文丨騰維法城
編輯丨騰維法城
?——【·案例經(jīng)過·】——?
2016年9月，云南省怒江州貢山縣開展農(nóng)村扶貧安居房建設(shè)項(xiàng)目。當(dāng)?shù)啬赤l(xiāng)政府作為發(fā)包方與保山市某建筑公司（承包方，二級(jí)資質(zhì)）簽訂《貢山縣安居房建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《安居房建設(shè)工程施工合同》），工程總價(jià)款650萬元。
合同約定因當(dāng)?shù)亟ㄖ牧蟽r(jià)格變化較大，工程款按當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格結(jié)合實(shí)際施工進(jìn)度分五次，每次20%進(jìn)行支付。
后建筑公司為獲取為了追求更多利潤，又與實(shí)際施工人付某簽訂《施工協(xié)議》，約定將該建設(shè)項(xiàng)目工程60棟全部轉(zhuǎn)包給付某。
該協(xié)議條款大部分與前一合同主要內(nèi)容一致，僅在工程結(jié)算方面單獨(dú)約定該工程進(jìn)行包工包料施工，合同總價(jià)款600萬，即建筑工程行業(yè)俗稱的“包干價(jià)”。
同時(shí)，該協(xié)議約定由付某先行墊付資金進(jìn)行施工，發(fā)包方將按照工程進(jìn)度進(jìn)行撥款給承包人，承包人再向付某支付，并約定了款項(xiàng)的用途等，另該協(xié)議約定項(xiàng)目預(yù)估利潤為總工程款的10%，該利潤由建筑公司收取5%作為企業(yè)管理費(fèi)，剩余5%由付某收取作為利潤。
2016年10月2日，實(shí)際施工人開始實(shí)施該項(xiàng)目工程，實(shí)際施工人招募的施工隊(duì)自開工以來，積極組織施工，認(rèn)真履行協(xié)議約定的義務(wù)。
2017年3月28日以來實(shí)際施工人定期上報(bào)工程進(jìn)度，截止同年4月份，實(shí)際施工人已完成工程總量的60%。
并且該60%的房屋雖未經(jīng)驗(yàn)收但已由鄉(xiāng)政府交付村民入住。
但是，由于貢山縣同期共有13個(gè)類似項(xiàng)目同時(shí)施工，加之當(dāng)?shù)匕l(fā)生泥石流等自然災(zāi)害導(dǎo)致道路運(yùn)輸困難，建筑材料價(jià)格大漲，實(shí)際施工人主張?jiān)摴こ贪凑兆钚碌牟牧蟽r(jià)格計(jì)算，整個(gè)工程最新造價(jià)為800萬元。
因此實(shí)際施工人按照60%工程量應(yīng)得工程款為480萬元，減去實(shí)際施工人已收到工程款240萬元，三被告還應(yīng)支付實(shí)際施工人工程款240萬元。
施工方發(fā)函要求承包方以實(shí)際情況對(duì)已完成部分工程進(jìn)行重新對(duì)工程進(jìn)行造價(jià)，并支付施工人已經(jīng)墊付的工程款，以便施工人繼續(xù)進(jìn)行后續(xù)施工。
而承包方則以其與施工人簽訂的合同系固定總價(jià)合同為由不予調(diào)整，施工方后又找到發(fā)包方鄉(xiāng)政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，要求發(fā)包方按照市場(chǎng)價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算實(shí)際工程款，以便施工人有資金開始下一個(gè)階段的施工。
此時(shí)鄉(xiāng)政府才發(fā)現(xiàn)建筑公司違法轉(zhuǎn)包給付某的事實(shí)，于是便以建筑公司違法轉(zhuǎn)包工程為由不支付剩余20%的工程款，并且解除了與保山市某建筑公司的《安居房建設(shè)工程施工合同》，并計(jì)劃聘請(qǐng)另外的建筑公司對(duì)余下工程繼續(xù)施工。
鄉(xiāng)政府停止撥付工程款造成付某無力繼續(xù)支付工人工資及購買材料繼續(xù)施工，鄉(xiāng)政府也未將已完成部分的20%對(duì)于工程款支付給付某。
付某于2017年12月將發(fā)包方鄉(xiāng)政府、承包方建筑公司共同告上法庭，其訴訟請(qǐng)求為：
第一，請(qǐng)求確認(rèn)該工程的最新造價(jià)為800萬元；
第二，請(qǐng)求判決鄉(xiāng)政府、建筑公司按照最新工程造價(jià)支付已完成但尚未支付的工程款240萬元。
此時(shí)，鄉(xiāng)政府提出反訴，認(rèn)為建筑公司將主體工程違法轉(zhuǎn)包給不具有施工資質(zhì)的付某，依據(jù)最高院審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋的規(guī)定，雙方簽訂的施工協(xié)議為無效。
因此對(duì)付某要求重新對(duì)工程進(jìn)行造價(jià)的要求不予認(rèn)可，并且認(rèn)為雙方違法簽訂施工協(xié)議，其獲得利潤為非法收入，應(yīng)該予以收繳，因此反訴要求退還已支付工程款中10%的利潤。
當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ河?018年3月開庭審理了此案。
?——【·案件爭(zhēng)議·】——?
原告方實(shí)際施工人付某認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)，以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第14條第三項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
既然該工程已經(jīng)竣工，理應(yīng)進(jìn)行工程結(jié)算。為此，原告方在知道發(fā)包人解除了與承包人的《安居房建設(shè)工程施工合同》并停止付款后，便向承包人和發(fā)包人同時(shí)遞交了已完成工程部分的全部工程資料，要求對(duì)已完成部分及時(shí)進(jìn)行結(jié)算，但是發(fā)包人鄉(xiāng)政府不予理會(huì)，反而在2017年6月安排了村民入住。
依據(jù)上述法律規(guī)定，發(fā)包人鄉(xiāng)政府的上述行為屬于擅自使用未竣工驗(yàn)收工程的行為，并且施工人已經(jīng)按照程序遞交了施工資料申請(qǐng)驗(yàn)收，是鄉(xiāng)政府故意拖延不予驗(yàn)收，因此要求對(duì)未驗(yàn)收已被使用部分進(jìn)行結(jié)算于法有據(jù)。
鄉(xiāng)政府抗辯稱，建筑公司將人居工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的付某違反了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）等法律法規(guī)的規(guī)定，付某沒有能力也沒有資質(zhì)對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行保證，需要等到案涉工程全部完工，并請(qǐng)監(jiān)理公司或者其他具有驗(yàn)收資質(zhì)的單位全部驗(yàn)收合格后，才會(huì)結(jié)算工程款。
施工人付某認(rèn)為，因?yàn)椴牧蟽r(jià)格猛漲，導(dǎo)致其施工的工程造價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同約定。
如果以協(xié)議約定的固定總價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，即便把利潤算進(jìn)去，也將嚴(yán)重?fù)p害其權(quán)益，真正變成了“墊資修建工程”，要求按照實(shí)際發(fā)生的建造成本進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。
而發(fā)包人則認(rèn)為，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，即便工程竣工驗(yàn)收合格，也只能“參照合同”的約定進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，材料漲價(jià)屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，原告作為實(shí)際施工人，應(yīng)該對(duì)此有預(yù)見且自行承擔(dān)因商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)增加的工程成本，原告不能將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)成本轉(zhuǎn)嫁到發(fā)包人頭上。
?——【·以案釋法·】——?
1. 建設(shè)工程結(jié)算的依據(jù)是按照合同或約定
根據(jù)本案案情，我們可以發(fā)現(xiàn)，本案原告實(shí)際施工人付某所主張的是按照已完工程進(jìn)度進(jìn)行結(jié)算，而被告鄉(xiāng)政府所主張的是整體工程竣工后再進(jìn)行結(jié)算。
所以根據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定，實(shí)際施工人付某主張的是進(jìn)度結(jié)算，鄉(xiāng)政府主張的是工程竣工結(jié)算。需要注意的是，根據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第11條的規(guī)定，如果在建設(shè)工程合同中工程價(jià)款結(jié)算未約定或者約定不明的，發(fā)包人與承包人應(yīng)按有關(guān)國家法律、法規(guī)和規(guī)章、建設(shè)主管部門或省級(jí)有關(guān)部門發(fā)布的工程造價(jià)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)辦法以及建設(shè)項(xiàng)目合同、補(bǔ)充協(xié)議、變更簽證和現(xiàn)場(chǎng)簽證等有效文件材料進(jìn)行。
該條使用的前提是發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同，不適用發(fā)包人（轉(zhuǎn)包人）與實(shí)際施工人之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同。
總之，建設(shè)工程的價(jià)款結(jié)算必需依照合同的約定進(jìn)行，無論是依法承包合同還是違法轉(zhuǎn)包合同，概莫例外。
2. 建設(shè)工程結(jié)算的前提通常是工程質(zhì)量合格
如果發(fā)包人沒有通過驗(yàn)收而直接使用了承包人建造的建筑物，在法理上應(yīng)視為發(fā)包人放棄了法律賦予他為維護(hù)自己利益的法律程序。
這種放棄行為是其對(duì)自己的利益作出的判斷與抉擇，在無涉國家社會(huì)與第三人的利益的情況下，法律不能理所當(dāng)然地橫加干涉。
因此，未經(jīng)驗(yàn)收而接收使用建設(shè)工程的發(fā)包人，法律應(yīng)視為其已經(jīng)肯定了建設(shè)工程的質(zhì)量，即承包人按照約定履行了合同義務(wù)，此后，發(fā)包人不得再主張工程質(zhì)量不符合約定。
《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第13條的明確規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”。
從字面上看，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收而使用建設(shè)工程后再以質(zhì)量不合格為由向承包人主張權(quán)利，人民法院不予支持。
這充分說明，未經(jīng)驗(yàn)收而使用的建設(shè)工程是質(zhì)量合格的工程。既然如此，再驗(yàn)收也就無甚必要了。總之，一旦建筑物交付使用了，在法理上視為已經(jīng)驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格。
3. 案涉轉(zhuǎn)包合同工程屬于合格工程
在本案中，實(shí)際施工人以每10棟為一個(gè)施工單元，單獨(dú)施工建設(shè)，修建完這10棟之后在另建設(shè)10棟。
所以，目標(biāo)工程的進(jìn)度是分階段建設(shè)。
這樣，發(fā)包人才有可能在為驗(yàn)收的情況下能夠組織村民入住。
事實(shí)上，這些入住的房屋經(jīng)監(jiān)理方檢測(cè)符合入住條件，這更說明發(fā)包人適用未經(jīng)驗(yàn)收的房屋是合格的。
因此，發(fā)包人的行為構(gòu)成了擅自使用。而且根據(jù)前文分析，這里的擅自使用是對(duì)目標(biāo)工程的部分房屋擅自使用，這些因擅自使用的房屋雖未經(jīng)驗(yàn)收，但在法律上視為驗(yàn)收合格。
在本案中，發(fā)包人也未提出房屋存在質(zhì)量問題的任何主張或證據(jù)，因此，這充分說明實(shí)際施工人修建的房屋是符合質(zhì)量要求的。
綜上所述，案涉轉(zhuǎn)包合同工程是合格工程。既然如此，工程價(jià)款的結(jié)算便有了前提條件。
4.案涉轉(zhuǎn)包合同工程具備結(jié)算的可能
當(dāng)實(shí)際施工人獲悉發(fā)包人解除了與承包人之間的合同并停止支付工程價(jià)款后，立即向承包人和發(fā)包人提供了已完工程部分的全部工程資料。
這充分說明已完工程是可以結(jié)算。更為重要的是，發(fā)包人鄉(xiāng)政府在知悉承包人建筑公司把起承包的項(xiàng)目工程違法轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人后，立即解除了他們之間簽訂的《安居房建設(shè)工程施工合同》并停止向承包人支付工程價(jià)款。
在這種情況下，實(shí)際施工人無法繼續(xù)進(jìn)行工程施工，其當(dāng)然有理由向承包人和發(fā)包人要求結(jié)算已完工程的價(jià)款，況且，已經(jīng)完工的工程是能夠進(jìn)行核算的。
本案中發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收擅自入住實(shí)際施工人建設(shè)的房屋，其并沒有提出有關(guān)房屋存在質(zhì)量問題的任何主張，因此，實(shí)際施工人實(shí)施的房屋是符合發(fā)包人的要求的，現(xiàn)在主張對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，于法又有據(jù)，應(yīng)予支持。
對(duì)建設(shè)工程的承包人，我國《建筑法》第26條明確規(guī)定，承包人應(yīng)該當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
《合同法》第272條和《建筑法》第28條都明確規(guī)定，承包人不得將其承包承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人。因此，在我國工程轉(zhuǎn)包行為屬于違法行為。
根據(jù)《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為屬于明令禁止行為。
因此，轉(zhuǎn)包合同屬于違法合同，根據(jù)合同法違法無效規(guī)則，轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。對(duì)此，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條規(guī)定，承包人因轉(zhuǎn)包而與他人簽訂建設(shè)工程施工合同無效。
在轉(zhuǎn)包合同無效場(chǎng)合，第三人（實(shí)際施工人）建造的工程質(zhì)量大致存在兩種情況：
第一，實(shí)際施工人建造的工程質(zhì)量驗(yàn)收合格；
第二，實(shí)際施工人建造的工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格。
在轉(zhuǎn)包合同無效但工程驗(yàn)收合格的情況下，實(shí)際施工人依照一份無效的施工合同創(chuàng)造出了驗(yàn)收合格的建設(shè)工程。
既然如此，這份施工合同無效但工程驗(yàn)收合格的應(yīng)該如何結(jié)算工程價(jià)款？
根據(jù)我國《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；如果合同一方或雙方有過錯(cuò)，則根據(jù)過錯(cuò)程度對(duì)對(duì)方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第26條第2款的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張工程價(jià)款結(jié)算的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人即承包人為本案當(dāng)事人。
這樣，實(shí)際施工人付某可以向發(fā)包人鄉(xiāng)政府和承包人某建筑公司主張?jiān)僦Ц?98（120+78）萬元的工程價(jià)款。
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