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第三百九十七條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的 建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上 的建筑物一并抵押。

抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并 抵押。

［條文主旨】

本條是關(guān)于房地一并抵押的規(guī)定。

【條文理解】

一、建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)僅一項財產(chǎn)設(shè)定抵押時抵押 財產(chǎn)的范圍

建筑物與土地不可分離，因此，將房屋等地上建筑物視為土地的 組成部分，凡是取得建設(shè)用地使用權(quán)的人即取得附著于該土地上之建 筑物的所有權(quán)，凡是取得建筑物所有權(quán)必須要取得所附著的建設(shè)用地 使用權(quán)，邏輯結(jié)果便是建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)不能分離而轉(zhuǎn) 讓。反映在抵押權(quán)方面，抵押建設(shè)用地使用權(quán)必須同時抵押土地上的 建筑物，反之抵押建筑物也必須同時抵押該建筑物所占用的建設(shè)用地 使用權(quán)。我國立法向來采取“房地合一”的政策，《擔保法》《城市房 地產(chǎn)管理法》均規(guī)定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的原則，如 《城市房地產(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的 所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。”《物權(quán) 法》沿襲了這一規(guī)定，《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定：“以建筑物抵 押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地 使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！辫b于實踐中可能出現(xiàn) 的僅抵押建筑物或僅抵押建設(shè)用地使用權(quán)的情況，《物權(quán)法》第182 條第2款進一步規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押 的財產(chǎn)視為一并抵押?！币簿褪钦f，即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán) 抵押登記，沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，實現(xiàn)房屋抵押權(quán)時， 建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)。同樣，只辦理了建設(shè)用地使用 權(quán)抵押登記，沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記，實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的 抵押權(quán)時，房屋所有權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹费赜昧恕段?權(quán)法》的規(guī)定，只是將《物權(quán)法》第182條第2款的“依照”修改為 “依據(jù)”。

二、房地分別抵押時抵押財產(chǎn)的范圍

由于歷史上我國有一些地方房屋和土地由不同的行政部門管理和 登記，導(dǎo)致建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)岀現(xiàn)分別抵押的情形。出現(xiàn)房地 分別抵押的情形，兩個抵押權(quán)均屬合法有效，其抵押范圍均包括建設(shè) 用地使用權(quán)和建筑物。

【審判實踐中應(yīng)注意的問題】

一、能否允許當事人對擔保財產(chǎn)作出特別約定

應(yīng)當允許當事人對擔保財產(chǎn)作出特別約定，如抵押合同約定僅以 建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，并且明確約定不包括其上建筑物的，應(yīng)當 認為抵押權(quán)僅及于建設(shè)用地使用權(quán)；反之，如抵押合同約定僅以建筑 物設(shè)定抵押，并且明確約定不包括建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當認為抵押 權(quán)僅及于建筑物。

在明確約定僅對建筑物設(shè)定抵押而不包括建設(shè)用地使用權(quán)或者僅 對建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押而不包括建筑物的，由于房地一體，實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)將房地產(chǎn)同時拍賣，分別計價，建筑物或者建設(shè)用地使 用權(quán)抵押權(quán)人只能就建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)賣得價金優(yōu)先受償。

二、關(guān)于新增建筑物的特別規(guī)定

《民法典》第417條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新 增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當 將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但是，新增建 筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！苯ㄔO(shè)用地使用權(quán)抵押后， 抵押人仍然有權(quán)依法對該土地進行開發(fā)，建造建筑物。對于該土地上 新增的建筑物，由于其不在抵押合同約定的抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)，因此不 屬于抵押財產(chǎn)。但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，仍可以將其與建設(shè)用地使用權(quán)一 并處分。但處分后，由于新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)，處分新增建 筑物所得的價款，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，只能作為普通債權(quán) 人行使權(quán)利。