當(dāng)前執(zhí)法辦案存在的主要問題
一、當(dāng)前的調(diào)查取證中存在的主要問題有哪些，應(yīng)該怎么辦？
當(dāng)前調(diào)查取證中存在的主要問題有：
1、證據(jù)不足
⑴缺當(dāng)事人基本情況的證據(jù)
當(dāng)事人基本情況的證據(jù)十分重要。如其組織形式，究竟是法人還是其他組織，是公司法人還是非公司法人，是合伙企業(yè)還是獨(dú)資企業(yè)，關(guān)系到能否獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；又如當(dāng)事人的住所和現(xiàn)居所，關(guān)系到如何送達(dá)法律文書方為有效；再如，自然人違法時的年齡和精神狀況，關(guān)系到該行為人是否具備行政法律責(zé)任能力，是否應(yīng)當(dāng)處罰或從輕、減輕處罰。自然人是否文盲，關(guān)系到制作詢問筆錄或送達(dá)法律文書時是否應(yīng)向其宣讀并記錄在案。
目前，這方面的調(diào)查取證問題不少。如當(dāng)事人是自然人的，未查清其年齡、住所或現(xiàn)居所和文化程度，是否是個體工商戶以及登記注冊事項(xiàng)等基本情況；當(dāng)事人是法人或其他組織的，未查清其注冊時間、注冊號、法定代表人或負(fù)責(zé)人、住所或經(jīng)營場所、組織形式等注冊事項(xiàng)。有的則未查清當(dāng)事人是否具有經(jīng)營主體資格的情況。如某無照經(jīng)營案件，只在《現(xiàn)場檢查筆錄》中記明"未發(fā)現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照"，案卷內(nèi)詢問筆錄等證據(jù)材料均未調(diào)查當(dāng)事人是否有營業(yè)執(zhí)照。又如《處罰決定書》認(rèn)定違法主體是由集體性質(zhì)變?yōu)閭€人獨(dú)資性質(zhì)的企業(yè)，但卷內(nèi)企業(yè)登記資料中無個人獨(dú)資性質(zhì)的成立時間記載，當(dāng)事人詢問筆錄中也無這方面的記錄。
⑵缺違法行為是當(dāng)事人所為的證據(jù)。如《處罰決定書》認(rèn)定某建筑安裝工程有限公司為違法主體，但《現(xiàn)場檢查筆錄》記載的當(dāng)事人以及現(xiàn)場拍攝的戶外廣告照片顯示的都是某房地產(chǎn)開發(fā)公司，被詢問人也是受該公司全權(quán)委托處理此事的該公司項(xiàng)目經(jīng)理，卷宗內(nèi)沒有任何證據(jù)證明違法行為由建筑安裝工程有限責(zé)任公司所為的證據(jù)，也無該公司可以替代房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)行政違法責(zé)任的證據(jù)；又如《處罰決定書》認(rèn)定的違法主體是某自然人，但案卷中收集的證據(jù)只能認(rèn)定違法主體是某鎮(zhèn)衛(wèi)生院門診部；再如余某以供銷分社的營業(yè)執(zhí)照從事違法行為，辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)定供銷分社為違法主體，但辦案人員未向余某提取承包經(jīng)營協(xié)議書等相關(guān)手續(xù)。
?、侨卑讣碓醋C據(jù)。如《處罰決定書》稱，根據(jù)群眾舉報查處該案，可案卷中無舉報記錄。
⑷缺作案時間、地點(diǎn)的證據(jù)。發(fā)案時間、發(fā)案地點(diǎn)與違法行為的發(fā)生時間、發(fā)生地并不一定相同。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上行政機(jī)關(guān)管轄；自違法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。另外，法律、法規(guī)和規(guī)章都有生效日期、修改日期和失效日期的問題，直接關(guān)系到個案的選擇適用。因此，違法行為的發(fā)生時間和發(fā)生地是必須查清的案件事實(shí)。目前，這方面的問題在調(diào)查取證中沒有引起足夠的重視。如有的案卷中只有案發(fā)時間和案發(fā)地點(diǎn)，而無違法行為的發(fā)生時間和發(fā)生地。
⑸缺銷售地域證據(jù)。如倒賣專供出口酒的走私案件，證明專供出口的證據(jù)是標(biāo)有銷售區(qū)域的標(biāo)貼，或拍有相關(guān)內(nèi)容的照片等?？捎械霓k案人員既未提取標(biāo)有銷售區(qū)域的標(biāo)貼和相關(guān)鑒定證據(jù)材料，所拍照片也無法看到該內(nèi)容。
⑹缺作案手段證據(jù)。如當(dāng)事人擅自發(fā)布戶外廣告，未取當(dāng)事人是自行發(fā)布還是委托發(fā)布等證據(jù)。
?、巳边`法事實(shí)證據(jù)。如認(rèn)定當(dāng)事人從事營利性醫(yī)療活動，而卷內(nèi)卻沒有任何證據(jù)可以證明。
?、踢`法物品數(shù)量證據(jù)不足。如某案認(rèn)定當(dāng)事人加工大米22.88噸，但所取證據(jù)是庫存大米15.79噸+當(dāng)事人銷售大米6噸，還有1.09噸大米去向不明。
⑼無違法行為的物證?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定："辦案機(jī)關(guān)對案件進(jìn)行調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)收集以下證據(jù)：㈠書證；㈡物證……"，而有的執(zhí)法人員在辦案中卻不重視收集物證。比如查處經(jīng)銷鐘山牌捆扎啤酒違法行為時，能直接證明違法物品是"鐘山"牌的物證是瓶帖，其在證明產(chǎn)品名稱的效力方面要優(yōu)于詢問筆錄，應(yīng)當(dāng)提取。而執(zhí)法人員在調(diào)查取證時卻未收集該物證，致使"證明違法事實(shí)的材料不充分、不全面"。
?、稳痹儐柈?dāng)事人對抽樣檢測結(jié)果有無異議的證據(jù)。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者對抽查檢驗(yàn)的結(jié)果有異議的，可以自收到檢驗(yàn)結(jié)果之日起十五日內(nèi)向?qū)嵤┍O(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者其上級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門申請復(fù)檢，由受理復(fù)檢的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門作出復(fù)檢結(jié)論?？捎械陌讣暾垙?fù)檢期未過，又未詢問當(dāng)事人對抽樣檢測結(jié)果有無異議，就下處罰決定書。
⑾缺必備的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)文件。如"瓶裝啤酒不得用繩捆扎出售"的國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)文件，非眾所周知，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)調(diào)取入卷，可有的辦案人員未將該文件提取入卷。
⑿缺旁證。如當(dāng)事人陳述550件捆扎干啤是縣城古井酒行楊某送的，應(yīng)向就在當(dāng)?shù)氐臈钅橙∽C而未取。
⒀缺走私的相關(guān)證據(jù)。如某案認(rèn)定當(dāng)事人在進(jìn)貨時對方?jīng)]有進(jìn)口貨物的憑證，又不能提供合法有效的經(jīng)銷單位的發(fā)票及合法的《處罰決定書》，而辦案機(jī)構(gòu)在詢問筆錄中只詢問了當(dāng)事人有無進(jìn)貨發(fā)票，無"也不能提供合法有效的經(jīng)銷單位的發(fā)票及合法處罰決定書"的記錄。
⒁缺應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證和其他批準(zhǔn)文件的證據(jù)。適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第一項(xiàng)定性，必須取兩方面證據(jù)，一是應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件的證據(jù)；二是應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得營業(yè)執(zhí)照的證據(jù)。但有的執(zhí)法人員卻往往不取前一種證據(jù)。
⒂缺貨值和違法所得證據(jù)。如《處罰決定書》稱某化肥貨值為31710.5元，可所取證據(jù)卻是35.75噸×890元/噸=31817.5元；又如《處罰決定書》稱當(dāng)事人"納稅后未獲取違法所得",但詢問中卻未問其購銷活動是否建帳和納稅，有的雖問了是否納稅，但未查清稅款具體數(shù)額，也未計算違法所得。另外，根據(jù)國家工商局的答復(fù)，只有個體戶無照經(jīng)營的案件才能憑當(dāng)事人的陳述認(rèn)定違法所得。當(dāng)事人若是企業(yè)，則應(yīng)提取購銷發(fā)票，作為認(rèn)定違法所得的佐證，而實(shí)踐中有的辦案人員卻未提取這方面證據(jù)。
⒃《處罰決定書》的定性依據(jù)和《行政處罰決定審批表》不一致?！短幜P決定書》與《行政處罰決定審批表》上的的定性依據(jù)，應(yīng)按適用法律的一致性原則，無條件一致,可有的辦案人員卻擅自更改，如《處罰決定書》的定性依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，而《行政處罰決定審批表》上的定性依據(jù)則是《產(chǎn)品質(zhì)量法》。
⒄缺罰款數(shù)字依據(jù)?！短幜P決定書》上罰款數(shù)額的依據(jù)應(yīng)是案件審批表上的相關(guān)數(shù)字。案件互審中，卻發(fā)現(xiàn)有的案件并非如此，如《處罰決定書》稱：罰款25000元，而《行政處罰審批表》的罰款額則是30000元。
⒅無執(zhí)行證據(jù)。如"限期改正"、"責(zé)令……消除影響"和銷毀侵權(quán)商品，卷內(nèi)均無記錄執(zhí)行的證據(jù)。
2、證據(jù)無效或不當(dāng) ⑴定性處罰依據(jù)是已廢止的法規(guī)和規(guī)章。如《工商行政管理規(guī)范性文件清理結(jié)果》（國家工商局令1998年第87號）廢止了國家局《關(guān)于調(diào)整禁止就地轉(zhuǎn)手倒賣的重要生產(chǎn)資料和緊俏耐用消費(fèi)品的品種范圍的通知》（工商市字〔1988〕196號）后，農(nóng)藥已經(jīng)不屬于重要生產(chǎn)資料；根據(jù)國家局《關(guān)于對〈投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則〉若干問題的答復(fù)》（工商檢字〔1991〕5號）第七條的規(guī)定，農(nóng)藥也不是專營、專賣物資物品。然而，現(xiàn)仍有案件把上述規(guī)定作為查處依據(jù)；
⑵將縣級政府的規(guī)范性文件作為定性處罰的依據(jù)；
?、菑?fù)制件上無提取人、提供人簽名，或提取人只有一人簽名；
⑷照片證據(jù)未注明拍攝時間、地點(diǎn)、拍攝人； ⑸同一書面證據(jù)上的證據(jù)提供人名稱不一。如證件復(fù)制單說明欄內(nèi)容為"該復(fù)制件由舉報人王明提供"，但該復(fù)制件提供人簽名卻是"夏明洛"；
⑹書證復(fù)印件未按《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》的要求，讓提供人寫"經(jīng)核對，與原件無誤"；
⑺傳真復(fù)印件無來源和取證時間。如未保留傳真件上的"From……"等字樣及傳真日期、時間等內(nèi)容，很難看清傳真件的來源和取證時間；
⑻身份證編號錯誤。如某當(dāng)事人身份證編號為34012272014743，可其出生日期是1972年10月14日；
?、鸵韵M(fèi)糾紛當(dāng)事人作見證人。消費(fèi)糾紛當(dāng)事人與案件有利害關(guān)系，不能讓其作為見證人，而有的辦案人員卻反其道而行之；
⑽向接受調(diào)查的被委托人調(diào)查取證時，未提取其身份證復(fù)印件； ?、稀对儐柟P錄》中涂改處未按規(guī)定讓當(dāng)事人摁上手印或蓋章確認(rèn)，而是由辦案機(jī)構(gòu)加蓋校對章確認(rèn)。根據(jù)國家工商局法規(guī)司編著的《行政處罰文書使用手冊》的規(guī)定："筆錄中有漏記、錯記，應(yīng)允許被詢問調(diào)查人員補(bǔ)充或更正，并應(yīng)讓其在補(bǔ)充或更改處蓋章或摁上手印。"而辦案中，有的辦案人員未執(zhí)行該規(guī)范。
3、證據(jù)相互矛盾
⑴作案時間矛盾。如某《處罰決定書》稱：當(dāng)事人僅購一臺"泰山牌"噴霧噴粉機(jī)并于2003年7月26日售出，同時又稱同日對該商品進(jìn)行送檢鑒定。那么，既已售出，何來樣品送檢？若是作為樣品送檢，又哪來該商品售出？
⑵進(jìn)價矛盾。如當(dāng)事人李某稱為車主許某更換的發(fā)動機(jī)的進(jìn)價是4900元，而銷售商朱某和許某則稱該發(fā)動機(jī)進(jìn)價是5000元，進(jìn)價到底多少？未進(jìn)行進(jìn)一步的核實(shí)，所取證據(jù)之間的矛盾未予排除。
⑶執(zhí)法人員名稱矛盾。如某案抽樣記錄稱執(zhí)法人員甲、乙和當(dāng)事人一道隨機(jī)抽樣，而在該記錄上簽字的執(zhí)法人員卻是丙和丁。
⑷當(dāng)事人住址矛盾?！短幜P決定書》稱當(dāng)事人"現(xiàn)住安徽省霍丘縣固集鎮(zhèn)"?？烧{(diào)查報告卻稱當(dāng)事人現(xiàn)住巢湖市居巢區(qū)歧陽供銷社大院內(nèi)。
⑸物主證據(jù)矛盾。如某《詢問筆錄》第1頁當(dāng)事人稱自己收購了3輛報廢汽車，其中有1輛是三輪車。而該詢問筆錄的第2頁在詢問結(jié)束后又另加了一段話說明："三輪車為別人停放的，不是我收購的。"到底三輪車的物主是誰？未作進(jìn)一步調(diào)查確認(rèn)。
⑹企業(yè)名稱矛盾。如某書面證據(jù)左邊的中國代理為世紀(jì)國際皮具有限公司，右邊為新世紀(jì)國際皮具有限公司，二者名稱不一，究竟是何關(guān)系沒有說明。又如《處罰決定書》上的當(dāng)事人是"縣天麒農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限公司"，而檢驗(yàn)報告、立案審批表、現(xiàn)場檢查筆錄、抽樣取證記錄和罰款收據(jù)上的當(dāng)事人則是"縣植物醫(yī)院"。
?、俗C據(jù)名稱矛盾。證據(jù)說明欄稱：提取的是營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際復(fù)制的卻是當(dāng)事人的身份證。
?、踢`法物品數(shù)量矛盾。如《處罰決定書》稱：當(dāng)事人共進(jìn)了1500捆含山啤酒，但《詢問筆錄》中當(dāng)事人卻稱銷售1300捆，查封了100捆，還有100捆不知去向，未調(diào)查清楚。
⑼處罰項(xiàng)目矛盾?！缎姓幜P決定審批表》對當(dāng)事人的處罰決定是沒收31瓶走私五糧液白酒；沒收銷貨款6345元；罰款2000元。而《處罰決定書》中的處罰決定卻變成了僅沒收物品。
⑽數(shù)量單位矛盾。如《詢問筆錄》稱某捆啤進(jìn)價為0.9元/扎，銷價是0.95元/扎，而《處罰決定書》則稱其進(jìn)價為0.90/瓶，銷價是0.95元/瓶。盡管《處罰決定書》和《詢問筆錄》的進(jìn)銷價的數(shù)字一樣，但計量單位不同，一個是"扎"，一個是"瓶"，一扎捆扎啤酒等于10瓶啤酒。
二、當(dāng)前適用法律存在的主要問題有哪些？ 主要有以下問題：
1、適用法律不完整。如《立（銷）案審批表》中的立案理由部分，只適用實(shí)體法，即某行為違反了哪項(xiàng)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，未適用程序法，即《工商行政管理機(jī)關(guān)處罰程序暫行規(guī)定》的第十三條："工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案。"正確的適用規(guī)范應(yīng)為既適用實(shí)體法，又適用程序法。試舉一例："檢查中，發(fā)現(xiàn)某單位或個人…，其行為構(gòu)成或違反某法律法規(guī)所禁止的行為。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)處罰程序暫行規(guī)定》的第十三條"工商行政管理機(jī)關(guān)查處違法行為，應(yīng)當(dāng)立案。"的規(guī)定，建議予以立案調(diào)查。
2、定性依據(jù)和處罰依據(jù)不銜接。如以《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第十一條定性，處罰條款應(yīng)首先適用《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第（十二）項(xiàng)，再比照該條第㈡項(xiàng)進(jìn)行處罰?？捎械耐惏讣谶m用處罰條款時，未先依據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第（十二）項(xiàng)，直接適用第十五條第㈡項(xiàng)。又如某案根據(jù)《國家工商局關(guān)于對經(jīng)銷無合法來源進(jìn)口商品行為如何定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔2000〕57號）進(jìn)行定性，只能依據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項(xiàng)，可有的執(zhí)法人員卻依據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第㈠項(xiàng)定性。
3、規(guī)避法律或法定依據(jù)。如定性依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》，而處罰依據(jù)除《反不正當(dāng)競爭法》，還適用了《種子法》；又如當(dāng)事人銷售的捆扎啤酒是國家明令禁止生產(chǎn)的商品，《處罰決定書》應(yīng)先適用國家對捆扎啤酒的禁止性規(guī)定，說明該商品是國家明令禁止生產(chǎn)的商品，再引用《安徽省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，不能避開前者，直接適用后者定性。
4、適用法條不具體不明確。如《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十二條共有二款，《處罰決定書》沒有明確指明適用哪一款；又如在查處無照經(jīng)營煙酒百貨案件時，將《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二十二條作為處罰依據(jù)不妥，因?yàn)樵摋l有三款，其中第三款是追究違反治安管理規(guī)定和構(gòu)成犯罪責(zé)任的規(guī)定。
5、擅自改變法條內(nèi)容。如根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第八條第㈠、㈡項(xiàng)規(guī)定，"尚未使用的侵權(quán)的包裝和裝潢"，應(yīng)"責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀"；"現(xiàn)存商品上侵權(quán)商品名稱、包裝和裝潢"，應(yīng)"責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人消除"。可有的《處罰決定書》在引用上述處罰依據(jù)時，擅自將兩項(xiàng)中的"監(jiān)督"二字刪除不寫。
6、擅自不執(zhí)行并處條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定："沒收違法生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的并處沒收違法所得。"可有的案件在適用該條款時卻只"罰"不"沒"。
7、擅自添加法律內(nèi)容。如告知當(dāng)事人有權(quán)陳述、申辯的法定依據(jù)是《行政處罰法》第三十二條，有權(quán)要求聽證的是《行政處罰法》第四十二條和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則》第六條。而有的《行政處罰告知書》或《聽證告知書》卻將"《公司法》的相關(guān)規(guī)定"等實(shí)體法作為告知的法定依據(jù)。
8、錯將定性依據(jù)作為采取強(qiáng)制措施或處罰的依據(jù)。如封存扣押不合格產(chǎn)品的法定依據(jù)是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條，而不是第四十九條；又如某案的定性依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第五條第一款，根據(jù)該法第二十一條的規(guī)定，與這種行為相對應(yīng)的處罰依據(jù)應(yīng)是《商標(biāo)法》第五十三條和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條，可該案卻將只能作定性依據(jù)的《商標(biāo)法》第五十二條第㈠項(xiàng)作為處罰依據(jù)。
9、依據(jù)無明確授權(quán)的法規(guī)采取強(qiáng)制措施。如《報廢汽車回收管理辦法》未賦予工商部門強(qiáng)制措施權(quán)，而有的執(zhí)法人員卻將其作為實(shí)施和解除行政強(qiáng)制措施的法律依據(jù)。
10、適用定性依據(jù)不準(zhǔn)。如銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的行為，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第五十二條第㈡項(xiàng)定性，而有的卻適用《商標(biāo)法》第五十二條第㈠項(xiàng)定性。
11、有的法條明確規(guī)定，"如果其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定。"但具體適用中，卻出現(xiàn)其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，
執(zhí)法人員不適用。
12、對違法競合行為，轉(zhuǎn)致處罰依據(jù)不規(guī)范。如某案將定性處罰條款表述為"構(gòu)成了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條第二項(xiàng)行為，違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條規(guī)定，屬銷售不合格商品違法行為，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》某條特作如下處罰：……"就不妥，不妥在引用了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條屬于多余。本案屬于違法行為競合，正確的表述應(yīng)為："構(gòu)成了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條第㈡項(xiàng)規(guī)定，屬于……行為，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條規(guī)定，轉(zhuǎn)致適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定……"。另外，也可直接適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)條款定性處罰。
三、當(dāng)前程序執(zhí)法上的存在問題
主要有以下問題：
1、未亮證執(zhí)法。執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查時沒有出示證件，表明執(zhí)法身份。 2、亂填詢問時間。如某非法傳銷案由于主觀隨意亂填辦案時間，致使同樣辦案人員在同一時間出現(xiàn)在三個詢問現(xiàn)場。如：
辦案人員王東和李清不可能在同一時間段內(nèi)（4月15日15:16-16：40）分別對4個不同的當(dāng)事人進(jìn)行詢問。
3、同時詢問兩個當(dāng)事人。根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十九條的規(guī)定，"詢問應(yīng)當(dāng)個別進(jìn)行"，而有的同一份《詢問筆錄》中有兩個當(dāng)事人簽字。
4、詢問筆錄未逐頁讓當(dāng)事人簽名?！兑?guī)定》第十九條規(guī)定，《詢問筆錄》"經(jīng)核對無誤后，由被詢問人逐頁在筆錄上簽名或者蓋章"，而有的筆錄未逐頁讓被詢問人簽名。
5、抽樣取證無物品清單。根據(jù)《規(guī)定》第三十三條的要求，抽樣取證應(yīng)開具物品清單，可有的執(zhí)法人員未執(zhí)行這一規(guī)定。
6、就地封存的違法物品讓當(dāng)事人保管，未讓其出據(jù)保證書。根據(jù)《規(guī)定》第二十九條第二款的規(guī)定，就地封存物品由當(dāng)事人自己保管的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人出具保證書，而有的執(zhí)法人員未照此辦理。
7、未依法履行審批手續(xù)。其表現(xiàn)： ?、僖呀Y(jié)案件的《立案審批表》中的"局領(lǐng)導(dǎo)意見欄"為空白，表明該案件未經(jīng)局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)立案；
②采取封存強(qiáng)制措施未按規(guī)定報局長、分管局長審批。
?、邸短幜P決定書決》決定罰沒3700元，而罰沒收據(jù)只有2500元，尚有1200元沒有執(zhí)行，卷宗內(nèi)無緩繳的相關(guān)手續(xù)。
④根據(jù)《規(guī)定》第二十三條和國家工商行政管理局法規(guī)司編著的《行政處罰文書使用手冊》 (見第76頁)的規(guī)定，"解除行政強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)局長批準(zhǔn)"；在行政強(qiáng)制措施解除后，將由辦案機(jī)關(guān)或第三人保管的物品交與當(dāng)事人時，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)制作對依法查扣物品進(jìn)行處理情況的書面記錄?，F(xiàn)實(shí)辦案中，有的執(zhí)法人員未依法履行上述手續(xù)，如樣品返還未辦理審批手續(xù)，未下達(dá)返還通知。
?、輫夜ど绦姓芾砜偩帧蛾P(guān)于對經(jīng)銷無合法來源進(jìn)口商品行為如何定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔2000〕第57號）規(guī)定，"工商行政管理機(jī)關(guān)在查處流通領(lǐng)域走私販私案件過程中，對當(dāng)事人不能提供合法有效的進(jìn)口手續(xù)、合法經(jīng)銷單位的合法發(fā)票、合法的處罰決定書任何一種證明，而經(jīng)銷進(jìn)口商品的行為，可依據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項(xiàng)定性，比照《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第㈡項(xiàng)的規(guī)定處罰。"但是，此后在《對閩工商法字〔2001〕第178號文件的答復(fù)》（工商公字〔2001〕第125號）中規(guī)定，"省級以下工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時，需適用《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項(xiàng)定性的，應(yīng)該按照《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》的規(guī)定，報省級工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定"。然而，有的單位在查處販私案件時，未報請省級工商部門予以認(rèn)定。
?、尥鈴?fù)檢批復(fù)函不應(yīng)蓋公平交易局章，應(yīng)由縣級以上工商局分管局長簽字或蓋章。
8、文書應(yīng)蓋公章而未蓋。如《立案審批表》中，承辦機(jī)構(gòu)意見欄沒有加蓋辦案機(jī)構(gòu)公章。
9、程序倒置。其表現(xiàn)： ?、俑鶕?jù)國家工商局法規(guī)司《行政處罰文書使用手冊》（見第47頁）的規(guī)定，"行政處罰決定審批表是已經(jīng)調(diào)查終結(jié)，由承辦人員寫出主要案情及處理意見并由核審機(jī)構(gòu)進(jìn)行核審……的內(nèi)部性文書。"這表明行政處罰決定審批表的日期不能在調(diào)查終結(jié)報告的日期之前。然而，有的案件在這方面卻反其道而行之。如某案的《調(diào)查終結(jié)報告》的落款日期是7月6日，而行政處罰核審日期卻是7月5日。
?、诟鶕?jù)《工商行政管理行政處罰程序暫行規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)第三十四條的規(guī)定，案件調(diào)查終結(jié)后，應(yīng)先核審后上報領(lǐng)導(dǎo)審批，可有的案件并非如此。如核審表的退卷時間是7月12日，而局領(lǐng)導(dǎo)6月23日就在《行政處罰決定審批表》作出"同意核審意見"的批復(fù)。
?、鄹鶕?jù)《規(guī)定》第三十九條的規(guī)定，行政處罰決定告知應(yīng)在處罰決定審批之后，可案件互審中發(fā)現(xiàn)有的案件并非如此。如《處罰告知書送達(dá)回證》的簽收日期為"2003年8月19日"，而《處罰決定審批表》上局領(lǐng)導(dǎo)的審批日期是"2003年8月22日"，難道處罰意見未經(jīng)局領(lǐng)導(dǎo)審批就可以先告知當(dāng)事人？
?、芨鶕?jù)《規(guī)定》第六十三條的規(guī)定，應(yīng)先制作處罰決定書而后送達(dá)，而案件互審中發(fā)現(xiàn)有的案件并非如此。如《處罰決定書》制作時間是9月23日，而《送達(dá)回證》的送達(dá)時間和當(dāng)事人簽收時間是9月22日。
10、剝奪當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)。如某案6月22日送達(dá)行政處罰告知書，當(dāng)事人未聲明放棄陳述、申辯，且三日期限未滿，就于6月24日下達(dá)處罰決定書，并于6月25日送達(dá)當(dāng)事人。
11、下達(dá)《行政處罰告知書》，未制作送達(dá)回證。
12、《送達(dá)回證》未注明收件人和當(dāng)事人的關(guān)系。根據(jù)國家工商局法規(guī)司編著的《行政處罰文書使用手冊》（第140頁）的規(guī)定，"《送達(dá)回證》的'受送達(dá)人'一欄，填寫該文書所指的當(dāng)事人的姓名或名稱；'備注'一欄主要是記載送達(dá)過程中出現(xiàn)的情況，如文書是由當(dāng)事人以外的其他人簽收的，其中的緣由；當(dāng)事人拒收的情況等內(nèi)容。"而有的執(zhí)法人員對當(dāng)事人以外的人簽收送達(dá)回證，未注明收件人與當(dāng)事人的關(guān)系。
13、告知的罰款數(shù)額與案件處理審批表上罰款數(shù)額不一致。如告知罰款100元，而案件處理審批表中批準(zhǔn)的罰款是1000元。
14、未交待申請復(fù)議權(quán)限。根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第一項(xiàng)的規(guī)定，凡"對行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的"，當(dāng)事人均有權(quán)申請行政復(fù)議。據(jù)此，盡管《商標(biāo)法》等法律法規(guī)只規(guī)定"當(dāng)事人對處理決定不服的，可以…向人民法院起訴"，但在制作處罰決定書時，還應(yīng)交待當(dāng)事人有權(quán)申請行政復(fù)議。然而，有的并非如此。如某商標(biāo)侵權(quán)案件處罰決定書，對當(dāng)事人只交待訴權(quán)未交待有權(quán)申請行政復(fù)議。
15、超前罰沒。如《處罰決定書》的送達(dá)日期是2003年8月16日，而代收罰款收據(jù)的開票日期是2003年8月15日。
16、同意當(dāng)事人分期繳納罰款時，沒有使用《分（延）期繳納罰（沒）款通知書》。
17、違章處理物品。其表現(xiàn)： ?、俑鶕?jù)《行政處罰法》第五十三條第一款的規(guī)定，沒收的物品應(yīng)當(dāng)依法拍賣或按有關(guān)規(guī)定處理，然而有的執(zhí)法人員卻自行處理。
?、跊]收物品和處理物品無物品沒收單和物品處理記錄。
四、當(dāng)前文書制作主要存在哪些問題？
主要存在以下問題：
1、未使用工商部門格式文本
?、僮灾铺幜P文本；
②以縣局名義辦案，卻使用工商所格式文頭的公文箋記錄；
?、鄹鶕?jù)國家工商總局統(tǒng)一印制的《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測抽樣檢測工作單》的注釋，"本工作單由被監(jiān)測人協(xié)助承檢單位抽樣工作人員如實(shí)填寫。"不是工商行政管理機(jī)關(guān)使用的文書。而實(shí)際辦案中，有的執(zhí)法機(jī)關(guān)對涉嫌違法的物品進(jìn)行抽樣，卻使用該"工作單"，而不是"抽樣取證記錄"。
2、表述不規(guī)范
?、賹ⅰ妒┬屑?xì)則》寫成《實(shí)施細(xì)則》。
?、趯?注冊資本"寫成"注冊資金"。
?、蹖?違法所得"表述為"獲利"或"進(jìn)銷差價"。前后是兩個不同內(nèi)涵和外延的概念，用詞不準(zhǔn)容易產(chǎn)生歧義。
?、堋冬F(xiàn)場檢查筆錄》、《詢問筆錄》記錄出示執(zhí)法身份證件時，誤將《工商行政管理行政執(zhí)法證》寫為《檢查證》。
?、輰⒄懗蓮?fù)制件。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條的規(guī)定，復(fù)制件是以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印等方式制作的原件"贗品"，它是原件所有內(nèi)容的"克隆"，摘抄則是部分內(nèi)容的轉(zhuǎn)錄。
根據(jù)《國家行政機(jī)關(guān)公文格式》（GB/T9704－1999）的規(guī)定，《處罰決定書》字號中的年度順序號前不得加"第"字。
⑥《聽證告知書》在告知違法事實(shí)時，在違法行為前加"涉嫌"二字。此時，案件已調(diào)查終結(jié)，案件性質(zhì)已經(jīng)定論，不存在"涉嫌"問題。
⑦《安徽省代收罰款收據(jù)》沒有"違法所得"項(xiàng)目欄，收款人填寫時只得將"違法所得"數(shù)與"罰款"數(shù)相加，將二者之和填在"罰款金額"欄內(nèi)，但應(yīng)在"備注"欄內(nèi)注明所填"罰款金額"中所含"違法所得"數(shù)量。然而，日常辦案中，有些辦案人員卻忘填。
?、嗖樘幚ζ“讣?，計量單位不統(tǒng)一，一會用"捆"，一會用"扎"。
?、帷短幜P決定書》交待訴權(quán)時，誤將"可自收到本處罰決定書之日起"寫成"可自收到本處罰決定之日起"。"處罰決定"是抽象的，不具有具體的形態(tài)，只有依托一定的載體，比如文字、語言等，才能進(jìn)行交流和溝通。"處罰決定"如果不以《處罰決定書》的形式體現(xiàn)，當(dāng)事人是收不到的。此處"處罰決定"后少一個"書"字，產(chǎn)生邏輯錯誤。
?、?責(zé)令停止銷售"與"責(zé)令停止銷售不合格產(chǎn)品"是兩個不同的概念?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條稱"責(zé)令停止生產(chǎn)銷售"，在具體運(yùn)用時，應(yīng)當(dāng)明確到責(zé)令停止生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品。
3、表述錯誤
①符號或字體使用不當(dāng)。如：
處罰決定書年份括號應(yīng)當(dāng)使用六角號"〔〕"，而不少單位卻使用方括號"［］"；
《處罰決定書》的字體未按《國家行政機(jī)關(guān)公文格式》（GB/T9704-1999）的規(guī)定使用3號仿宋字。
②名稱前后不一。如：
《現(xiàn)場檢查筆錄》"檢查人"欄注明的檢查人員姓名和尾部檢查人員簽名的人不一致；
調(diào)查終結(jié)報告中，當(dāng)事人名稱前后不一致。按照證據(jù)統(tǒng)一性的原則，當(dāng)事人的稱謂必須前后一致，不得前面用企業(yè)字號名稱，后面用企業(yè)負(fù)責(zé)人姓名。而有的文書前后矛盾，如首部當(dāng)事人是某有限公司，尾部當(dāng)事人又變?yōu)闇场?br>
③定性或告知違法事實(shí)的表述錯誤。如：
《立案審批表》立案依據(jù)表述為"……市場檢查時，查獲當(dāng)事人銷售2瓶五糧液,當(dāng)事人行為構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》……"不妥。因?yàn)殇N售"五糧液"并不構(gòu)成違法行為，只有涉嫌經(jīng)銷假冒或冒牌五糧液酒等行為才是立案的事實(shí)依據(jù)。
產(chǎn)品不合格的鑒定報告在立案前已經(jīng)作出的情況下，《立案審批表》中的立案理由再稱"涉嫌違反……。"不當(dāng)。因?yàn)椤读笇徟怼肥窃阼b定報告作出之后制作的，此時送檢的產(chǎn)品已作出不合格的結(jié)論。《立案審批表》不能再用"涉嫌違法"這樣的用語。
《行政處罰告知書》告知當(dāng)事人的均是已經(jīng)確認(rèn)的違法事實(shí)，可有的告知書卻使用了"涉嫌"一詞。
④證據(jù)形態(tài)表述錯誤。如某《處罰決定書》稱："有違法事實(shí)的物證在卷"，但翻遍案卷既無實(shí)物，又無照片，無物證可言。
⑤適用法律定性表述錯誤。如：
《處罰決定書》稱當(dāng)事人的行為"違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十一條第一款第㈠項(xiàng)的規(guī)定"錯誤，應(yīng)是"構(gòu)成……所指行為"；
"當(dāng)事人無照經(jīng)營的行為……，屬……無照經(jīng)營行為"有邏輯錯誤。應(yīng)換成具體表述當(dāng)事人的違法事實(shí)的內(nèi)容，如"當(dāng)事人未經(jīng)注冊登記，擅自生產(chǎn)、銷售……的行為，屬……無照經(jīng)營行為。"
⑥期限表述錯誤。如：
誤將復(fù)議期限60日寫為15日；
《處罰決定書》中申請強(qiáng)制執(zhí)行期限表述有誤?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第六十六條規(guī)定："公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。" 由此可見，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)在當(dāng)事人接到處罰決定書之日起三個月后。然而，有的執(zhí)法人員對此理解片面，在《處罰決定書》尾部交待訴權(quán)時稱："當(dāng)事人應(yīng)自收到本決定書之日起十五日內(nèi)到…繳納罰款。逾期我局將依據(jù)…申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行"；有的《處罰決定書》則稱："當(dāng)事人應(yīng)自收到本處罰決定書之日起，十五日內(nèi)……繳納罰款，逾期……加處罰款，同時申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行"。這里的"逾期"和"同時"表述不妥，容易使人誤認(rèn)為是當(dāng)事人自收到處罰決定書之日起第十六天就可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)際上，如當(dāng)事人既不申請復(fù)議、訴訟，又不履行處罰決定的，強(qiáng)制執(zhí)行的時間應(yīng)在當(dāng)事人的三個月訴訟期屆滿后，方可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
⑦處罰告知的用語不當(dāng)。如：
《行政處罰告知書》的告知內(nèi)容是準(zhǔn)備對當(dāng)事人作何處罰的意見，可有的辦案人員卻將"擬"作出寫成"決定"作出；
錯將"轉(zhuǎn)致"寫為"轉(zhuǎn)至"；
誤將比照寫成依據(jù)。如根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于陳化糧銷售有關(guān)問題的答復(fù)》（工商市字〔2002〕第5號）規(guī)定，某案只能"比照《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第十五條第一款第㈠項(xiàng)規(guī)定處罰。"可在適用處罰依據(jù)的具體表述中卻將"比照"寫成是"依據(jù)"。
⑧《處罰決定書草稿》尾部不應(yīng)有日期。根據(jù)國家工商局法規(guī)司編著的《行政處罰文書使用手冊》規(guī)定，"處罰決定書尾部的日期是作出處罰決定的日期"，即局領(lǐng)導(dǎo)簽署處罰決定書草稿的日期，而報法制機(jī)構(gòu)核審時的《處罰決定書草稿》，處罰決定尚未確定。此時，還不知何時下處罰決定書。因此，《處罰決定書草稿》的尾部不應(yīng)注明日期。
4、表述不完整
①立案審批表》填寫不完整。如：《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第十四條規(guī)定："立案應(yīng)當(dāng)填寫立案審批表…由縣級以上工商行政管理局局長（以下簡稱局長，含副局長，下同）批準(zhǔn)，指定兩名以上辦案人員負(fù)責(zé)調(diào)查處理。"然而，有的《立案審批表》中"局領(lǐng)導(dǎo)意見欄"內(nèi)沒有指定辦案人員；
立案理由欄，未填寫立案的法律依據(jù)。
③證據(jù)材料來源表述不完整。如：《抽樣取證記錄》表述不完整。如有的《抽樣取證記錄》只籠統(tǒng)記錄"加封條封樣送檢"，抽樣物品欄也沒有說明提取了幾種樣品，對抽樣物品、取樣經(jīng)過、加封情況記錄不詳細(xì)。
④《詢問筆錄》表述不完整。如：詢問當(dāng)事人，應(yīng)首先出示執(zhí)法身份證件，可《詢問筆錄》中無這方面的記錄；
根據(jù)在詢問調(diào)查過程中，詢問人員要對有關(guān)違法行為的時間、地點(diǎn)、人員、手段、過程、結(jié)果、目的以及所涉及的違法物品的名稱、數(shù)量、來源、進(jìn)銷價格、牟利情況等重要情節(jié)問清楚。然而實(shí)際工作中，有的《詢問筆錄》太簡單，未按國家工商局法規(guī)司編寫的《行政處罰文書使用手冊》關(guān)于詢問筆錄的制作規(guī)定，對無照生產(chǎn)的違法手段、生產(chǎn)過程、使用品牌、廠名廠址、產(chǎn)品質(zhì)量，以及是否多人投資等基本情況進(jìn)行詢問；
根據(jù)《手冊》的規(guī)定，《詢問筆錄》的尾部應(yīng)由被詢問人寫明'以上我已看過，與我所述無異'或'記錄屬實(shí)'等字樣"?？捎械摹对儐柟P錄》只注明"已看"，未按規(guī)定讓其確認(rèn)記錄的內(nèi)容和簽字，不規(guī)范；
《詢問筆錄》尾部無辦案人員簽名。根據(jù)《手冊》的規(guī)定(見第120頁)，詢問筆錄的最后，應(yīng)由辦案人員簽名，但有的執(zhí)法人員在詢問完畢后未在筆錄尾部簽名。
⑤《調(diào)查終結(jié)報告》表述不完整。如：
根據(jù)《手冊》的規(guī)定，《案件調(diào)查終結(jié)報告》的內(nèi)容"應(yīng)包括承辦人員的組成"，而有的《調(diào)查終結(jié)報告》對承辦人員組成情況只字未提。
未說明調(diào)查案件中所采取的強(qiáng)制措施。
未簡要說明違法證據(jù)。如某當(dāng)事人虛假出資案可這樣表述：以上事實(shí)有縣××?xí)嬍聞?wù)所驗(yàn)資報告書、縣房地產(chǎn)管理局出具的證明、房屋所有權(quán)證，以及對當(dāng)事人的詢問筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。
⑥《處罰決定書》表述不完整。如：有的《處罰決定書》對當(dāng)事人的性別、年齡、民族、文化程度等事項(xiàng)只字未提。
當(dāng)事人的經(jīng)營范圍內(nèi)容很多，有的辦案人員圖省事，制作《處罰決定書》時，將當(dāng)事人的經(jīng)營范圍項(xiàng)目只寫幾項(xiàng)，其余的用省略號表示；
根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條的規(guī)定，"對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；……"這表明，要確定罰款額度，必須要查清并寫明當(dāng)事人的非法經(jīng)營額。然而，有的商標(biāo)侵權(quán)案件的《處罰決定書》和《調(diào)查終結(jié)報告》未表述涉案財物的非法經(jīng)營額。
交待訴權(quán)時，只寫"在規(guī)定之日內(nèi)"，未交待具體期限。
《處罰決定書》作出的處罰種類是警告和罰款兩種，《行政處罰告知書》的處罰種類卻只有罰款一種。
尾部未交待罰款的執(zhí)行方式，即未交待罰款代收機(jī)構(gòu)的名稱、帳戶、賬號和地址；
根據(jù)《行政處罰法》第三十九條第一款第六項(xiàng)和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第四十三條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，《行政處罰決定書》應(yīng)當(dāng)載明作出行政處罰決定書的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期，行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)的印章。然而，有的《處罰決定書》尾部的單位名稱落款，只蓋印章，未打上單位名稱的漢字。
⑦代收罰款收據(jù)填寫不完整。如：沒有填寫《處罰決定書》文號，也沒加蓋銀行收款公章；罰沒物品收據(jù)上的經(jīng)手人有姓無名。
⑧ 《物品處理記錄》填寫過于簡單。根據(jù)《手冊》的規(guī)定（見第76頁），《物品處理記錄》應(yīng)寫明處理標(biāo)的（物品）名稱、數(shù)量、處理依據(jù)、簡要經(jīng)過和結(jié)果，可有的《物品處理記錄》沒有寫明處理標(biāo)的名稱和數(shù)量，未記錄被銷毀物品的產(chǎn)地、品牌和數(shù)量。
⑨文頭表述不規(guī)范。如：
《聽證告知書送達(dá)回證》少"聽告"字；
《處罰決定書送達(dá)回證》少"送"字。
五、當(dāng)前立卷方面存在的問題主要有哪些？ 主要有以下問題：
⑴案件的處理經(jīng)過案審會研究，但案審會研究記錄未入卷。案審會記錄即使由法制部門保存，也應(yīng)復(fù)制入卷，但有的案件未將此入卷，屬"影響定案的重要證據(jù)未提取"。
⑵卷內(nèi)無沒收物品收據(jù)。
⑶立卷保管期限填寫不當(dāng)，有的寫"短期"，有的寫"長期"，有的寫"永久"。
?、攘⒕頃r未將散頁上的訂書針去掉。
⑸檢驗(yàn)報告單及介紹信應(yīng)當(dāng)粘貼在A4或16K規(guī)格紙上入卷，有的辦案人員未按此要求進(jìn)行固定。
⑹沒收物品收據(jù)第四聯(lián)是"上繳財政"的繳款憑證，不應(yīng)入卷歸檔。
?、颂幜P決定書草稿發(fā)文封面正文封面沒有放在一起裝訂。
