(zhì)證。我們估計(jì)，這次質(zhì)證是法院應(yīng)中方股東要求召開(kāi)的。法院組織質(zhì)證的目的是希望通過(guò)質(zhì)證認(rèn)定鑒定報(bào)告的效力，從而作為中方股東和A公司談判工程價(jià)款的依據(jù)。
于是，這個(gè)時(shí)候，客戶向我們提出了我們接手這個(gè)案件以來(lái)措辭最嚴(yán)厲的一個(gè)要求，要求我們無(wú)論用什么方式一定要阻止法院在股東最后簽署和解協(xié)議前開(kāi)庭。后經(jīng)我們和法院多方努力溝通，在法院已經(jīng)迫不及待地簽發(fā)開(kāi)庭傳票的情況下，終于同意我方申請(qǐng)，對(duì)鑒定報(bào)告的質(zhì)證開(kāi)庭被取消。沒(méi)過(guò)幾天，我們聽(tīng)到了中方股東和臺(tái)方股東和解的消息。而且，作為雙方股東和解的條件，中方股東必須在10月底前撤回法院針對(duì)A公司的起訴。
3、兵法的“地”與訴訟中的“管轄地”
《孫子兵法》上的“地”是指戰(zhàn)場(chǎng)的選擇，在哪里打仗。
在訴訟中，訴訟在哪里進(jìn)行至關(guān)重要。官司是在本地打，還是在外地打，除了訴訟成本大小有別外，還有兩個(gè)更為重要的理由：
（1）在本地打，當(dāng)事人可利用的資源多些，而在外地，人生地不熟，當(dāng)事人可利用的資源少些。
以下述案例為例。
案例4
我們的客戶跨國(guó)公司A是全球著名的挖掘機(jī)生產(chǎn)商，通過(guò)各地代理店在全國(guó)銷(xiāo)售挖掘機(jī)。有一臺(tái)挖掘機(jī)被賣(mài)到大興安嶺的深山老林中，那臺(tái)挖掘機(jī)很不幸著火了。著火到底是人為的，還是機(jī)器本身質(zhì)量問(wèn)題，目前并不清楚。因?yàn)?，著火時(shí)間是深夜12點(diǎn)，機(jī)器燒了四個(gè)小時(shí)，唯一見(jiàn)證機(jī)器著火現(xiàn)場(chǎng)的，只有現(xiàn)場(chǎng)的兩個(gè)司機(jī)。
后來(lái)，這個(gè)用戶在當(dāng)?shù)匾源淼隇楸桓嫣崞鹎謾?quán)之訴，要求代理店損害賠償。但用戶提出的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是違約之訴的訴訟請(qǐng)求。其之所以以侵權(quán)為名起訴，是因?yàn)楹贤s定糾紛管轄地（代理店當(dāng)?shù)厣蜿?yáng)）。提起侵權(quán)之訴，用戶可以在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。
收到用戶訴狀后，代理店提出管轄權(quán)異議，被一審法院駁回。代理店提起上訴，被二審在當(dāng)?shù)氐闹屑?jí)法院駁回。案件進(jìn)入實(shí)體審理。據(jù)代理店的律師介紹，第一次開(kāi)庭時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人邀請(qǐng)了當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)對(duì)庭審進(jìn)行錄音錄像，說(shuō)這是嚴(yán)重的產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件。同時(shí)，還找了當(dāng)?shù)匾粠秃谏鐣?huì)圍堵法院門(mén)口，給代理店的代理律師施加壓力。兩位代理律師開(kāi)庭完后是請(qǐng)法院開(kāi)后門(mén)出去的。當(dāng)?shù)氐胤胶苄?，唯一一家比較好的賓館就在法院旁邊，代理店的律師開(kāi)庭完，剛回到房間，就接到對(duì)方當(dāng)事人從賓館前臺(tái)打來(lái)電話，囑咐他們，讓他們晚上好好休息。代理店的兩個(gè)律師連夜租車(chē)飛奔離開(kāi)當(dāng)?shù)亍?公眾號(hào)legalrisk編發(fā))
因此，在當(dāng)?shù)兀瑢?duì)方當(dāng)事人有很多資源可用，但如果將戰(zhàn)場(chǎng)移轉(zhuǎn)出當(dāng)?shù)?，而到離當(dāng)?shù)剡h(yuǎn)一點(diǎn)的大城市，甚至到我方當(dāng)事人所在地，情況就會(huì)大相徑庭。對(duì)方當(dāng)事人就沒(méi)辦法招呼來(lái)這么多外圍之兵。
（2）中國(guó)司法存在地方保護(hù)主義，尤其在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)是如此。在本地打，吃虧的可能性少些，而在外地打，吃虧的可能性大些。
中國(guó)司法中的地方保護(hù)主義目前比較普遍。尤其是經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，地方保護(hù)主義還特別嚴(yán)重。對(duì)于涉及地方保護(hù)主義的案件，如果代表當(dāng)事人在當(dāng)事人自己的地盤(pán)打官司，訴訟進(jìn)行會(huì)較為順利。如果代表當(dāng)事人在對(duì)方地盤(pán)打官司，訴訟進(jìn)行得往往較為艱難。
當(dāng)然，也不要認(rèn)為地方保護(hù)主義就只有中國(guó)才有。據(jù)在美國(guó)法院有職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師說(shuō)，在美國(guó)的某些州法院，如果法官是通過(guò)民眾選舉產(chǎn)生的，該法官處理涉及當(dāng)?shù)禺?dāng)事人的案件，也存在地方保護(hù)主義。一旦遇到這種情形，外地當(dāng)事人通常的應(yīng)對(duì)策略是，爭(zhēng)取將案件移送到聯(lián)邦法院。
訴訟中的戰(zhàn)場(chǎng)之爭(zhēng)也即管轄權(quán)之爭(zhēng)。管轄權(quán)爭(zhēng)議分兩種情況，一種是不涉及仲裁條款的訴訟案件，一種是涉及到仲裁條款的訴訟案件。
就不涉及仲裁條款的訴訟案件，打管轄權(quán)有兩條基本思路，即，或者是打地域管轄，或者是打級(jí)別管轄。一般是先打地域管轄（包括專(zhuān)屬管轄），地域管轄打不了，再打級(jí)別管轄，通過(guò)級(jí)別管轄實(shí)現(xiàn)地域管轄。比如，去對(duì)方當(dāng)事人地盤(pán)起訴，可以考慮提高訴訟請(qǐng)求金額，提高級(jí)別管轄，爭(zhēng)取二審到當(dāng)?shù)馗咴?，甚至到最高院；在己方?dāng)事人的地盤(pán)起訴，先提小的訴訟請(qǐng)求，待地方法院立案后，再增加訴訟請(qǐng)求；等等。
除上述基本思路外，還有兩條思路可以考慮：
（1）通過(guò)追加第三人改變地域管轄。比如A為生產(chǎn)者，B為銷(xiāo)售者，C為用戶，產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題，侵害了C的權(quán)益，C要起訴維權(quán)，B與C同在當(dāng)?shù)?，但B沒(méi)錢(qián)，A有錢(qián)，但A在大城市，比如北京、上海。這樣，C可以在當(dāng)?shù)匾訠為被告起訴，然后將A列為或者追加為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。第三人不能對(duì)管轄權(quán)提出異議。但法院卻可以判決該無(wú)獨(dú)第三人承擔(dān)責(zé)任[iii]。
[iii]但考慮這條思路的時(shí)候需要注意個(gè)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的若干規(guī)定>（1994年12月22日法發(fā)〔1994〕29號(hào)）》第9、10、11條規(guī)定。
（2）通過(guò)改變案由改變地域管轄。比如，在上述案例4中，用戶就是通過(guò)改變案由來(lái)規(guī)避管轄。在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，如果侵權(quán)地法院管轄對(duì)己方更有利，就可以考慮棄違約責(zé)任而主張侵權(quán)責(zé)任。
就涉及到仲裁條款的訴訟案件，基本思路是，合同約定有仲裁條款，對(duì)方當(dāng)事人提起仲裁，我們可以考慮主張仲裁條款無(wú)效；對(duì)方當(dāng)事人去法院起訴，我們提出合同約定有仲裁條款。作為原告來(lái)講，如果明知合同約定有仲裁條款，且該條款確定合法有效。這時(shí)如何規(guī)避仲裁條款呢？可以考慮的方法有，改變起訴的案由，比如將合同糾紛改為侵權(quán)糾紛；將不受仲裁條款約束的當(dāng)事人列入訴訟，因?yàn)橹俨贸绦蛑胁淮嬖诘谌?；等?/p>
比如，在前述案例2中，中方股東起訴確認(rèn)無(wú)效的這份合同是B公司和A公司簽訂的，這份合同約定了仲裁條款。中方股東之所以成功地在法院起訴要求確認(rèn)A公司和B公司簽訂的合同無(wú)效，主要有兩步設(shè)計(jì)：
（1）中方股東起訴的案由是公司高管和第三人惡意串通、損害公司利益，是侵權(quán)糾紛；
（2）中方股東代B公司提起股東代表訴訟，作為原告的中方股東并非仲裁條款當(dāng)事人，不受仲裁條款約束，而我國(guó)法律目前并未規(guī)定股東代表仲裁制度。
4、兵法的“將”與訴訟中的“主辦律師”
《孫子兵法》中的“將”即指帶兵的統(tǒng)帥，并提出，將者，需具備智、信、仁、勇、嚴(yán)五項(xiàng)素質(zhì)。
在訴訟中，“將”也很重要。訴訟中的“將”即指案件的主辦律師，即主要負(fù)責(zé)這個(gè)案件的人員。這個(gè)人必須對(duì)案件的事實(shí)和相關(guān)法律了如指掌，并在案件策劃和應(yīng)對(duì)方略上發(fā)揮主導(dǎo)作用，且該律師當(dāng)為出庭律師。
《孫子兵法》要求“將”應(yīng)具備的五項(xiàng)素質(zhì)，對(duì)訴訟中的主辦律師也可類(lèi)比適用。
“智”。訴訟律師應(yīng)當(dāng)機(jī)智，這種機(jī)智至少體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
（1）對(duì)案件事實(shí)明察秋毫，能對(duì)與案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)細(xì)節(jié)非常敏感；
（2）在律師對(duì)案件所可能存在的法律爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)做出準(zhǔn)確而全面的識(shí)別；
（3）在訴訟方案和策略的制定上，能有全局謀劃的眼光和能力；
（4）在律師和法官、當(dāng)事人的溝通中（開(kāi)庭、談話、單方會(huì)面等），能隨機(jī)應(yīng)變，機(jī)警地識(shí)別雙方的分歧點(diǎn)、對(duì)方的矛盾點(diǎn)、法官的關(guān)注點(diǎn)，并迅速做出回應(yīng)；等等。
“信”。訴訟律師要誠(chéng)實(shí)守信，要言必行，行必果。對(duì)客戶“信”，才能獲得客戶的信賴(lài)。對(duì)團(tuán)隊(duì)的其他成員“信”，才能獲得他們的真心支持。對(duì)法官“信”，才能獲得法官對(duì)律師的尊重和信任?？蛻舻男刨?lài)和團(tuán)隊(duì)其他成員的真心支持是確保團(tuán)隊(duì)緊密配合的基礎(chǔ)。而法官對(duì)律師的尊重和信任，是和法官建立持久、健康和良好溝通關(guān)系的基礎(chǔ)。
“仁”。訴訟律師需要以仁義為懷。這種仁義至少體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：
（1）提供訴訟法律服務(wù)不要以金錢(qián)至上，而要有一定的社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)，要有所為，有所不為。當(dāng)然，提出這個(gè)觀點(diǎn)會(huì)有很多爭(zhēng)議。對(duì)個(gè)人而言，這涉及到個(gè)人如何理解訴訟律師的職業(yè)目的。對(duì)一個(gè)職業(yè)群體而言，對(duì)社會(huì)責(zé)任的擔(dān)當(dāng)能擴(kuò)大這個(gè)職業(yè)群體在社會(huì)的正面影響，拓展這個(gè)職業(yè)群體在社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的活動(dòng)空間。而職業(yè)群體是由個(gè)人組成的。群體效應(yīng)離不開(kāi)個(gè)人的努力。
（2）主辦律師要愛(ài)護(hù)團(tuán)隊(duì)的其他成員、尤其是助理和輔助人員。這對(duì)保障整個(gè)團(tuán)隊(duì)的積極配合、調(diào)動(dòng)團(tuán)隊(duì)每個(gè)成員的積極性尤其重要。對(duì)同事的每一次幫助，給予及時(shí)的回應(yīng)。對(duì)同事的努力和進(jìn)步，給予及時(shí)的肯定和表?yè)P(yáng)。對(duì)團(tuán)隊(duì)每個(gè)成員提出的任何意見(jiàn)和建議，無(wú)論成員的資歷深淺如何，只要意見(jiàn)和建議中肯，就應(yīng)當(dāng)給予重視和采納；等等。
“勇”。訴訟律師需要有充分的勇氣和信心，面對(duì)復(fù)雜和不利局面能鎮(zhèn)定自如。不同于非訴項(xiàng)目，訴訟處理的是爭(zhēng)議。爭(zhēng)議雙方存在矛盾。律師代理案件代表一方介入矛盾。代表己方的律師和對(duì)方之間就不可避免會(huì)存在矛盾。在某些情形下，矛盾會(huì)使律師陷入不利境地。這種不利可能是來(lái)自于對(duì)方的威脅和恐嚇，甚至人身攻擊；也可能來(lái)自于法院為偏向于對(duì)方而給己方律師施加的壓力。處理這些危機(jī)局面就需要“勇”?！坝隆币浴爸恰睘榍疤?。有智才有勇，大智才有大勇。(公眾號(hào)legalrisk編發(fā))
“嚴(yán)”。主辦律師對(duì)團(tuán)隊(duì)成員的工作要求要嚴(yán)格。這種要求的嚴(yán)格性是由訴訟律師工作的特點(diǎn)所決定的。訴訟律師工作的最大特點(diǎn)之一在于嚴(yán)謹(jǐn)。審閱材料要全面細(xì)致，分析問(wèn)題要徹底深刻，思路、法律文件、語(yǔ)言表達(dá)要嚴(yán)謹(jǐn)。漏掉一個(gè)事實(shí)細(xì)節(jié)，少分析一個(gè)問(wèn)題或者某個(gè)問(wèn)題的一個(gè)方面，思路少一個(gè)環(huán)節(jié)，證據(jù)少一個(gè)鏈條，法律文書(shū)多個(gè)字或少個(gè)字，甚至打錯(cuò)一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，都可能對(duì)訴訟案件的勝負(fù)帶來(lái)重要甚至決定性的影響。要記住，己方提供的任何材料、發(fā)表的任何意見(jiàn)，稍有紕漏，都很可能成為對(duì)方攻擊己方的彈藥。
5、兵法的“法”與訴訟中的“內(nèi)部管理”
《孫子兵法》中的“法”是指一個(gè)國(guó)家的法律制度及其執(zhí)行?！靶蟹睢钡哪康脑谟?，“強(qiáng)兵眾”、“練士卒”、“明賞罰”。
在訴訟中，比照一個(gè)國(guó)家內(nèi)部法律制度，客戶和（尤其是）律所內(nèi)部的管理制度及其執(zhí)行也非常重要。
無(wú)規(guī)矩不成方圓。組織多個(gè)人共同完成一件事，并能由整個(gè)團(tuán)隊(duì)高效地完成任務(wù)，需要有管理團(tuán)隊(duì)的相應(yīng)制度。很多企業(yè)，包括律所在內(nèi)，都會(huì)有管理制度。管理制度有好壞之分、有合理不合理之分。好的、并得到切實(shí)執(zhí)行的管理制度能確保其員工的工作積極性得到充分發(fā)揮。而訴訟案件團(tuán)隊(duì)每個(gè)成員（包括律師和輔助人員在內(nèi)）積極性的充分發(fā)揮是保證案件取得最佳結(jié)果的必要條件和保障。
（二）決定案件勝負(fù)的基本因素和特殊因素
上述因素是對(duì)照孫子兵法的觀點(diǎn)而分析的，這些因素可以稱(chēng)之為通常因素。除此之外，決定案件勝負(fù)還有一個(gè)基本因素和一個(gè)特殊因素。
1、基本因素
這個(gè)因素在《孫子兵法》“始計(jì)第一”篇中未提到，但在“作戰(zhàn)第二”篇中給予了充分強(qiáng)調(diào)，即戰(zhàn)爭(zhēng)需要以經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)。“作戰(zhàn)第二”篇開(kāi)篇第一節(jié)即說(shuō)：“孫子曰：凡用兵之法，馳車(chē)千駟，革車(chē)千乘，帶甲十萬(wàn)，千里饋糧，則內(nèi)外之費(fèi)，賓客之用，膠漆之材民車(chē)甲之奉，日費(fèi)千金，然后十萬(wàn)之師舉矣?！?/p>
同樣，訴訟也是如此。訴訟需要付出大量成本，包括：
（1）經(jīng)濟(jì)成本，比如，作為原告和申請(qǐng)人，需要預(yù)交訴訟費(fèi)或者仲裁費(fèi)；申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全需要提供擔(dān)保；聘請(qǐng)律師需要支付律師費(fèi)。
（2）人力成本，當(dāng)事人需要委派相關(guān)的人員處理訴訟事務(wù)。
（3）時(shí)間成本，訴訟和仲裁都有特定程序，都需要特定時(shí)間。從一審到二審，再到執(zhí)行，通常需要一年以上時(shí)間。
訴訟沒(méi)結(jié)束，該給你的錢(qián)可能要不回來(lái)，該得的損失賠償可能要不回來(lái)，而這些錢(qián)或者這些賠償?shù)慕o付時(shí)間會(huì)給一方當(dāng)事人帶來(lái)重要甚至決定性的影響。
2、特殊因素
如前所述，訴訟和戰(zhàn)爭(zhēng)雖都為解決爭(zhēng)議方式，但解決方式存在一個(gè)根本區(qū)別，就是訴訟存在第三方，或者是法院，或者是仲裁機(jī)構(gòu)。案件的勝訴由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)決定。所以，在決定案件成敗的諸多因素里，除了上述在戰(zhàn)爭(zhēng)和訴訟中都通用的通常因素和基本因素外，還有需要在訴訟仲裁案件中特別考慮的因素。即，在訴訟案件中，需要考察客戶和/或律師與法院的溝通；在仲裁案件中，需要謹(jǐn)慎處理仲裁員的選定并考察首席仲裁員對(duì)案件的傾向性意見(jiàn)。
這個(gè)特殊的因素在中國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境和訴訟模式下，顯得格外重要。在訴訟案件中，法院幾乎沒(méi)有當(dāng)庭宣判的案例。法官承辦的案件很多，而每個(gè)案件下開(kāi)庭的時(shí)間很緊張。雙方的爭(zhēng)議和彼此的觀點(diǎn)通常很難在有限的庭審的中得到法官的理解。在某些重大復(fù)雜疑難案件里，庭審的法官并非最終決定案件結(jié)果的法官。此時(shí)，在法律允許的范圍內(nèi)，以正當(dāng)和合適的方式將己方的觀點(diǎn)和法官作充分的庭外交流就顯得尤為重要。
這些正當(dāng)和合適的方式有很多。比如，如果客戶是國(guó)企，可以通過(guò)政府向法院發(fā)送公函，或者找領(lǐng)導(dǎo)簽字將意見(jiàn)轉(zhuǎn)給法院；如果認(rèn)識(shí)人大代表，通過(guò)人大代表監(jiān)督法院的方式和法院進(jìn)行溝通。如果客戶和律師沒(méi)有任何這類(lèi)資源和背景，一個(gè)普通律師也有很多和法院溝通的方式。比如，勤打電話，在電話中溝通；或者利用法院有意調(diào)解的機(jī)會(huì)，在調(diào)解期間向法官輸送觀點(diǎn)；或者利用給法官遞交文件的機(jī)會(huì)，在簡(jiǎn)短的會(huì)面時(shí)間里和其進(jìn)行最高效的溝通；甚至，有些時(shí)候，可以請(qǐng)求法院給你單方會(huì)談的機(jī)會(huì)；等等。
總而言之，作為一個(gè)中國(guó)的訴訟律師，千萬(wàn)不要以為開(kāi)庭結(jié)束、遞交代理詞后，就沒(méi)有工作可做。開(kāi)庭只是開(kāi)始，更重要的工作是庭后溝通，要高度重視在庭后與法官的每次正式或非正式的電話、會(huì)談等形式的溝通。也千萬(wàn)不要以為，我們準(zhǔn)備的很漂亮的、洋洋灑灑的書(shū)面文件，會(huì)逐字逐句被法官閱讀。簡(jiǎn)練的書(shū)面文件，加之必要的口頭甚至面對(duì)面的溝通，是實(shí)現(xiàn)和中國(guó)法官有效溝通的主要方式。
在這方面，仲裁案件可能有些區(qū)別。仲裁案件相對(duì)獨(dú)立些。仲裁案件中的意見(jiàn)表達(dá)以書(shū)面方式為主。所以，我們的仲裁文件可以寫(xiě)得很詳細(xì)，并盡量寫(xiě)得很漂亮。
（三）對(duì)決定案件勝負(fù)諸因素的綜合權(quán)衡
綜上分析，我將決定案件勝負(fù)的諸多因素總結(jié)為十大因素：
總結(jié)出上述因素后，我們需要“校之以計(jì)”而“索其情”。即，需要對(duì)照上述因素，對(duì)案件下各方當(dāng)事人在各個(gè)因素下的利弊進(jìn)行分析，進(jìn)而對(duì)各方在訴訟中的優(yōu)劣態(tài)勢(shì)做出全面而實(shí)際的評(píng)估，為下一步訴訟策略和方案的制定奠定基礎(chǔ)。
在對(duì)上述因素進(jìn)行綜合權(quán)衡和分析時(shí)，有下述基本規(guī)律：
1、在任何案件下，在任何訴訟環(huán)境下，徹底弄清楚案件事實(shí)的全部細(xì)節(jié)，永遠(yuǎn)是訴訟律師首要和最重要的工作。
之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)槲覀兘?jīng)常忽略這一點(diǎn)。經(jīng)常忽略的不是我們對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有了解，而是了解得不夠細(xì)致，不夠全面。對(duì)案件事實(shí)有基本了解很容易。困難在于對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行徹底、細(xì)致的了解。
其原因有主觀的。比如，每個(gè)人都會(huì)不自覺(jué)地積極做他們擅長(zhǎng)的事，而對(duì)他們不擅長(zhǎng)的事則有意或者無(wú)意的懈怠。從法學(xué)院畢業(yè)的律師們最擅長(zhǎng)和敏感的是法律分析，但不太擅長(zhǎng)于在和客戶的靈活溝通中去了解和發(fā)現(xiàn)事實(shí)。阻礙律師全面發(fā)現(xiàn)事實(shí)也有客觀原因。比如，某些客戶會(huì)故意隱瞞對(duì)自己不利的事實(shí)和證據(jù)；某些案件經(jīng)歷時(shí)間久遠(yuǎn)，物非人非，許多事實(shí)細(xì)節(jié)已經(jīng)無(wú)從可考；等。
下面的案例將生動(dòng)地告訴我們，不放過(guò)客戶交給我們所有材料中的每頁(yè)紙、每個(gè)字，對(duì)確保案件的勝訴多么重要。
案例5
這是中國(guó)第一家民營(yíng)航空公司A公司的公司控制權(quán)糾紛案中的一個(gè)董事會(huì)決議撤銷(xiāo)糾紛案。A公司的大股東是B集團(tuán)。B集團(tuán)收購(gòu)了A公司原大股東的股份，進(jìn)入A公司。B集團(tuán)作為新股東，和原來(lái)的幾個(gè)老的、小股東有矛盾。
B集團(tuán)擬更換公司高層管理人員，在小股東委派的董事拒不參加董事會(huì)的情況下，由董事會(huì)做出一份更換高管的董事會(huì)決議。小股東不服，向法院提起撤銷(xiāo)董事會(huì)決議訴訟。案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是，董事會(huì)是否按照章程規(guī)定提前10天向全體董事發(fā)送了會(huì)議通知。A公司董事長(zhǎng)發(fā)送通知的方式是郵寄。通知是4月15日寄出，通知上說(shuō)4月25日開(kāi)董事會(huì)。按照寄出日算，包括寄出當(dāng)日在內(nèi)，恰好滿10天。但小股東說(shuō)，他們是4月17日才收到郵件，距離開(kāi)會(huì)不足10天。(公眾號(hào)legalrisk編發(fā))
A公司委托我們代理。A公司一審敗訴。一審法院以董事會(huì)召集程序存在瑕疵為由，撤銷(xiāo)了董事會(huì)決議。A公司不服上訴到中院。在二中院開(kāi)庭前一天晚上，某合伙人忽然發(fā)現(xiàn)，小股東遞交的董事會(huì)會(huì)議通知是傳真件，而傳真件上顯示的日期是4月15日。這也就是說(shuō)，通過(guò)小股東自己遞交的這份董事會(huì)議通知，其在4月15日當(dāng)天就收到了董事會(huì)會(huì)議通知。而這個(gè)非常重要的事實(shí)細(xì)節(jié)在一審時(shí)候卻沒(méi)有被律師發(fā)現(xiàn)。確實(shí)，傳真件的復(fù)印件上的那一行數(shù)字是很容易被忽略的。
到二審開(kāi)庭時(shí)，我們當(dāng)庭指出了這點(diǎn)。法官就此也質(zhì)問(wèn)對(duì)方。讓對(duì)方在二審?fù)徥艿胶艽蟠驌?。后?lái)，二審撤銷(xiāo)一審判決，改判確認(rèn)董事會(huì)決議合法有效。
2、在中國(guó)目前的司法環(huán)境下，特殊因素在案件中的作用大小取決于具體案件。
之所以強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)，是因?yàn)楹芏嗳藢?duì)中國(guó)司法環(huán)境有誤解，認(rèn)為只要打官司，就是打和法院的關(guān)系。這其實(shí)是對(duì)法院關(guān)系的迷信。在我們所承辦的全部勝訴的案件里，主要靠法律和事實(shí)取勝的還是多數(shù)。
特殊因素在案件中的作用大小取決于案件本身。通常情況下，在事實(shí)很清楚、證據(jù)充分、法律無(wú)爭(zhēng)議的案件里，基本上可以排除特殊因素的干擾。只有在那些事實(shí)有爭(zhēng)議、法律也有爭(zhēng)議，法院對(duì)事實(shí)和法律的認(rèn)定可左可右的案件中，特殊因素才有發(fā)揮作用的空間。只是律師在作出這個(gè)判斷前，一定要反復(fù)確認(rèn)，“事實(shí)真的很清楚嗎”，“證據(jù)真的很充分嗎”，“法律真的無(wú)爭(zhēng)議嗎”。
當(dāng)然，我們所承辦的案件里，也有事實(shí)很清楚、法律也無(wú)爭(zhēng)議的案件，卻存在違背事實(shí)和法律枉法裁判的情形。但總體而言，這些案件數(shù)量不多。當(dāng)然，數(shù)量不多并代表這些案件的標(biāo)的和社會(huì)影響不大。
3、對(duì)類(lèi)似于金杜采取公司化管理模式的律師事務(wù)所而言，對(duì)“團(tuán)隊(duì)配合”、“主辦律師”、“內(nèi)部管理”等調(diào)動(dòng)辦案律師積極性因素的重視與案件勝負(fù)直接相關(guān)。
在采取公司化管理的大律師事務(wù)所中，因?yàn)檫@些所通常接的是比較大而復(fù)雜的案件，這些所處理這些案件采取的是團(tuán)隊(duì)作戰(zhàn)，團(tuán)隊(duì)內(nèi)部有分工配合。團(tuán)隊(duì)成員和案件下的具體收益并無(wú)直接關(guān)系。這個(gè)時(shí)候，如何確保參與案件的每個(gè)成員的積極性得到充分發(fā)揮與案件的處理效果直接相關(guān)。
以下述案例為例。
案例6
律師A在大連代理的某個(gè)案件定于6月18日開(kāi)庭。根據(jù)當(dāng)事人和法院的溝通，擬定于6月12日由律師前往大連，向承辦法官遞交法律文件時(shí)，和承辦法官就案件涉及的爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行單方探討和溝通。不料，6月11日北京有雷陣雨，北京前往大連的航班全部取消。律師A無(wú)法在6月12日前往大連。
隨后，律師A和法院聯(lián)系。承辦法官稱(chēng)，既然如此，律師A可將意見(jiàn)以書(shū)面方式寄送給法院即可。遵照法院的意見(jiàn)，律師A將書(shū)面意見(jiàn)寄送給法院，并匯報(bào)給客戶和合伙人?？蛻艉秃秃匣锶藷o(wú)進(jìn)一步建議。于是，律師A擬準(zhǔn)備如期參加6月18日開(kāi)庭即可。
6月16日，律師A和客戶聯(lián)系前往大連行程時(shí)，客戶無(wú)意中提出建議，是否可以在開(kāi)庭前再見(jiàn)一下法官。這不是律師A原來(lái)會(huì)有的想法。但經(jīng)客戶提醒，律師A和承辦法官聯(lián)系。承辦法官同意在6月17日下午會(huì)談。
于是，律師A和合伙人于6月17日趕到大連，并在臨近下班時(shí)，每隔半分鐘撥下電話，大概撥了7、8次后，終于打通法官電話，由法官在辦公室接見(jiàn)，進(jìn)行了單方談話。而從和法院的談話中得知，承辦法官對(duì)律師A遞交的材料根本沒(méi)看過(guò)，且明確表示不同意律師A的觀點(diǎn)。于是，律師A和合伙人就趁這次談話，和法官進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)半個(gè)小時(shí)探討。在探討因法院下班而被迫結(jié)束時(shí)，承辦法官還是堅(jiān)持認(rèn)為其自己的觀點(diǎn)是對(duì)的，律師A的觀點(diǎn)是不對(duì)的。
談話結(jié)束后，律師A和合伙人回酒店，以很沉重的心情向客戶匯報(bào)了和法院的溝通情況。到第二天，律師A和合伙人又以很沉重的心情前往法院參加開(kāi)庭。但出人意料的是，承辦法官開(kāi)庭不到五分鐘宣布支持律師A方的觀點(diǎn)。
因此，對(duì)律師A方在這個(gè)案件中的勝訴，開(kāi)庭前的這次面對(duì)面的單方溝通非常重要。而這次單方溝通的實(shí)現(xiàn)就離不開(kāi)律師A的主動(dòng)性。對(duì)于客戶在6月16日的不經(jīng)意的提醒，律師A如果不主動(dòng)的話，完全可以說(shuō)，法官已經(jīng)說(shuō)了給他寄送書(shū)面意見(jiàn)就可以，庭前溝通可能沒(méi)有必要；在6月17日到大連后，眼看臨近下班，如果律師A不主動(dòng)的話，給法院打一次電話，或者頂多三次電話，然后告訴合伙人說(shuō)，已經(jīng)打了三遍電話，法官?zèng)]接電話，估計(jì)下班了。
以上即為我參照《孫子兵法》“計(jì)篇第一”而對(duì)決定訴訟案件勝負(fù)十大因素的分析。對(duì)案件勝負(fù)因素進(jìn)行分析，明確各方在訴訟案件的利弊態(tài)勢(shì)，為案件的策略謀劃奠定基礎(chǔ)，這是訴訟律師代理訴訟案件的第一步工作。
作者：陳湘林，金杜律師事務(wù)所爭(zhēng)議解決組
聯(lián)系客服
