王莉萍 楊熙宇 上海市錦天城律師事務(wù)所
前言
傳媒機(jī)構(gòu)和達(dá)人跨越了數(shù)年野蠻生長期，在監(jiān)管力度與疫情的雙重壓力下，經(jīng)歷了幾輪更迭與自篩。在此之下，傳統(tǒng)的“只要平臺不管、就能隨便發(fā)”的操作模式，無異于自取滅亡。
本文將重點(diǎn)著眼于機(jī)構(gòu)和達(dá)人關(guān)于快消品帶貨的業(yè)態(tài)現(xiàn)狀，結(jié)合國家市場監(jiān)督管理總局最新發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，對帶貨中涉及的廣告合規(guī)問題進(jìn)行實(shí)務(wù)層面梳理并給出指引。依托于化妝品行業(yè)的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，文中也會就“化妝品廣告”進(jìn)行特別舉例。
一、繁復(fù)的“廣告合規(guī)”
目前，受監(jiān)管的廣告范圍遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的“電視、海報(bào)廣告”更廣泛。2015年修訂《廣告法》時明確，監(jiān)管的活動系“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”。將于2023年5月1日實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》也進(jìn)一步明確廣告監(jiān)管范圍，將知識介紹、KOL、KOC經(jīng)驗(yàn)分享、消費(fèi)測評并附加購物鏈接的“廣告發(fā)布形式”納入管理并要求顯著標(biāo)明“廣告”。［1］
2022年11月，國家市場監(jiān)督管理局等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范明星廣告代言活動的指導(dǎo)意見》（下簡稱《7部委新規(guī)》），明確將網(wǎng)絡(luò)紅人（網(wǎng)紅）通過軟文對品牌產(chǎn)品或服務(wù)的推介、或在直播帶貨中推介商品或服務(wù)的行為，納入《廣告法》監(jiān)管范圍。因此，目前屢見不鮮的“小紅書/微博測評”、“依托于MCN機(jī)構(gòu)或直接與品牌方合作的KOC”、“探店推文”，都可能納入廣告監(jiān)管范疇。
另一方面，推廣商品中所涉廣告合規(guī)問題，不僅是在“廣告禁用詞、平臺審核能否過審”的形式合規(guī)層面，更是推廣內(nèi)容、代言行為、宣稱依據(jù)等方面是否具備真實(shí)性、合法性方面的實(shí)質(zhì)合規(guī)。
在與業(yè)內(nèi)人士的接觸中，我們感受到目前大部分中小傳媒機(jī)構(gòu)、達(dá)人的合規(guī)措施與監(jiān)管態(tài)勢相脫離，且缺乏廣告合規(guī)基本常識。通過“威科先行”數(shù)據(jù)庫，筆者以“廣告法、小紅書、行政處罰”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索發(fā)現(xiàn)，即使是成功上架小紅書的“消費(fèi)測評、經(jīng)驗(yàn)分享”，仍有可能受到行政處罰。
根據(jù)公開的行政處罰文書，某保健品公司因?qū)⒚餍谴砸曨l發(fā)布在小紅書等平臺，2022年12月，該公司遭112萬元罰款、該代言人遭沒收代言費(fèi)、并處罰金，［2］然而自2015年來不可利用代言人為保健品作推薦已為“保健品”行業(yè)的共識。同時，大部分機(jī)構(gòu)和達(dá)人企圖通過合同條款將廣告合規(guī)責(zé)任“打包推諉”，但這一做法其實(shí)并不能避免自身遭受行政處罰。
“帶貨”中的廣告活動圖示
二、帶貨中常見的廣告風(fēng)險
在繁雜的帶貨產(chǎn)品中，如對產(chǎn)品逐一合規(guī)、嚴(yán)格聘請律師等專業(yè)人員進(jìn)行廣審，對于中小機(jī)構(gòu)、尤其是初創(chuàng)機(jī)構(gòu)來說成本過高。但如果中小廣告機(jī)構(gòu)僅以平臺規(guī)則為合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)自審，又很容易在目前的強(qiáng)監(jiān)管的態(tài)勢下遭受困境。
筆者根據(jù)快消品廣告合規(guī)經(jīng)驗(yàn)，制作“帶貨廣告風(fēng)險速查表格”，希望能幫助初創(chuàng)機(jī)構(gòu)、達(dá)人對各類帶貨的廣告風(fēng)險進(jìn)行初步識別，在此基礎(chǔ)上權(quán)衡風(fēng)險。同時，基于近期監(jiān)管動向，我們建議各機(jī)構(gòu)、達(dá)人盡快按照《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》建立廣告業(yè)務(wù)管理制度，聘請專業(yè)的廣告合規(guī)律師、人員進(jìn)行內(nèi)容審核。
風(fēng)險因素
列舉
特別提示
產(chǎn)品類型
高違規(guī)類：
醫(yī)美診療；化妝品；醫(yī)療器械；煙草；電子煙；酒；藥品；保健品
建議：先審核再制作、發(fā)布、代言。由于多法規(guī)對上述產(chǎn)品進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制，誤觸監(jiān)管紅線的概率高，建議采用專人實(shí)質(zhì)審核的模式、避免流于形式。
醫(yī)療器械、保健品、藥品：隱形眼鏡、隱形正畸牙套、部分美容儀都屬于醫(yī)療器械，有廣告審核前置的要求；不可承諾治愈率；不可利用廣告代言人作推薦、證明；禁止變相廣告（介紹健康、養(yǎng)生知識等）；有顯著標(biāo)明事項(xiàng)要求。
醫(yī)美診療：禁止利用代言人（包括醫(yī)生、專家）作推薦證明、“體驗(yàn)官、檢驗(yàn)官”也不可以；禁止變相廣告（新聞訪談、人物專訪）。
酒類：不可出現(xiàn)飲酒動作（如吞咽）、駕駛車船、緩解焦慮類描述；有顯著標(biāo)明事項(xiàng)要求。
煙草：禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告。達(dá)人不得為煙草及煙草制品（含電子煙）代言。
化妝品功效高發(fā)的違法宣稱：無法提供依據(jù)但宣稱祛痘、適合任何膚質(zhì)、抗過敏、美白祛斑。
重點(diǎn)提示：非醫(yī)療類產(chǎn)品，不可宣傳疾病治療功效、使用醫(yī)療用語。（如：“315晚會”案例內(nèi)“壓片糖果”宣稱具有降血壓功效）。化妝品類禁止使用的醫(yī)療用語：如“敏感、舒敏、抗菌消炎、抑菌、去痘、促進(jìn)新陳代謝血液循環(huán)、改變細(xì)胞體積、祛疤、生發(fā)、溶脂、瘦身、中藥去屑”等。
化妝品帶貨的特別提示：關(guān)于化妝品的功效、原理、獲獎情況等都需要真實(shí)、準(zhǔn)確（能提供依據(jù)、可以證明），不會引發(fā)消費(fèi)者的誤解。如：某款產(chǎn)品若宣稱全家適用，則需確保兒童亦可使用（兒童化妝品的注冊備案，功效實(shí)驗(yàn)報(bào)告齊全、標(biāo)識“小金盾”；嚴(yán)格按照兒童化妝品的功效范圍進(jìn)行宣稱）。另外，普通類型的化妝品不可宣稱特殊類型化妝品的功效（特殊類型的化妝品包括：防脫發(fā)、染發(fā)、燙發(fā)、祛斑美白、防曬）。
代言、廣告費(fèi)用
代言費(fèi)、廣告費(fèi)較高
嚴(yán)格進(jìn)行廣告審核。同時建議機(jī)構(gòu)和達(dá)人在無法確保真實(shí)性的前提下，盡量減少對產(chǎn)品性能、成分的描述性內(nèi)容，多以主觀評價、感受為主。對代言人有使用要求。
監(jiān)管態(tài)勢
立法更新
新法規(guī)出臺（如將于近期生效的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》）
更新合規(guī)要求，及時修改已發(fā)布的廣告文案、下架不合規(guī)內(nèi)容。
文案措辭
主觀價值、極限詞、虛假宣傳、產(chǎn)品信息
僅為“買它”等主觀判斷類的措辭，不易涉及產(chǎn)品性能描述和對使用效果的斷言，違規(guī)風(fēng)險低。
警惕極限詞、夸張不實(shí)、保證功效的描述，如“超A、絕佳、獨(dú)一無二、無敵、不緊繃、持續(xù)變白、使勁造不垮臉、防止肌膚老化”等。例外：“我心中的第一”、“力爭行業(yè)超A”、“爭當(dāng)榜首”、“最佳賞味期”“有依據(jù)的限定條件下的真實(shí)信息”等。［3］
涉及產(chǎn)品的規(guī)格、性能、功效、成分、獲獎情況、數(shù)據(jù)等的描述，需要準(zhǔn)確、真實(shí)（有依據(jù)）；注意“依據(jù)”中如有測驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的，需符合消費(fèi)者使用習(xí)慣和場景（更多內(nèi)容請了解“IKEA空氣凈化窗簾處罰案”［4］）。
勿貶低同行、同類產(chǎn)品：不可將產(chǎn)品與其他品牌的同類產(chǎn)品進(jìn)行對比（同品牌的產(chǎn)品可進(jìn)行比較）。
廣告導(dǎo)向
人格平等、道德、遵紀(jì)守法、民族情感等
警惕容貌焦慮、性別歧視。
杜絕食品浪費(fèi)：如宣稱大胃王比賽。
敏感詞：法租界、尖閣島、支那。
國家統(tǒng)一：全國地圖中要包含臺灣，不得將中國和臺灣地區(qū)并列。
跨境電商產(chǎn)品
境內(nèi)的廣告活動受監(jiān)管
不可以代言跨境電子煙、處方藥。
注意境內(nèi)外不同地區(qū)的法律規(guī)定的差異，建議“低脂、低膽固醇、無糖”等宣稱需符合我國的國家標(biāo)準(zhǔn)（可參見Smeal蛋卷、威化食品處罰案［5］）。
三、強(qiáng)監(jiān)管下廣告代言的特別注意事項(xiàng)
（一）長線布局——關(guān)注“測評軟文”的監(jiān)管風(fēng)向
“網(wǎng)紅帶貨”經(jīng)久不衰，與傳統(tǒng)“藝人明星”所進(jìn)行的廣告代言有所不同，眾多自媒體博主憑專長和特色積累原始流量，后期帶貨轉(zhuǎn)化流量。我們認(rèn)為，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》和《7部委新規(guī)》已經(jīng)明確《廣告法》的規(guī)范對象包括網(wǎng)紅、達(dá)人，目前存在于各大互聯(lián)網(wǎng)平臺的“消費(fèi)測評、經(jīng)驗(yàn)分享”，一旦符合廣告定義便會認(rèn)定為廣告、受廣告領(lǐng)域監(jiān)管規(guī)定的制約。因此，機(jī)構(gòu)與達(dá)人除需要進(jìn)行廣告合規(guī)外，也應(yīng)關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管風(fēng)向，尤其專業(yè)的自媒體博主更應(yīng)早做規(guī)劃——將原創(chuàng)內(nèi)容與帶貨推文的比例進(jìn)行規(guī)劃，避免在“標(biāo)注廣告”的監(jiān)管時代被商業(yè)帶貨“廣告”裹挾、失去引流的馬力。
（二）留心廣告導(dǎo)向
帶貨文案早已進(jìn)入“博人眼球”的激烈角逐。文案已從“產(chǎn)品”本身聚焦到“產(chǎn)品”所代表的標(biāo)簽、欲望與故事。買貨更像是對“達(dá)人生活狀態(tài)、人生階段”的認(rèn)可，達(dá)人的帶貨軟文、帶貨音視頻已經(jīng)從最初對“產(chǎn)品”的認(rèn)同到對“產(chǎn)品故事、價值”的引領(lǐng)。
而這一創(chuàng)作過程最容易觸碰“廣告導(dǎo)向”雷區(qū)。涉及主觀價值判斷的廣告導(dǎo)向盡管很難落入虛假宣傳、欺騙消費(fèi)者的雷區(qū)，但容易落入違反“社會良好風(fēng)尚”的禁區(qū)。除去社會主義核心價值觀等老生常談的方面，近年踩雷最多的領(lǐng)域?yàn)椤靶詣e歧視、女性刻板印象、民族情感”問題。
從法律到近期的《7部委新規(guī)》《深圳市廣告性別平等審視指南》等，都已經(jīng)將廣告導(dǎo)向問題明確寫入法律和實(shí)務(wù)指南。而在廣告創(chuàng)作中，違反前述廣告導(dǎo)向的類型多種多樣——知名二手車廣告視頻涉歧視女性、網(wǎng)紅卸妝棉廣告涉容貌焦慮、新車宣傳片“掀女生裙底”、包裝盒廣告語——“不涂口紅的你和男人有什么區(qū)別”、內(nèi)衣廣告語——“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備”、脫毛儀廣告語——“沒有藍(lán)寶石、我不脫”、辱華風(fēng)波——廣告模特的“瞇瞇眼”妝容、“刺筷、供筷、指筷”元素。部分涉及廣告導(dǎo)向問題的品牌方除受行政處罰，還承受了負(fù)面輿論浪潮、消費(fèi)者對品牌的信任度減退。而作為以“人設(shè)”為帶貨基礎(chǔ)的達(dá)人來說，廣告導(dǎo)向錯誤所致的輿論影響遠(yuǎn)比行政處罰更致命。
因此，無論機(jī)構(gòu)還是達(dá)人，在拿到廣告內(nèi)容時應(yīng)該謹(jǐn)慎關(guān)注其導(dǎo)向——刪除“低俗幽默”類廣告文案，逐一排查是否存在性別歧視、民族、種族問題，是否宣揚(yáng)奢靡浪費(fèi)、拜金主義、娛樂至上等錯誤觀念和畸形審美。
（三）充分使用、滿足日常消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
由于目前多數(shù)達(dá)人帶貨多、種類廣，很可能未使用推廣產(chǎn)品。再結(jié)合達(dá)人的測評、經(jīng)驗(yàn)分享類都是基于使用進(jìn)行推廣的模式，如未使用產(chǎn)品除可能違反《廣告法》第38條規(guī)定，還可能陷入人設(shè)崩塌風(fēng)波，導(dǎo)致粉絲數(shù)量流失、質(zhì)量下降。依據(jù)《7部委新規(guī)》，各帶貨達(dá)人不僅應(yīng)遵守《廣告法》對于“親自使用”的要求、還必須充分使用——“保證在使用時間或者數(shù)量上足以產(chǎn)生日常消費(fèi)體驗(yàn)”；如果涉及“代言”，還需要在代言期限內(nèi)“以合理的頻率、頻次持續(xù)使用代言商品”。
目前《7部委新規(guī)》明確要求了“避免明顯低于正常消費(fèi)頻次的使用、無法產(chǎn)生日常消費(fèi)體驗(yàn)”，因此，我們建議機(jī)構(gòu)與達(dá)人充分使用代言商品、依法履行使用義務(wù)。尤其對于部分化妝品的美白祛斑、緊致、修護(hù)的功效而言，需要幾天到幾周或持續(xù)使用才能見效，因此我們建議機(jī)構(gòu)達(dá)人進(jìn)行長期使用且留檔記錄（美容儀的代言亦同）。
同時，如代言嬰幼兒產(chǎn)品、異性產(chǎn)品，根據(jù)“7部委新規(guī)”的意見，達(dá)人無法親自使用的話、達(dá)人近親屬需使用。但在涉及異性產(chǎn)品功效宣稱類推廣、代言時，我們?nèi)越ㄗh男性慎重代言女性的經(jīng)期產(chǎn)品、內(nèi)衣產(chǎn)品，女性謹(jǐn)慎代言專業(yè)的男款運(yùn)動鞋襪、傳統(tǒng)剃須刀等產(chǎn)品。
四、帶貨中廣告合規(guī)的應(yīng)對建議
第一步：判斷主體身份
《廣告法》的規(guī)制框架按照“主體——行為——責(zé)任”進(jìn)行構(gòu)建，由此，參與帶貨的機(jī)構(gòu)、達(dá)人一旦身份被認(rèn)定為“廣告經(jīng)營者、廣告代言人”則機(jī)構(gòu)與達(dá)人都將落入監(jiān)管的范疇。因此，各主體明確自己在廣告活動中屬于《廣告法》下的何主體后，再進(jìn)行行為合規(guī)。
廣告活動內(nèi)的身份
定義（摘自《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》）
廣告主（舉例：品牌方）
為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
廣告經(jīng)營者（舉例：廣告設(shè)計(jì)公司、傳媒公司、直播營銷員）
接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。
注意：直播間運(yùn)營者/營銷人員接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任和義務(wù)。
廣告發(fā)布者（舉例：傳媒公司、達(dá)人）
為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。
注意：直播間運(yùn)營者/營銷人員接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任和義務(wù)。
廣告代言人（舉例：傳媒公司、達(dá)人）
廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
注意：直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明，構(gòu)成廣告代言的，承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任義務(wù)。
各主體身份在不同帶貨模式中不同、可能發(fā)生重疊；主體身份應(yīng)根據(jù)其在帶貨行為中的具體分工來判斷。例如“自賣自播型”帶貨中廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人均為同一主體。（篇幅有限且多文章與此相關(guān)，筆者不再展開討論）
第二步：如何做
（一）建立管理制度、進(jìn)行廣告審核
完成對《廣告法》下主體身份的判斷后，機(jī)構(gòu)和達(dá)人需要在合作前、在廣告發(fā)布前進(jìn)行檔案登記、建立檔案保管機(jī)制：查閱、記錄合作企業(yè)的企業(yè)信息（身份證號、統(tǒng)一社會信用代碼、聯(lián)系地址、電話等）、資質(zhì)審批、信用記錄、商品說明書、消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)、交易條件等；保留合作（代言）合同、票據(jù)，建立廣告檔案（《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》明確要求相關(guān)檔案保存時間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年）；審看廣告物料、腳本（注意事項(xiàng)詳見前文），《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》明確要求廣告發(fā)布者、經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)配備熟悉廣告法律法規(guī)的廣告審核人員或者設(shè)立廣告審核機(jī)構(gòu)。［6］
在進(jìn)行廣告審核時，針對有廣審前置要求的廣告（醫(yī)療、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品），需要查驗(yàn)廣告審核的審批文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，拒絕提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，拒絕發(fā)布。其他類型的廣告具體請參看本文第二、第三點(diǎn)。如發(fā)布含有“鏈接”的互聯(lián)網(wǎng)廣告，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的規(guī)定，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者還需要核對下一級鏈接中與前端廣告相關(guān)的廣告內(nèi)容。［7］
而達(dá)人、機(jī)構(gòu)若為代言人也需按照前文建議進(jìn)行代言合規(guī)，注意直播營銷語料和腳本的內(nèi)容審核。特別注意化妝品類的代言、帶貨更需誠信代言：不可對沒有依據(jù)的功效或效果進(jìn)行宣稱（如“實(shí)驗(yàn)報(bào)告”內(nèi)持妝效果僅為4小時，但宣稱8小時/全日持妝）、更不可在“測評”內(nèi)對功效進(jìn)行保證性斷言（如“重返青春、防止粗糙、防止皮膚老化”），或?qū)⑿ЧM(jìn)行夸大（如僅為“淡紋”但宣稱為“祛皺”或“抗衰”）。
（二）必要的減損措施
1.事前預(yù)防
（1）風(fēng)險隔離：由于廣告系以利益為導(dǎo)向的商業(yè)推廣行為，部分機(jī)構(gòu)會忽略風(fēng)險貿(mào)然投機(jī)。必要時可設(shè)立多家公司，根據(jù)合規(guī)風(fēng)險程度、將風(fēng)險程度不同的廣告業(yè)務(wù)分配到不同的公司，避免無心之過。
（2）定制化設(shè)計(jì)合同的廣審條款。我們建議各機(jī)構(gòu)、達(dá)人在合作協(xié)議類合同中對“權(quán)利義務(wù)、違約條款”進(jìn)行特殊安排，避免一稿通用。明確廣告內(nèi)容由誰負(fù)責(zé)審核、誰負(fù)責(zé)確保廣告內(nèi)容符合廣告監(jiān)管的規(guī)定。代運(yùn)營模式下代運(yùn)營機(jī)構(gòu)，更需要注意將平臺對代運(yùn)營商廣告合規(guī)的違約責(zé)任，以“背靠背”的形式轉(zhuǎn)移到其與品牌方的合同內(nèi)。
化妝品帶貨為例的示范條款：
甲方保證本合同項(xiàng)下****品牌(產(chǎn)品/服務(wù)/活動)質(zhì)量及安全性、功效性符合國家法律法規(guī)（包括但不限于《中華人民共和國廣告法》等）及國家標(biāo)準(zhǔn)，若沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，則符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)，保證甲方****品牌/產(chǎn)品設(shè)計(jì)、成分、功效及廣告宣傳不侵犯任何第三方合法權(quán)益、不違反法律法規(guī)及社會公序良俗，亦不會因參與本合同項(xiàng)下推廣就甲方產(chǎn)品導(dǎo)致乙方受到投訴、索賠、罰款、處罰等，否則，甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
甲方保證其提供的信息、資料、素材或內(nèi)容（包括但不限于品牌/產(chǎn)品/服務(wù)/活動信息、銷售信息、圖片、logo、音頻、視頻、文案、流程、活動內(nèi)容、場地、場合、用具、背景、服裝配飾、妝發(fā)造型等）符合《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)，且真實(shí)準(zhǔn)確、不存在虛假宣傳、欺騙/誤導(dǎo)消費(fèi)者或侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權(quán)或其他權(quán)益的情形，亦不會有損乙方和乙方藝人的形象和聲譽(yù)，否則，甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。。
甲方保證，乙方履行本合同約定的義務(wù)（包括但不限于提供本合同約定的商務(wù)合作等），不違反任何政策、法律法規(guī)及相關(guān)主管部門（包括但不限于國家廣電總局、中宣部等）的制度/要求，不違反……（略）。
（3）警惕劣跡藝人，合同內(nèi)設(shè)置條款。由于選用違法失德明星進(jìn)行廣告代言可能被認(rèn)定為“相關(guān)廣告妨礙社會安定、妨礙社會公共秩序”“相關(guān)廣告違背社會良好風(fēng)尚”，在此情況下，品牌方會將該壓力轉(zhuǎn)至機(jī)構(gòu)、達(dá)人，而機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)提前對合作方（達(dá)人、代言人）進(jìn)行背景調(diào)查，拒絕任用劣跡達(dá)人或藝人，同時合作協(xié)議類合同內(nèi)也需加入“行為保證條款”，以避免因代言人劣跡遭受品牌方的違約賠償損失。
行為保證條款示例：
合作期間內(nèi)，乙方（達(dá)人）不得出現(xiàn)如下行為/情形：（1）違反憲法基本原則、破壞國家主權(quán)完整與統(tǒng)一、煽動分裂中國、破壞民族團(tuán)結(jié)、傷害民族感情、反華、辱華、港獨(dú)、臺獨(dú)、藏獨(dú)、疆獨(dú)等言行；（2）嚴(yán)重違反法律、法規(guī)的言行，包括但不限于偷逃稅款、吸毒、發(fā)表反動言論、參加非法組織及集會、虛假廣告等違法犯罪行為；（3）嚴(yán)重違反公序良俗、社會公德的言行（包括但不限于針對特定人群/種族/性別等敏感議題發(fā)表或?qū)嵤┎磺‘?dāng)?shù)难孕校?div style="height:15px;">
（4）……略……如乙方違反前述保證，導(dǎo)致甲方或品牌方的形象、名譽(yù)嚴(yán)重受損的，或?qū)е乱曳叫蜗蟆⒚u(yù)嚴(yán)重受損的，乙方應(yīng)按照本合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。
（4）其他需要在合同內(nèi)設(shè)置條款。還應(yīng)當(dāng)在合作類合同內(nèi)，加入委托方的資質(zhì)合規(guī)保證、品牌方/委方所委托推廣產(chǎn)品的質(zhì)量合規(guī)和知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)保證。
若因前述硬性缺陷或廣審疏忽而面臨行政處罰，建議機(jī)構(gòu)、達(dá)人第一時間修改或停止發(fā)布有問題的廣告物料。也建議機(jī)構(gòu)、達(dá)人積極參與到行政程序中：（1）若遭職業(yè)打假人、競爭對手等的“無端”舉報(bào)投訴，則需要進(jìn)行陳述申辯，提供未違法的理由、事實(shí)、依據(jù)；確有可能違法，則陳述申辯可從“是否違法”，“違法程度”，“是否及時改正”，“是否造成危害后果的”，“是否初次違法”，“主觀過錯程度”等方面進(jìn)行論述。（2）必要時申請聽證程序。（3）后續(xù)可就處罰和罰款金額依據(jù)簽署的合同進(jìn)行追責(zé)。
在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告
結(jié)語結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》正式發(fā)布與近日市場監(jiān)督管理局對“醫(yī)美針劑亂象、抖音直播騙局、不真實(shí)水軍刷單情況”的嚴(yán)厲打擊，后續(xù)化妝品、醫(yī)美診療、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣告監(jiān)管態(tài)勢日益趨嚴(yán)的可能性極高。強(qiáng)監(jiān)管時代將間接地過濾掉“試圖投機(jī)”的機(jī)構(gòu)、也會在未來的監(jiān)管中提高廣告行業(yè)的入門門檻。相關(guān)領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)、達(dá)人應(yīng)早做規(guī)劃、盡快建立廣告管理制度，避免背離“監(jiān)管”，觸犯廣告合規(guī)的紅線。
［2］詳見上海市市場監(jiān)督管理局“滬市監(jiān)總處〔2022〕322021000305號、滬市監(jiān)總處〔2022〕322021000445號”行政處罰決定書。
［3］《廣告絕對化用語執(zhí)法指南》國家市場監(jiān)督管理總局公告2023年第6號 第五條 有下列情形之一的，廣告中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅表明商品經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化、主觀愿望的；（二）僅表達(dá)商品經(jīng)營者目標(biāo)追求的；（三）絕對化用語指向的內(nèi)容，與廣告中推銷的商品性能、質(zhì)量無直接關(guān)聯(lián)，且不會對消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他情形。第六條 有下列情形之一的，廣告中使用的絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者或者貶低其他經(jīng)營者的客觀后果的，不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定：（一）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的；（二）僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費(fèi)提示的；（三）依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據(jù)的；（四）商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標(biāo)或者專利來指代商品，以區(qū)分其他商品的；（五）依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定評定的獎項(xiàng)、稱號中含有絕對化用語的；（六）在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產(chǎn)品銷量、銷售額、市場占有率等事實(shí)信息的。
王莉萍，上海市錦天城律師事務(wù)所合伙人律師，先后為上百家公司提供常年法律顧問服務(wù)以及糾紛解決服務(wù)，涉及行業(yè)包括電子商務(wù)、化妝品、傳媒、奢侈品銷售、文化產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)科技、服務(wù)業(yè)、房地產(chǎn)等，尤其在化妝品行業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、電子商務(wù)相關(guān)領(lǐng)域積累了相當(dāng)豐富的糾紛處理經(jīng)驗(yàn)。
楊熙宇，上海市錦天城律師事務(wù)所律師，華東政法大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)士、香港中文大學(xué)商法碩士，執(zhí)業(yè)以來專注于訴訟與仲裁、公司綜合、廣告法與反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域。
