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莊志葉:刑事辯護的五個力:閱卷是基本功
隱遁B
>《閱卷(技能)》
2023.03.30 廣東
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怎么樣才能做好刑事辯護?年輕律師如何提升刑事辯護的能力,我認為首先要從閱卷這個基本功做起。閱卷是刑事辯護律師的基本功,是所有工作的出發(fā)點。只有認真閱卷才能制作好的辯護詞,才能做好當庭質證、答辯,才能達到好的辯護效果。太陽底下沒有新鮮事,閱卷多了,對案件走向也能有個預判,進一步的也能提升接案件的能力,能預估到案件可能存在的問題。法律的生命在于經驗,肚子有幾百本案卷打底,刑事辯護做起來就能游刃有余了。
下面,我就以刑事辯護的五個力,來闡述一下律師如何閱卷。
首先給大家普及一下刑事律師如何閱卷(程序篇)
1.需要哪些材料。律師證、公函、授權委托書(委托人身份證明)。
2.哪些材料需要復制。程序性的是否需要?羈押期限,權利義務告知書。關鍵節(jié)點還是需要的,做非法證據(jù)排除的時候就需要。
4.錄音錄像是否需要復制,電子數(shù)據(jù)是否需要(電子數(shù)據(jù)的質證問題)。有什么作用?為了非法證據(jù)排除。
3.是否一定可以復制。檢察官不讓復制怎么辦?當場觀看。提出疑問,讓檢察官自己查驗。
5.復制材料不全怎么辦?再次復制。到法院在復制。
6.退回補充偵查材料是否需要及時閱卷?
律師如何閱卷(實體篇)
1.律師是否應該制作閱卷筆錄,閱卷筆錄是庭審的基礎。時間長了容易忘記。很多辯點在制作閱卷筆錄中能夠發(fā)現(xiàn)。
2.如何制作審查報告?如何審查證據(jù),這塊有待展開,可以說的東西太多??梢越梃b檢察官的審查報告。我這里分享王勇的審查報告。
3.閱卷的目的是什么,如何提煉案件爭議焦點,如何對證據(jù)進行質證。如何展開釋法說理。
正文部分。
我從五個力的角度,結合我曾經辦理的一些案件,說說律師如何閱卷。
1.講故事的能力。(想象力)
我覺得講故事是貫穿刑事訴訟全程的。(這個大家不要笑,講故事不是longlongago)。公安、檢察講述的嫌疑人構成犯罪的故事,我們律師講的是無罪、罪輕、人情的故事。證據(jù)是對故事的證明。不會講故事、講不到要點、自說自話,都不是好的辯護。刑事辯護考驗的就是律師講好故事的能力。
閱卷從哪里開始?我認為從公安的起訴意見書開始最好,可以直觀的先看公安講的故事。有的年輕律師最喜歡看的是犯罪嫌疑人口供??诠┯兴闹庇^性,但也容易反復、易變。而且口供會有若干份,口供的細節(jié)還需要進一步強化。
例如強奸案件
,兩個案例。一個是檢察院不批捕的案件(衣服疊的整整齊齊)。一個是約炮的案件(有聊天記錄)。
被害人說嫌疑人強奸了我,嫌疑人承認發(fā)生了關系,但是女的愿意的。雙方都在講故事,就看法官最后相信哪個。
律師怎么看嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言?講故事的基本要素,時間(when)、地點(where)、人物(who)、起因(why)、經過(手段)、結果。就還是以強奸案件為例,女的是不是來大姨媽了)、開房是不是在賓館,誰開的房間,是不是前男友,怎么認識的,有沒有聊過騷,強迫、威脅手段,是不是半推半就,插進去沒有,射沒射精,后來怎么案發(fā)的,都是可能存在問題的要素。舉幾個無罪的案件,女的光著身子跑出房間說被男的強奸,男的說女的自愿。最后查下來,女的摟著男的進的房間,女的身上沒有傷,衣服脫下來疊整齊放在一邊,最后這個案件無罪釋放。
但是講故事,也有幾個注意點,一是要講得通,二是要有證據(jù),不然就真的變成講故事了。有一種辯護要避免,幽靈辯護(不能證偽)。例如我辦的一個故意殺人案,嫌疑人把被害人掐死之后,把尸體泡在鹽酸里,監(jiān)控證實嫌疑人在案發(fā)現(xiàn)場。嫌疑人自己辯護說是有另一個人存在,這個人殺的人。
最好的辯護是當事人自己的辯護,因為當事人對自己的事情具有講故事的親歷性。但是律師也可以講故事,我們要把相關的事情串聯(lián)起來。于歡辱母殺人案改判了(引起輿情),昆山龍哥自衛(wèi)殺人案無罪釋放。這些案件都是殺人案件,但是不同的角度講述不同的故事,可以得出不一樣的結果。
明嘉靖年間,有一少婦高春芳,喪偶寡居,寂寞空守,欲嫁不能,十分痛苦。乃請一訟師,擬了一訴狀:“少婦新寡,翁壯叔大,瓜田李下難避嫌,當嫁不當嫁?”縣令一看,提筆判曰:“嫁”。
這其實就是不同的角度講述不同的故事,少婦寂寞要改嫁和瓜田李下要改嫁,結果完全不一樣。
如果說一個大學生去KTV陪唱,大家都會對她唾棄。如果一個KTV陪唱努力的考上了大學,大家都會對她豎起大拇指。
2.找依據(jù)的能力。(溯源力)
第一是檢索,第二是解釋,第三是案例。
比如在某污染環(huán)境案件中,關于危廢方面的規(guī)定有這么多,檢察官都沒時間去一個個看下來,律師如果能有所涉獵,說點專業(yè)的抽樣檢測、危廢鑒別標準方面的問題,會有很有的效果。
《危險廢物鑒別標準 通則》《危險廢物鑒別標準 毒性物質含量鑒別》《危險廢物鑒別標準 反應性鑒別》《危險廢物鑒別標準 易燃性鑒別》《危險廢物鑒別標準 浸出毒性鑒別》《危險廢物鑒別標準 急性毒性初篩》《危險廢物鑒別標準 腐蝕性鑒別》《危險廢物經營許可證管理辦法》《危險廢物焚燒污染控制標準》《危險廢物貯存污染控制標準》《危險廢物填埋污染控制標準》《國民經濟行業(yè)分類》《環(huán)境保護法》《環(huán)境影響評價法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《關于辦理污染環(huán)境刑事案件適用法律若干問題的解釋》《固體廢物鑒別 導則》《固體廢物鑒別標準 通則》《危險廢物鑒別技術規(guī)范》《工業(yè)固體廢物采樣制樣技術規(guī)范》《國家危險廢物名錄》《醫(yī)療廢物目錄》《危險化學品目錄》。
一千個讀者有一千個哈姆雷特。對法條的理解也是如此。法律的解釋,有文理解釋和論理解釋。文理解釋,就是對文字從概念上所作的解釋。論理解釋有當然解釋、擴大解釋和限制解釋。當然解釋包括舉重以明輕(允許)和舉輕以明重(禁止)。法律禁止擴大解釋、也禁止不利于被告人的類推解釋。
律師辯護的出發(fā)點首先是找到所有的法律規(guī)定,甚至法律規(guī)定之間的不同闡述和矛盾,另外要對法律有不同的解釋。
我們閱卷的時候,多問幾個為什么,憑什么,其實就是摳法條、找歧義的過程?(why)例如詐騙罪,憑什么說嫌疑人有非法占有的故意?憑什么說有虛構事實、隱瞞真相的行為?誰是被害人?被害人是基于什么交出的財物,是基于詐騙行為嗎?財產,哪些是財產,財產性利益是財產嗎?騙嫖是詐騙嗎?
那么我們再去閱卷的時候,就看到嫌疑人供述說我主觀上是有非法占有的目的了,嫌疑人干了什么事情是虛構事實、隱瞞真相的行為了,被害人損失的金額確定了嗎,是否還有辯護的空間了,這些問題就冒出來了。
再比如,在賭博中作弊,定詐騙。是不是一定定詐騙,詐騙金額是多少?為什么說賭博中作弊是詐騙,是因為左右了賭局的勝負,這種賭局不具有賭博的隨機性。那么如果雙方都作弊呢,不能完全左右賭博的勝負呢?
3.找辯點的能力。(破門力)
我們律師閱卷的目的,是為了否定。所以要帶著懷疑一切的眼光去審視證據(jù)材料。所有的證據(jù)都是做出來的,那么程序是否有問題,證據(jù)的提取、證據(jù)的保存、證據(jù)的真實性是否存在問題,都是可以考慮的方向。
如何通過閱卷找辯點,我認為可以有三個層次
第一個層次是找法律定性的辯點,是此罪還是彼罪,定罪的依據(jù)是否充分。例如是組織賣淫還是協(xié)助組織賣淫,介紹嫖娼是介紹賣淫嗎?賣淫女找不到了,或者嫖客找不到了,只有匯款記錄和嫌疑人供述能否就認定是組織賣淫。
第二個層次是找從輕、減輕的辯點。是否是自首,是否有退賠,是否有立功,這些都是律師可以做出來的事情。
第三個層次找證據(jù)的瑕疵,做非法證據(jù)的排除。但是這類辯護很多人的著眼點是從嫌疑人供述著手,一是有很大的風險,二是不太容易有效。我認為還是要從客觀證據(jù)著手,而且要找鑒定意見、搜查筆錄、扣押筆錄這類有決定性的證據(jù)突破。例如林森浩的故意殺人案中,對于毒物的毒性鑒定、飲水機的工作原理的辯點,致死原因、死亡原因的辯點,這些都是很有效的辯點。
我們現(xiàn)在有一個組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的案件,其中有一份證據(jù)是顯示組織者給了協(xié)助組織者匯款40多萬,所以檢察官認為兩人非法所得一樣,平分的,所以都是組織者。其中一份關鍵證據(jù)就是審計報告。我們后來審查下來發(fā)現(xiàn),這份審計報告的主體,這家會計師事務所不在法院的鑒定機構名錄中,另外委托時間只有15天,特別著急,另外和公安自己制作的資金往來明細也有沖突,所以我們認為這份存在應當予以排除。
4.質疑證據(jù)的能力。(質疑力)
證據(jù)能力和證明力的問題。證據(jù)能力是說這份材料能否作為證據(jù)使用,包括形式上的是否符合程序,實質上的是否真實。證明力是指這份證據(jù)的效力怎么樣,是否是有利害關系的人作出的。我們以前質證的時候喜歡說三性質證,真實性、關聯(lián)系、合法性。引入兩個力的證明標準其實是對一組證據(jù)、證據(jù)鏈進行評價的。
刑訴法規(guī)定,沒有經過庭審質證的證據(jù)不能作為證據(jù)使用,非法證據(jù)要排除,瑕疵證據(jù)要補足才能使用。我們很多年輕律師不重視證據(jù)的質證,事實上我覺得這是很重要的一課,即使因為現(xiàn)在認罪認罰、辯護前移,我覺得反而更加重視對證據(jù)的質證。特別是逮捕環(huán)節(jié),有時候一份證據(jù)就能左右一個案件的發(fā)展。例如在一個詐騙案件中,一份核心證據(jù)是嫌疑人和被害人的聊天記錄,證實嫌疑人詐騙被害人的過程,但是這份聊天記錄據(jù)說是從微信聊天記錄拷貝出來的,但是既不是照片、也沒有電子數(shù)據(jù)的收集、固定的過程,就是A4紙張打印的聊天記錄。因為這份證據(jù)沒有辦法證實是否真實,不符合證據(jù)的收集流程,所以最后無罪釋放。
對證據(jù)的質證,是具有殺傷性的武器。例如在危險駕駛案中,血液中乙醇含量的鑒定,血樣提取的過程(皮膚消毒是否用了含酒精的棉簽,有無用抗凝管)、血樣保存的問題(是否存在被掉包、變質的可能)、血檢的標準問題,因為這些證據(jù)不存在補強的可能,直接影響到案件的定性。有機會我們對某一類證據(jù)如何質證可以展開來論述一下。
有的年輕律師最喜歡質證的是言辭證據(jù),而我最喜歡質證的是鑒定意見。
5.提煉問題、解決問題的能力。(表達力)
檢索同類案件,找專業(yè)文章??梢蕴嵘覀儗Π讣年P鍵問題的提煉和表達,看看別的律師或者檢察官是如何闡述這個問題的,能否上升到理論的高度,或者看看還有什么好的角度可以去駁斥。
我們閱卷過程中會模模糊糊的意識到這里可能存在問題,但是對于問題是否是真問題,有沒有價值,還需要進一步進行研究。所以凝練案件的問題,也是閱卷的一個重要目的。
有時候發(fā)現(xiàn)問題就是勝利,能幫助檢察官、法官解決問題,那就更牛逼了。
律師能通過閱卷,敏感的認識到哪里有問題,但是解決問題就需要律師有超強的學習能力。例如,非法吸收公眾存款的案件,對于保理這種金融產品的理解。銷售劣質調和油的案件,對于調和油的化學成分的理解。金融知識、化學知識、知識產權,法律從來是解決社會問題的。
另外案件很考驗刑辯律師的表達能力,既包括各種文書特別是辯護詞的制作,還包括律師的言語表達能力。有些律師制作的辯護詞能夠一戰(zhàn)成名,有詳細的論證和專業(yè)研究,有的還有豐富的情感和文采。有些律師庭審表達能力特別好,很有氣場,能給當事人以信心,給家屬感覺也特別好。庭審中所有的觀眾都是你的潛在客戶。律師言語的攻擊性、豐富的文采和知識,動人的語言和感情都是加分項。
有了上面五個能力,再加上認真閱卷,做好比對,就可以更好的為發(fā)現(xiàn)案件辯點服務。
另外,我再說做閱卷工作的幾個注意要點。
第一,制作案件閱卷筆錄。因為人是健忘的,很有可能看完就忘記了,閱卷筆錄是幫助我們理清頭緒,幫助我們記憶的。
第二,制作思維導圖。幫助梳理相關的證據(jù)和證明。
第三,制作辯護意見?;旧祥喚砉P錄做完,辯護意見也就出來了。
最后,最最重要的就是平時做好積累,閱卷的時候更加認真仔細一點。
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