近年來，建筑業(yè)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展，成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要支柱之一。但是，在該領(lǐng)域問題也不少。一方面，關(guān)于建筑領(lǐng)域的各項(xiàng)配套法律法規(guī)嚴(yán)重滯后;另一方面，行政管理力度存在薄弱環(huán)節(jié)。上述原因?qū)е陆ㄖI(yè)市場(chǎng)中大量不規(guī)范行為的存在，使得該領(lǐng)域中建設(shè)工程合同糾紛層出不窮。
建設(shè)工程糾紛案件作為一項(xiàng)獨(dú)立的案件類型，有以下特點(diǎn)：(1)專業(yè)性強(qiáng)。包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等多領(lǐng)域?qū)I(yè)工作;(2)法律關(guān)系復(fù)雜。各方當(dāng)事人眾多，準(zhǔn)確厘清各方法律關(guān)系困難;(3)糾紛實(shí)體處理難點(diǎn)多。如合同成立與效力認(rèn)定、黑白合同、合同組成文件的效力順序、工期違約、竣工時(shí)間的界定等;(4)與社會(huì)穩(wěn)定關(guān)系密切。糾紛不僅涉及承發(fā)包人之間，往往涉及到房屋業(yè)主、民工等社會(huì)群體。
如前述，由于現(xiàn)階段調(diào)整建設(shè)工程領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件還不太健全，對(duì)相關(guān)問題的規(guī)定不是很明確具體，以致在實(shí)踐中對(duì)一些問題的理解和處理出現(xiàn)了爭(zhēng)議。目前，調(diào)整施工領(lǐng)域的主要法律法規(guī)主要有“三法一條例一解釋”，是指《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。本文試結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定及理論，從實(shí)務(wù)角度對(duì)該類糾紛案件中施工合同無效問題以及其他幾個(gè)常見法律問題的法律界定進(jìn)行探析，以期與各位仲裁專家共同加深對(duì)此類問題的認(rèn)識(shí)，共同提高辦理此類案件的水平。
一、施工合同無效的界定、法律后果及處理
1、合同無效的情形
(1)合同主體不合法導(dǎo)致的無效。具體為：1)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人，合伙組織或企業(yè)借用具備從事建筑活動(dòng)資格建筑企業(yè)的名義的;2)資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義的;3)不具有總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)借用具有總承包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程的。
(2)合同內(nèi)容不合法導(dǎo)致的無效。具體為：1)招投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目未招標(biāo)或中標(biāo)無效的;2)總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包的;總承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人的;總承包人將基礎(chǔ)或主體結(jié)構(gòu)工程分包給其他分包人的(無論分包人是否具備相應(yīng)資質(zhì)條件，也無論建設(shè)單位是否同意);分包人將其承包的工程再分包的(違法分包);3)總承包人將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包的(轉(zhuǎn)包)。
特殊情形：建設(shè)單位肢解發(fā)包工程(張店區(qū)法院案例)
例外情形：合法的勞務(wù)分包
2、法律后果及處理
施工合同被確認(rèn)無效后，合同約定的條款對(duì)承發(fā)包雙方當(dāng)事人便不再具有約束力，當(dāng)事人不再承擔(dān)和享有原合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人因履行該合同本可取得的利益不再受法律保護(hù)。從以下幾個(gè)方面分析：
(1)合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的處理。合同不能繼續(xù)履行，按締約過失處理，有過錯(cuò)一方賠償另一方損失，雙方均有過錯(cuò)，依照過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，已獲財(cái)產(chǎn)一方應(yīng)當(dāng)返還給另一方。
(2)工程已開工但尚未完工時(shí)被確認(rèn)無效的處理。1)合同應(yīng)終止履行;2)恢復(fù)原狀或折價(jià)補(bǔ)償;3)賠償損失。
(3)合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的處理。按最高院馮小光法官觀點(diǎn)，在本情形下，不區(qū)分過錯(cuò)，只要工程質(zhì)量合格或符合合同約定，承包人就可以參照合同約定請(qǐng)求支付包括利潤(rùn)在內(nèi)的工程價(jià)款,參照的實(shí)質(zhì)性含義可以理解為“按照”。
值得注意的是，在上述三種情況下，承包人可以參照合同約定請(qǐng)求支付工程價(jià)款的情形，應(yīng)以工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格為前提，對(duì)于經(jīng)驗(yàn)收不合格的工程，根據(jù)新司法解釋第3條的規(guī)定，承包人關(guān)于支付工程價(jià)款的請(qǐng)求將得不到支持。
(4)合同被確認(rèn)無效后，如果該合同屬于損害國(guó)家、集體或者第三人利益的應(yīng)對(duì)非法所得收繳。根據(jù)司法解釋第4條的規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)與他人簽訂施工合同的情況下，因其行為存在惡意串通、損害他人利益的情形，對(duì)其已取得的非法所得(如合同中約定的利潤(rùn)、管理費(fèi)等)應(yīng)根據(jù)民法通則134條的規(guī)定依法予以收繳。
二、黑白合同的界定
在實(shí)踐中，很多業(yè)主(發(fā)包人)為了少繳規(guī)費(fèi)，或出于壓級(jí)、壓價(jià)、壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包的不正當(dāng)需要，往往強(qiáng)迫施工企業(yè)簽訂“黑白合同”。由于以上行為在實(shí)踐中均為我國(guó)建設(shè)行政主管部門所禁止，因此寫入招標(biāo)文件或施工合同，將無法辦理招標(biāo)文件備案和施工合同備案手續(xù)。如此一來，業(yè)主(發(fā)包人)為規(guī)避法律的規(guī)定，在簽訂一份“規(guī)規(guī)矩矩”的備案合同(白合同)外，還會(huì)在私下和建設(shè)工程承包人重新簽訂一份不經(jīng)備案的合同(黑合同)，在該合同內(nèi)體現(xiàn)其真實(shí)要求，如要求承包人墊資施工、降低工程價(jià)款，或者給予發(fā)包人其他優(yōu)惠等。在工程完工后，雙方往往會(huì)因建設(shè)工程“黑白合同”的履行發(fā)生糾紛。
招標(biāo)投標(biāo)法：第46條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
司法解釋：第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
法律界定：
1、“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，屬于中標(biāo)無效，“黑白合同”均無效。該情形屬于串通投標(biāo);
2、“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，“黑合同”對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更的，變更的內(nèi)容無效;
3、合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。為質(zhì)量、工期和價(jià)款。個(gè)人觀點(diǎn)：除質(zhì)量、工期和價(jià)款條款外，工程項(xiàng)目、工程量、安全生產(chǎn)、價(jià)款支付方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式也應(yīng)為合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
案例：投標(biāo)時(shí)或簽署施工合同前，發(fā)包人或其通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)要求施工企業(yè)承諾讓利的問題。
三、合同組成文件效力順序的界定
從示范合同文本中協(xié)議書部分第六條組成合同的文件中不難看出，施工合同書僅是組成建設(shè)工程合同書面文件的其中一項(xiàng)。
示范合同文本：協(xié)議書：六、組成合同的文件。組成本合同的文件包括：1、本合同協(xié)議書;2、中標(biāo)通知書(承諾);3、投標(biāo)書及其附件(要約);4、本合同專用條款;5、本合同通用條款;6、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;7、圖紙;8、工程量清單;9、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書 ;10、雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。
案例：1、投標(biāo)書中的約定優(yōu)先于合同文本約定導(dǎo)致保修期延長(zhǎng)
2、墊資約定效力優(yōu)先免除開發(fā)商付款不及時(shí)責(zé)任
四、工期違約責(zé)任的界定
合同法第283條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。按前述規(guī)定，是否意味著出現(xiàn)前述情形承包人即可以順延工期。
在使用99版示范合同文本情況下，該文本通用條款中有關(guān)簽證和索賠期限的約定較為明確和清晰，如13.2條就約定了在有關(guān)工期延誤的情況發(fā)生后，承包人應(yīng)在14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告，工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不確認(rèn)也不提出修改意見，即視為同意順延工期。那么，在承包人未按該約定規(guī)定的期限提交報(bào)告的情況下，如以后發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人追究工期延誤責(zé)任，承包人是否應(yīng)擔(dān)責(zé)呢?通用條款中沒有作進(jìn)一步的約定。
實(shí)踐中，法院的裁判方式及結(jié)果并不統(tǒng)一。有的法院鑒于施工企業(yè)履約管理水平相對(duì)低下的實(shí)際，從公平角度考慮，即使缺乏工期延誤簽證，對(duì)于因工程量增加等原因確實(shí)影響工期的，也予以認(rèn)定順延工期。
筆者以為，在承發(fā)包雙方當(dāng)事人沒有排除、變更通用條款約定或作其他明確約定的條件下，筆者比較傾向于承包人不能因283條的規(guī)定而免責(zé)的觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)。這主要基于尊重當(dāng)事人意思自治及合同約束力，以及促進(jìn)合同當(dāng)事人尤其施工企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中應(yīng)提高和強(qiáng)化合同意識(shí)、增強(qiáng)管理能力的考量，同時(shí)也是我國(guó)建筑業(yè)從業(yè)主體與國(guó)際慣例接軌的迫切需要。
案例：1、國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)制定的FIDIC合同文本中有關(guān)工期順延的規(guī)定;
2、2008年5月1日實(shí)行的九部委關(guān)于《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》試行規(guī)
定中有關(guān)工期順延的規(guī)定;
3、工程存在設(shè)計(jì)變更及增量是否必然導(dǎo)致工期順延(市法院案例)
五、違法分包、轉(zhuǎn)包、專業(yè)分包與勞務(wù)分包的界定
1、違法分包的情形。(1) 分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的;(2) 施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
2、轉(zhuǎn)包的情形。(1) 承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;(2) 承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的;(3) 承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;(4)分包單位將其承包的工程再行分包的。
違法分包或轉(zhuǎn)包都屬于法律禁止的范圍，簽訂的合同無效。了解了不合法的分包和轉(zhuǎn)包的情形，就不難對(duì)合法的分包和轉(zhuǎn)包的情形作出界定了。
3、專業(yè)工程分包：是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程?；A(chǔ)和主體不得分包。
4、勞務(wù)作業(yè)分包：是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。注意：勞務(wù)承包人要具備個(gè)條件：(1)應(yīng)為企業(yè)組織;(2)應(yīng)具備相應(yīng)法定資質(zhì)。根據(jù)《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，勞務(wù)企業(yè)分為木工、抹灰、砌筑等13個(gè)類別，木工、砌筑等作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)分為一級(jí)、二級(jí)，抹灰、石制作等不分等級(jí)。
司法解釋7條：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。
5、專業(yè)分包與勞務(wù)分包合同的區(qū)別。(1)合同主體不同;(2)合同標(biāo)的不同：專業(yè)分包合同指向的標(biāo)的是建設(shè)工程中非地基和主體結(jié)構(gòu)的分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是分包工程的工程價(jià)款;而勞務(wù)分包合同指向的則是工程建設(shè)過程中的施工勞務(wù)，計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬或是人工費(fèi)用;(3)適用依據(jù)不同;(4)法律責(zé)任不同：專業(yè)分包合同的分包方應(yīng)對(duì)分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)，同時(shí)對(duì)分包合同所涉的工程合同的履行與總包人向發(fā)包人共負(fù)連帶責(zé)任;而勞務(wù)分包人對(duì)勞務(wù)所涉的工程是否與總包人向發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任法律法規(guī)并無相應(yīng)規(guī)定;(5)專業(yè)工程的分包須經(jīng)發(fā)包人的同意，勞務(wù)分包則無須經(jīng)過發(fā)包人的同意。
六、逾期不答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件約定的界定
未經(jīng)明確約定，按99合同文本的約定不能產(chǎn)生結(jié)算報(bào)告被默認(rèn)的法律后果
1、市法院曾經(jīng)判過的案例。當(dāng)時(shí)司法解釋剛頒布，解釋的理解與適用還未出來。
2、最高院司法解釋第20條。由最高人民法院原副院長(zhǎng)黃松有主編、民一庭編著的“建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用”一書中對(duì)此問題的闡述。
3、示范合同文本中缺乏“逾期不結(jié)算或不答復(fù)視為認(rèn)可”的明確約定。
4、重慶市高院就此類問題請(qǐng)示最高院，最高院民一庭經(jīng)研究后以(2005)民一他字第23號(hào)的復(fù)函予以了答復(fù)，該復(fù)函認(rèn)為“適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。承包人提交的結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工決算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)”。
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