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鄭漪波 合伙人

曾為萬科、金茂、旭輝、新城、金地、綠地等多家大型房地產(chǎn)企業(yè)提供常年法律顧問、房地產(chǎn)收并購全過程法律服務(wù)，也曾為中建三局、中交一公局、上海城建集團(tuán)等大型承包人提供建設(shè)工程全過程法律服務(wù)、訴訟法律服務(wù)以及常年法律顧問服務(wù)。在房地產(chǎn)開發(fā)及建設(shè)工程方面均具有豐富的經(jīng)驗。

主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：房地產(chǎn)、建設(shè)工程、自然資源與基礎(chǔ)設(shè)施，以及相關(guān)領(lǐng)域的爭議解決。

羅皓之 律師助理

畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)，具有法律和金融的復(fù)合專業(yè)背景。加入建緯之前，曾就職于上海地產(chǎn)集團(tuán)旗下上市公司、招商銀行上海分行、北京盛世投資基金管理有限公司，在房地產(chǎn)、建設(shè)工程開發(fā)和經(jīng)營全過程、投融資、銀行、基金、移動互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域具有一定的法律服務(wù)實務(wù)經(jīng)驗。

主要服務(wù)領(lǐng)域：房地產(chǎn)開發(fā)及收并購、建設(shè)工程、投融資、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。

建設(shè)工程施工合同（總包合同，以下簡稱“施工合同”）是工程發(fā)包人在工程建設(shè)過程中簽署的重要合同。在審核建設(shè)工程施工合同時做好風(fēng)險把控，對發(fā)包人來說至關(guān)重要，原因是：

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、第59條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）第2條、第22條、第23條的規(guī)定，強(qiáng)化了中標(biāo)合同及招投標(biāo)文件的法律效力。對于必須招標(biāo)的建設(shè)工程，以及雖不屬于必須招標(biāo)但實際上進(jìn)行了招標(biāo)的建設(shè)工程，中標(biāo)后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立實質(zhì)性內(nèi)容背離中標(biāo)合同的其他協(xié)議。其中，實質(zhì)性內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等。

但是，實踐中，發(fā)包人為推進(jìn)項目的速度，對招標(biāo)文件的審核有時不夠重視，有些發(fā)包人甚至直接使用招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提供的版本而不做審核，也有些發(fā)包人在確定中標(biāo)人之后才對擬簽約的中標(biāo)合同進(jìn)行審核，且其中不乏對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改。

為保障發(fā)包人權(quán)利，對于進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，建議發(fā)包人在招標(biāo)前就對招標(biāo)文件和中標(biāo)合同進(jìn)行全面的、整體的審核，避免出現(xiàn)確定中標(biāo)人后對中標(biāo)合同實質(zhì)性條款進(jìn)行修改的情況。

1. 審查承包人的資質(zhì)

根據(jù)《司法解釋（一）》第1條，承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，合同無效。發(fā)包人審查承包人資質(zhì)時，應(yīng)根據(jù)行業(yè)、工程的建設(shè)規(guī)模等，審查承包人是否具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，以及資質(zhì)證書是否在有效期內(nèi)。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2020年11月30日印發(fā)的《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》，將10類施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì)，可承擔(dān)各行業(yè)、各等級施工總承包業(yè)務(wù)；保留12類施工總承包資質(zhì)，將民航工程的專業(yè)承包資質(zhì)整合為施工總承包資質(zhì)；綜合資質(zhì)不分等級；施工總承包資質(zhì)、原則上壓減為甲、乙兩級，其中，施工總承包甲級資質(zhì)在本行業(yè)內(nèi)承攬業(yè)務(wù)規(guī)模不受限制。

2. 審查承包人的履約能力

承包人的履約能力直接關(guān)系工程的質(zhì)量、進(jìn)度、安全等各個方面，因此，發(fā)包人在簽署施工合同之前（對于招標(biāo)的項目，應(yīng)在確定中標(biāo)人前），對承包人的履約能力進(jìn)行審查。發(fā)包人可通過中國裁判文書網(wǎng)、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等對承包人的財務(wù)情況、企業(yè)征信、履約能力、企業(yè)輿情等進(jìn)行調(diào)查，必要時也可要求承包人提供以往同類工程的施工合同、企業(yè)征信報告、工商內(nèi)檔，社保及稅收繳納記錄等方式了解該承包人的經(jīng)營情況。

3. 審查承包人是否存在掛靠情形

沒有施工資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承接工程的情況（即掛靠）并不罕見。掛靠不但會導(dǎo)致施工合同無效，而且，由于實際施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級不滿足工程施工要求，其履約能力也無法與被掛靠的企業(yè)相提并論。    

發(fā)包人可從承包人的合同經(jīng)辦人、承包人擬派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員是否與承包人訂立勞動合同、是否建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系等方面，審查承包人是否存在掛靠情形。

1. 審查合同相關(guān)文件所載承包范圍內(nèi)容是否一致

在施工合同中，涉及承包范圍的合同文件往往包括招標(biāo)文件、合同協(xié)議書、專用條款、圖紙、工程量清單等，業(yè)務(wù)部門在制作合同文件初稿時可能會顧此失彼，實踐中合同各文件容易出現(xiàn)承包范圍矛盾、沖突的情況，該種情況可能導(dǎo)致雙方對工程范圍的界定出現(xiàn)爭議。因此，承包人應(yīng)注意審核涉及承包范圍的所有合同文件，避免出現(xiàn)不同文件之間沖突的情況。

2. 審查不同承包人的工作界面劃分

    在建設(shè)工程項目中，可能存在發(fā)包人將一個工程劃分成多個標(biāo)段、將一個單項工程劃分成多個單位工程進(jìn)行發(fā)包的情形，發(fā)包人在審查施工合同時，應(yīng)注意不同承包人之間工作界面的劃分是否清晰，避免出現(xiàn)因工作界面劃分不清導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定不清的情況。

1. 審查工程價款的計價方式

根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條，施工合同可以采用固定價、可調(diào)價、成本加酬金等計價方式。發(fā)包人應(yīng)根據(jù)工程的類型、開發(fā)階段選擇合適的計價方式，避免出現(xiàn)計價方式約定不明或者前后矛盾的情形，以及約定采用“固定單價轉(zhuǎn)固定總價”但是對如何“轉(zhuǎn)”約定不明的情況。

2. 審查風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用以及風(fēng)險范圍以外的價格調(diào)整方法

無論采用哪種計價方式，發(fā)包人都應(yīng)注意合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方式，并約定風(fēng)險范圍以外的合同價格調(diào)整方法，不應(yīng)盲目使用“風(fēng)險范圍以外一概不予調(diào)價”條款。

例如，建筑材料的市場價格波動。對發(fā)包人而言，在合同中約定無論市場價格如何波動，材料價格均不調(diào)整的方式看似對發(fā)包人有利，但是，一旦真的出現(xiàn)材料價格異常波動的情況，如果承包人起訴要求基于公平原則對價格進(jìn)行調(diào)整，法官仍有可能以自由裁量的方式對價格進(jìn)行調(diào)整。因此，建議發(fā)包人在合同中約定允許材料價格進(jìn)行調(diào)整的范圍和價格調(diào)整辦法，使得價格調(diào)整有所依據(jù)，避免法官自由裁量的情形。

1. 工程預(yù)付款

為減輕發(fā)包人的資金壓力和控制承包人的履約風(fēng)險，對于非政府投資項目，發(fā)包人可爭取不支付預(yù)付款。如果發(fā)包人支付預(yù)付款的，應(yīng)在合同中約定預(yù)付款的金額、支付時間、承包人應(yīng)提供的預(yù)付款擔(dān)保以及預(yù)付款的扣回方式。對發(fā)包人而言，預(yù)付款一般在支付首期進(jìn)度款時全額扣回或者在前幾期進(jìn)度款中同比例扣回，不建議在結(jié)算時中扣回。

2. 工程進(jìn)度款

1) 工程進(jìn)度款的支付方式：實踐中，工程進(jìn)度款一般采用按月支付和按形象進(jìn)度支付兩種方式。相較而言，按形象進(jìn)度支付依賴于工程節(jié)點進(jìn)度的完成和工程的階段性驗收通過，可對承包人的施工進(jìn)度形成制約，對發(fā)包人較為有利。

2) 工程進(jìn)度款的付款形式:為保證發(fā)包人運用資金的靈活性，建議盡量約定發(fā)包人有權(quán)通過多種方式支付工程款，包括但不限于現(xiàn)金、銀行受托支付、商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)、保理、以物抵債等多種方式，如采用非現(xiàn)金支付的，應(yīng)明確相應(yīng)的貼息成本的計算和承擔(dān)主體（由承包人承擔(dān)）等。

3) 明確工程進(jìn)度款的申請流程和所需資料：應(yīng)特別注意明確工程進(jìn)度款支付的前提條件；在支付時間上，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人的資金流動需求、發(fā)包人的成本審核、財務(wù)付款流程等實際情況設(shè)置充足的甲方付款期限。

1. 審查合同工期約定

工期條款中，計劃開工日期、計劃竣工日期、工期總天數(shù)等可以進(jìn)行明確的約定，而對于合同簽訂時無法確定的實際開工日期和實際竣工日期，則應(yīng)盡量明確具體的確定標(biāo)準(zhǔn)。除了竣工日期外，若發(fā)包人對關(guān)鍵節(jié)點工期有要求的，也可對關(guān)鍵節(jié)點的完工日期進(jìn)行約定。

2. 審查工期延誤的違約條款

與工期條款對應(yīng)，承包人工期延誤的違約責(zé)任可分為以下三種：

為對承包人形成制約，發(fā)包人可要求以上三種違約責(zé)任可同時適用，違約金可重復(fù)計算，且發(fā)包人有權(quán)在違約行為發(fā)生后，在當(dāng)期應(yīng)付款中扣除相應(yīng)違約金，避免在結(jié)算時再行扣除。

但是，為了敦促承包人在逾期開工或者關(guān)鍵節(jié)點延誤的情況下采取趕工措施，確?？⒐と掌诓谎诱`，發(fā)包人也可以給予承包人在竣工日期不延誤的情況下，退還逾期開工違約金和關(guān)鍵節(jié)點延誤違約金的權(quán)利。

3. 審查工期延長條款

承包人工期延誤的原因通常包括發(fā)包人原因、承包人原因、不可歸責(zé)于雙方的原因（如不可抗力、不利物質(zhì)條件、政府行為等）。一些發(fā)包人要求無論工期因何原因延誤，一律不得延長。這種方式和“風(fēng)險范圍以外一概不予調(diào)價”條款一樣，一旦發(fā)生訴訟，出于公平原則，法官可行使自由裁量權(quán)，裁判結(jié)果不一定對發(fā)包人有利。建議雙方在簽訂合同時，區(qū)分工期延誤的具體原因，合理分配工期延誤的責(zé)任。

1. 審查變更流程條款

建議發(fā)包人在施工合同中明確約定工程簽證的申請流程、審核流程，并明確有權(quán)審核主體。為了避免承包人不斷進(jìn)行簽證變更結(jié)算，可約定承包人申請工程簽證對應(yīng)結(jié)算款的時間期限，超過該時間限制的，則視為承包人放棄該簽證對應(yīng)結(jié)算款。為規(guī)范承包人進(jìn)行工程簽證變更的行為，建議設(shè)置簽證變更的限制條款，如：涉及隱蔽工程的簽證變更應(yīng)在隱蔽工程覆蓋或拆除前；工程簽證變更結(jié)算報價超過最終審定價的一定比例時，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，還應(yīng)盡量避免簽證變更的審批默示條款，即“發(fā)包人收到簽證變更申請后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可該簽證變更”等類似表述。

2. 審查變更價款的支付條款

變更費用的支付時間一般包括隨進(jìn)度款支付和隨結(jié)算款支付兩種方式。對發(fā)包人而言，應(yīng)盡量爭取在結(jié)算時支付簽證費用以減小資金壓力。

1. 審查竣工驗收條款

工程的竣工驗收不但關(guān)系到工程的質(zhì)量，還關(guān)系到發(fā)包人能否按時使用工程；如發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還將關(guān)系到發(fā)包人能否如期向房屋買受人交付房屋。發(fā)包人應(yīng)在施工合同中明確竣工驗收的期限、條件、驗收程序及驗收不合格的后果。

除了工程實體的驗收之外，工程資料的驗收也是辦理竣工驗收備案和產(chǎn)權(quán)登記的必備條件，因此，資料驗收同樣重要。發(fā)包人應(yīng)在施工合同中明確承包人提供資料的名稱、數(shù)量、形式和提交時間，以及要求承包人對分包人提供的資料進(jìn)行復(fù)核、匯總和確認(rèn)，以滿足工程檔案驗收的要求。

2. 審查竣工結(jié)算條款

竣工結(jié)算條款應(yīng)包括結(jié)算、付款流程、承包人申請結(jié)算日期、承包人應(yīng)提交的資料、發(fā)包人完成結(jié)算的日期、支付結(jié)算款的日期、支付結(jié)算款的比例等。

在實務(wù)中，承包人往往以不配合竣工驗收、不提供工程資料作為要求發(fā)包人加快結(jié)算、支付工程款甚至增加費用的籌碼，因此，建議發(fā)包人將承包人申請竣工結(jié)算的日期設(shè)置在發(fā)包人取得竣工驗收備案證明之后。

此外，發(fā)包人需避免結(jié)算默示條款，即“發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”等類似表述。

由于發(fā)包人在簽訂施工合同前的優(yōu)勢地位，施工合同中的違約責(zé)任條款多為承包人的違約責(zé)任約定；在審查時，發(fā)包人一方面應(yīng)關(guān)注重點的違約責(zé)任是否有遺漏，包括工期延誤的違約責(zé)任、工程質(zhì)量等問題的違約責(zé)任；另一方面關(guān)注一般的違約責(zé)任，并設(shè)置違約責(zé)任兜底條款。

對于建設(shè)工程施工合同來說，如爭議解決的方式為訴訟，則屬于專屬管轄，管轄法院應(yīng)為工程所在地人民法院；如爭議解決的方式為仲裁，則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第16條、第17條審查仲裁條款的有效性。