本文是財(cái)富傳承君之道的第199期文章
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作者往期同系列文章：
第164期：跨境投資系列（一）:三法合一，外商投資環(huán)境正好（中英雙語）
第193期：跨境投資系列（二）：外商投資企業(yè)設(shè)立時(shí)需注意的事項(xiàng)（上）
第196期：跨境投資系列（三）：外商投資企業(yè)設(shè)立時(shí)需注意的事項(xiàng)（下）
第198期：跨境投資系列（四）:《外商投資法》通過之際，回望外資走過的路
本團(tuán)隊(duì)在第193期和第196期文章中對(duì)于外商投資企業(yè)在設(shè)立時(shí)需注意的事項(xiàng)進(jìn)行了分析，外商投資企業(yè)在設(shè)立后，可能會(huì)再次對(duì)外投資，在此環(huán)節(jié)，對(duì)于外商投資企業(yè)有哪些要求？是否仍然受經(jīng)營(yíng)范圍準(zhǔn)入的限制？如果受到限制，審批流程及審批機(jī)關(guān)為何？對(duì)于被投資企業(yè)的性質(zhì)是否會(huì)有影響？本文將對(duì)此予以分析。
一、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資是什么？
外商投資企業(yè)在境內(nèi)再投資，是指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立，采取有限責(zé)任公司形式的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份有限公司，以本企業(yè)的名義，在中國(guó)境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或購(gòu)買其他企業(yè)投資者股權(quán)的行為。
需留意的是，本文僅討論被投資公司不屬于外商投資企業(yè)的情形，如被投資公司屬于外商投資企業(yè)，則按照《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》辦理，本團(tuán)隊(duì)后續(xù)將另行撰文予以分析。
二、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資仍需受到經(jīng)營(yíng)范圍準(zhǔn)入的限制
雖外商投資企業(yè)設(shè)立后，其用于再投資的資金原則上屬于境內(nèi)資金，但追根溯源，仍存在原始的外資，且外國(guó)投資者對(duì)于被再投資的企業(yè)享有股權(quán)。因而，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資仍需受到外商經(jīng)營(yíng)范圍準(zhǔn)入的限制。
為方便理解，我們舉例如下：
如B的經(jīng)營(yíng)范圍為負(fù)面清單中外商禁止投資領(lǐng)域，則A不得向B投資；如B的經(jīng)營(yíng)范圍為負(fù)面清單中外商限制投資領(lǐng)域，則A向B投資需通過外資準(zhǔn)入許可；如B的經(jīng)營(yíng)范圍為負(fù)面清單外的領(lǐng)域，則按照內(nèi)外資一致原則實(shí)施管理。
三、外商投資企業(yè)在限制類領(lǐng)域再投資的審批流程
根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，外商投資企業(yè)在限制類領(lǐng)域設(shè)立公司的，需要向被投資公司所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門（省級(jí)審批機(jī)關(guān)）提出申請(qǐng)，省級(jí)審批機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后，征求同級(jí)或國(guó)家行業(yè)主管部門的意見，收到意見后，作出書面批復(fù)。只有在取得省級(jí)審批機(jī)關(guān)的同意批復(fù)后，外商投資企業(yè)方可向被投資公司所在地公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。設(shè)立成功后三十日內(nèi)，需要向原審批機(jī)關(guān)進(jìn)行備案。
若外商投資企業(yè)購(gòu)買被投資公司其他股東的股權(quán)，亦需要取得省級(jí)審批機(jī)關(guān)的同意批復(fù)，再向原公司登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。
《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》對(duì)于審批的具體標(biāo)準(zhǔn)未做出明確規(guī)定，但從所需材料上看，可能需要關(guān)注被投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍、投資者的出資方式、出資額、產(chǎn)品國(guó)內(nèi)外銷售比例等，以綜合判定外商投資企業(yè)對(duì)限制類領(lǐng)域投資是否會(huì)導(dǎo)致突破負(fù)面清單中對(duì)于外資準(zhǔn)入的限制。在具體項(xiàng)目中，建議先與被投資公司所在地外經(jīng)貿(mào)部門（包括區(qū)級(jí)、市級(jí)甚至省級(jí)）就詳細(xì)情況進(jìn)行溝通，征得其初步意見，再行報(bào)送審批材料，以提高審批通過的成功率。
四、外商投資企業(yè)再投資是否會(huì)變更被投資企業(yè)的性質(zhì)？
仍以上文例子分析，如B本身屬于內(nèi)資企業(yè)，是否會(huì)因A向B投資而導(dǎo)致B的性質(zhì)變更為外商投資企業(yè)呢？此點(diǎn)需要取決于A是投資性公司還是非投資性公司，以及是否有其他外國(guó)投資者對(duì)B進(jìn)行投資及各方的投資比例：
1.如A為投資性公司，因其向B投資的資金來源為境外，如投資性公司及其他B公司的外國(guó)投資者持股比例超過25%的，則將導(dǎo)致B由內(nèi)資企業(yè)變更為外商投資企業(yè)，B需要辦理內(nèi)資轉(zhuǎn)外資的手續(xù)。
2.如A不是投資性公司，則因其注冊(cè)資本不可向B投資，僅可以A的利潤(rùn)（境內(nèi)資金）進(jìn)行投資。因此，投資性公司的投資并不會(huì)改變B的性質(zhì)，B無需辦理內(nèi)資轉(zhuǎn)外資的手續(xù)。但如存在其他外國(guó)投資者對(duì)B公司持股比例超過25%的，B仍將屬于外商投資企業(yè)。
五、外商投資企業(yè)在符合何種條件下可在境內(nèi)再投資？
并非所有的外商投資企業(yè)均可在境內(nèi)再投資，需要符合特定的條件，且對(duì)于累計(jì)投資額有最高額的限制、對(duì)于資金的來源亦有限制。
（一）投資主體需同時(shí)符合的條件
1.開始盈利；
2.依法經(jīng)營(yíng)，無違法經(jīng)營(yíng)記錄。
如某外商投資企業(yè)不符合前述兩項(xiàng)條件任一項(xiàng)的，則不能進(jìn)行再投資。
（二）累計(jì)投資額的限制
2015年之前，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資，其所累計(jì)投資額不得超過自身凈資產(chǎn)的百分之五十；投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。
雖法律曾規(guī)定了累計(jì)投資額的限制，但實(shí)踐中市監(jiān)部門對(duì)此比例的限制通常不會(huì)太嚴(yán)格，具體需以當(dāng)?shù)厥斜O(jiān)部門核定的為準(zhǔn)。
（三）再投資資金的來源
結(jié)匯資金不可用于投資，利潤(rùn)可以用于投資，但投資性外商投資企業(yè)除外，即以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)的結(jié)匯資金可以用于投資。
具體何為結(jié)匯資金、結(jié)匯資金的用途限制是什么，本團(tuán)隊(duì)將后續(xù)與外匯管理一并撰文分析。
（四）外商投資企業(yè)投注比的要求
對(duì)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資中屬于境外資金的部分（即投資性公司境內(nèi)再投資的部分），仍有投注比的要求，具體要求詳見本公眾號(hào)第193期文章《跨境投資系列（二）：外商投資企業(yè)設(shè)立時(shí)需注意的事項(xiàng)（上）》。
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