作者簡(jiǎn)介 沈锃楨 上海市建緯律師事務(wù)所專職律師，擅長(zhǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)人事與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)控制、爭(zhēng)議解決。執(zhí)業(yè)以來，沈律師已參與辦理了近百起知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)爭(zhēng)議及相關(guān)訴訟案件，擁有近十年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及人力資源法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，被上海市閔行區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)聘為專家委員會(huì)專家。從事律師職業(yè)之前，沈律師曾長(zhǎng)期供職于知名央企、國(guó)內(nèi)頂級(jí)人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)，提供薪資福利、員工關(guān)系等咨詢服務(wù)，幫助企業(yè)HR提出可行性解決方案和法律意見。 隨著計(jì)算機(jī)、通信、物聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的迅速發(fā)展，人們意識(shí)到科幻電影及小說中所創(chuàng)造的高度數(shù)據(jù)化的未來場(chǎng)景已不再遙遠(yuǎn)，甚至正在逐漸變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，“一切皆可數(shù)據(jù)化”的思維開始涌現(xiàn)。與此同時(shí)，進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，全球數(shù)據(jù)量呈現(xiàn)出爆炸式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，一分鐘內(nèi)，全球有超過2.4億封郵件被收發(fā)，推特上有超過10萬(wàn)條消息被發(fā)布，YouTube有超過300小時(shí)的新視頻被上傳。加上隨身智能設(shè)備的普及，以及傳感技術(shù)的發(fā)展，實(shí)際上人在學(xué)習(xí)、工作和生活中，各個(gè)場(chǎng)景下無(wú)時(shí)無(wú)刻都在產(chǎn)生出大量的數(shù)據(jù)。 面對(duì)海量、繁雜的數(shù)據(jù)，人們也日益發(fā)現(xiàn)有效的數(shù)據(jù)分析和深度挖掘，將推動(dòng)企業(yè)、國(guó)家乃至整個(gè)人類社會(huì)的高效、可持續(xù)發(fā)展?！按髷?shù)據(jù)”因此被認(rèn)為是信息時(shí)代人類發(fā)展的重要經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)，并被各國(guó)重視。 2012年，美國(guó)奧巴馬政府發(fā)布了《大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展倡議》，提出要大力發(fā)展對(duì)數(shù)字化數(shù)據(jù)的接入、組織和挖掘的工具和技術(shù)，旨在提升利用大量復(fù)雜數(shù)據(jù)集合獲取知識(shí)和洞見的能力。這一倡議掀起了全球范圍內(nèi)政府推動(dòng)大數(shù)據(jù)分析和研究的熱潮。 2013年，我國(guó)科技部發(fā)布了《“十二五”國(guó)家科技計(jì)劃信息技術(shù)領(lǐng)域2013年度備選項(xiàng)目征集指南》，并在“先進(jìn)計(jì)算”板塊中專門提出“面向大數(shù)據(jù)的先進(jìn)存儲(chǔ)結(jié)構(gòu)及關(guān)鍵技術(shù)”。 2015年8月，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》（國(guó)發(fā)〔2015〕50號(hào)），進(jìn)一步提出數(shù)據(jù)已成為國(guó)家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，要全面推進(jìn)我國(guó)大數(shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用，加快建設(shè)數(shù)據(jù)強(qiáng)國(guó)。 2016年3月兩會(huì)期間發(fā)布的我國(guó)《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》，專門在第27章中提出“實(shí)施國(guó)家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略“，更明確了大數(shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用已提升至國(guó)家戰(zhàn)略層面。 2020年，我國(guó)正式提出了推進(jìn)包括信息、融合、創(chuàng)新三大方面的新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（下稱新基建）。與傳統(tǒng)基建相比，新基建內(nèi)涵更加豐富，涵蓋范圍更廣，更能體現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)特征，能夠更好推動(dòng)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)。而大數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要支撐，亦被列入了新基建的相關(guān)領(lǐng)域。 誠(chéng)然，大數(shù)據(jù)的發(fā)展已歷經(jīng)多年，但相關(guān)問題仍然存在。一方面是對(duì)于大數(shù)據(jù)本身而言，如何更好地實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的采集、存儲(chǔ)和分析；另一方面則是對(duì)于個(gè)人用戶或企業(yè)而言，如何保證數(shù)據(jù)信息安全，防止信息被非法獲取。本文除將對(duì)大數(shù)據(jù)的定義、特性、應(yīng)用及問題進(jìn)行概述以外，還將分析大數(shù)據(jù)中存在的個(gè)人隱私和數(shù)據(jù)安全保護(hù)問題，并淺析其中所引申出的壟斷及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
1、 大數(shù)據(jù)的定義
“大數(shù)據(jù)”一詞實(shí)際上并非近些年才出現(xiàn)。早在20世紀(jì)80年代，美國(guó)著名未來學(xué)家阿爾文·托夫勒就在其曠世之作《第三次浪潮》中提出了“大數(shù)據(jù)”（Big Data）的概念，并將其贊譽(yù)為“第三次浪潮的華彩樂章”。然而，大數(shù)據(jù)本身實(shí)際是一種相對(duì)概念，信息科學(xué)、計(jì)算科學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)等不同的領(lǐng)域?qū)ζ涞亩x不盡相同，且僅能對(duì)其進(jìn)行定性的描述，而不能明確定量的指標(biāo)。雖然，人們對(duì)于大數(shù)據(jù)的定義不統(tǒng)一，但對(duì)部分特征已有共識(shí)。
最先提出“大數(shù)據(jù)時(shí)代”來臨的麥肯錫公司對(duì)其的定義為：“將數(shù)據(jù)規(guī)模超出傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)管理軟件的獲取、存儲(chǔ)、管理以及分析能力的數(shù)據(jù)集稱為大數(shù)據(jù)?！倍覈?guó)《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》中對(duì)大數(shù)據(jù)的表述為：“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、價(jià)值密度低為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對(duì)數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲(chǔ)和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識(shí)、創(chuàng)造新價(jià)值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)?！?/span>
另外也有學(xué)者通過廣義和狹義的角度闡述大數(shù)據(jù)，即“廣義的大數(shù)據(jù)強(qiáng)調(diào)的是思維方式，強(qiáng)調(diào)使用大量多樣且快速更新的數(shù)據(jù)來預(yù)測(cè)相應(yīng)趨勢(shì)，尋找各種現(xiàn)象之間的相關(guān)性；而狹義的大數(shù)據(jù)被視為技術(shù)，是一種挖掘分析數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)技術(shù)，運(yùn)用云計(jì)算、機(jī)器學(xué)習(xí)等計(jì)算手段，對(duì)人們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上留存的信息進(jìn)行手機(jī)、加工、在創(chuàng)造的計(jì)算機(jī)技術(shù)。”
通過這些定義，我們可以發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)歸根到底就是一種數(shù)據(jù)集，其主要特征是擁有超出傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)管理以及處理技術(shù)所能匹配的數(shù)據(jù)規(guī)模。但最為重要的是，大數(shù)據(jù)的價(jià)值并非數(shù)據(jù)本身，而是通過對(duì)大數(shù)據(jù)的分析，所得出的現(xiàn)象、問題、趨勢(shì)、決策以及知識(shí)。
2、 大數(shù)據(jù)的特性
基于對(duì)大數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)，人們可以得出各種不同的特性。其中，IBM公司所歸納的大數(shù)據(jù)4V特性目前得到普遍認(rèn)可，并被廣泛使用。4V特性即指：數(shù)據(jù)的規(guī)模性（Volume）、多樣性（Variety）、價(jià)值性（Value）以及高速性（Velocity）。
規(guī)模性（Volume）表示大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)規(guī)模巨大。我們一般常見的GB（210=1024 MB）或者TB（210 GB）的數(shù)據(jù)儲(chǔ)存單位已無(wú)法描述大數(shù)據(jù)，而是通過PB（210 TB）、EB（210 PB）甚至是ZB（210 EB）的規(guī)模來存儲(chǔ)大數(shù)據(jù)。
多樣性（Variety）表示大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)多樣。不但包括常規(guī)計(jì)算機(jī)處理的結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)，還包括文字、圖片、音頻以及視頻等非結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)。此外通過物聯(lián)網(wǎng)及傳感設(shè)備技術(shù)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，如智能手環(huán)產(chǎn)生的各種生命特征數(shù)據(jù)等均可被列入為大數(shù)據(jù)。
價(jià)值性（Value）表示大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)價(jià)值密度低。對(duì)于數(shù)據(jù)的分析及挖掘方能得出有價(jià)值的成果，由于大數(shù)據(jù)擁有海量的數(shù)據(jù)，將得出的成果除以龐大的數(shù)據(jù)基數(shù)，則單個(gè)數(shù)據(jù)的價(jià)值就變得微乎其微，因此大數(shù)據(jù)具有價(jià)值密度低的特性。需要補(bǔ)充的是，價(jià)值密度低并不代表大數(shù)據(jù)本身價(jià)值低，這一特性強(qiáng)調(diào)的是大數(shù)據(jù)需要通過更精密、有效的處理技術(shù)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘。
高速性（Velocity）表示大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理速度快。由于大數(shù)據(jù)數(shù)量巨大，對(duì)于數(shù)據(jù)的傳遞和處理的速度要求也非常高。此外，大數(shù)據(jù)背后的商業(yè)運(yùn)作瞬息萬(wàn)變，亦同樣要求大數(shù)據(jù)處理過程能達(dá)到及時(shí)、快速相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，高速性也是大數(shù)據(jù)的特性之一。
3、 大數(shù)據(jù)的應(yīng)用
（1） 大數(shù)據(jù)應(yīng)用領(lǐng)域
大數(shù)據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)在各種領(lǐng)域，包括互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、金融、教育、消費(fèi)、醫(yī)療、科研以及公共事務(wù)等。簡(jiǎn)而言之，只要是能產(chǎn)生數(shù)據(jù)的領(lǐng)域，就有大數(shù)據(jù)的應(yīng)用。這里簡(jiǎn)單舉一些例子：對(duì)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊、電子郵件、社交網(wǎng)絡(luò)中發(fā)布的圖文進(jìn)行分析，能了解人們?cè)陉P(guān)注什么；道路上攝像頭傳感器所接受的周邊環(huán)境信息，可以預(yù)判車況；分析投資交易記錄，可以判斷人的投資偏好，推薦投資計(jì)劃；學(xué)生成績(jī)、性格問卷的分析，可以提供針對(duì)性的學(xué)習(xí)方案；購(gòu)物清單及購(gòu)買記錄的分析，則能了解一個(gè)人的生活狀態(tài)；對(duì)病歷、報(bào)告的分析，可以幫助制定治療方案；此外，天文數(shù)據(jù)的觀測(cè)、高能物理大型強(qiáng)子對(duì)撞機(jī)的實(shí)驗(yàn)則更離不開大數(shù)據(jù)。可見，大數(shù)據(jù)已經(jīng)應(yīng)用在了各個(gè)領(lǐng)域。
（2） 大數(shù)據(jù)系統(tǒng)
要真正應(yīng)用大數(shù)據(jù)，離不開一套完整的處理系統(tǒng)，我們可以簡(jiǎn)單將其歸納為以下部分：
大數(shù)據(jù)的采集。通過各種應(yīng)用領(lǐng)域中的客戶端，產(chǎn)生各類的數(shù)據(jù)，按照結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，將其劃分為結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)、半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)（所謂結(jié)構(gòu)化，即指該數(shù)據(jù)是高度組織以及具有格式的數(shù)據(jù)）以及非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)（即不符合任何預(yù)定義的數(shù)據(jù)）。
大數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)。這一部分實(shí)際上屬于數(shù)據(jù)的管理，即不僅是數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)，還包括存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的查詢、處理，這就涉及到各類數(shù)據(jù)庫(kù)的管理，如對(duì)應(yīng)結(jié)構(gòu)化類數(shù)據(jù)的SQL，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的NoSQL，以及時(shí)下各種新的可擴(kuò)展、高性能的數(shù)據(jù)庫(kù)NewSQL。對(duì)于大數(shù)據(jù)而言，傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫(kù)已不能滿足，需要借助于大型分布式數(shù)據(jù)庫(kù)（所謂分布式存儲(chǔ)，即指將數(shù)據(jù)分散存儲(chǔ)在多個(gè)獨(dú)立設(shè)備中），而建立在分布式存儲(chǔ)基礎(chǔ)上的云存儲(chǔ)，則屬于目前的主流。
大數(shù)據(jù)的分析及挖掘。根據(jù)指令即所要得到的結(jié)果，通過大數(shù)據(jù)算法，將復(fù)雜度高、數(shù)據(jù)量大的各類數(shù)據(jù)的進(jìn)行預(yù)處理、清洗和挖掘。
大數(shù)據(jù)的結(jié)果反饋。大數(shù)據(jù)經(jīng)過分析及挖掘后的結(jié)果，以友好、形象、易于理解的形式呈現(xiàn)。
簡(jiǎn)單來說，假設(shè)我們?cè)谝粋€(gè)仙俠世界，整個(gè)大數(shù)據(jù)系統(tǒng)就好比煉丹。收集的海量數(shù)據(jù)就是準(zhǔn)備的各類藥材，這是煉制的基礎(chǔ)；而大數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)就比如能裝下這些藥材的丹爐，丹爐要牢靠、而且在煉制過程中能便于觀察內(nèi)部情況，替換藥材；大數(shù)據(jù)的分析及挖掘就好比在煉丹過程中的不斷地對(duì)藥材進(jìn)行篩檢進(jìn)行煉制，算法的好壞對(duì)應(yīng)著煉制手法的高低；大數(shù)據(jù)的結(jié)果反饋則是去其糟粕，取其精華后的丹藥。
4、大數(shù)據(jù)面臨的問題
（1）為實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)而面臨的技術(shù)問題
大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，顛覆了傳統(tǒng)數(shù)據(jù)處理的一系列技術(shù)，超出了現(xiàn)有硬件和軟件平臺(tái)的處理能力。故而，目前大數(shù)據(jù)主要面臨的問題，仍是技術(shù)問題。而技術(shù)的挑戰(zhàn)主要圍繞在數(shù)據(jù)的采集及存儲(chǔ)和數(shù)據(jù)的分析及挖掘。
對(duì)于數(shù)據(jù)的采集及存儲(chǔ)而言，更為細(xì)化挑戰(zhàn)還有，如數(shù)據(jù)表示方法的重新設(shè)計(jì)，在不損壞數(shù)據(jù)的前提下進(jìn)行冗余縮減和數(shù)據(jù)縮減。此外，如何確保數(shù)據(jù)庫(kù)具有高度擴(kuò)展性、高度容錯(cuò)性、支持各類結(jié)構(gòu)環(huán)境、快速訪問、易用且開放接口以及低成本等，特別是數(shù)據(jù)安全保護(hù)均是有待解決的問題。
對(duì)于數(shù)據(jù)的分析及挖掘而言，相關(guān)挑戰(zhàn)還有，如需要構(gòu)建新的、有效的數(shù)據(jù)模型來解決海量的數(shù)據(jù)分析，對(duì)存儲(chǔ)資源、計(jì)算資源進(jìn)行有效配置并彈性調(diào)度，程序和算法的更新、研發(fā)大數(shù)據(jù)分析工具等。
（2）大數(shù)據(jù)相關(guān)的法律問題
除了上述為實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)而面臨的技術(shù)問題以外，隨著大數(shù)據(jù)逐步發(fā)展和應(yīng)用，相關(guān)的法律問題也開始顯現(xiàn)，首當(dāng)其沖的就是用戶的信息及數(shù)據(jù)安全保護(hù)。雖然，在傳統(tǒng)信息時(shí)代，個(gè)人信息以及企業(yè)數(shù)據(jù)的竊取就時(shí)有發(fā)生，但大數(shù)據(jù)時(shí)代下，無(wú)論從被竊取數(shù)據(jù)的規(guī)模，抑或是將產(chǎn)生的后果，均是不可同日而語(yǔ)。因此，對(duì)于大數(shù)據(jù)的保護(hù)，應(yīng)有較為全面的法律制度保護(hù)。
此外，大數(shù)據(jù)還面臨著競(jìng)爭(zhēng)法上的相關(guān)問題。大數(shù)據(jù)技術(shù)的逐步提升和廣泛使用，占據(jù)數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營(yíng)者會(huì)越來越強(qiáng)。通過對(duì)數(shù)據(jù)源控制等方式，為市場(chǎng)進(jìn)入設(shè)置壁壘，加劇寡頭市場(chǎng)的形成，可能會(huì)排除、限制了相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)，形成壟斷。另一方面，有些經(jīng)營(yíng)者通過爬取、竊取其他經(jīng)營(yíng)者的大數(shù)據(jù)，損害其商業(yè)秘密和競(jìng)爭(zhēng)力，亦有可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
1、個(gè)人信息的保護(hù)
（1）個(gè)人信息的重要之處
在傳統(tǒng)數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息僅被作為對(duì)某個(gè)自然人主體身份識(shí)別的符號(hào)，其商業(yè)和社會(huì)價(jià)值并未得到重視。而在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，每天都有大量的信息被個(gè)人用戶在學(xué)習(xí)、工作和生活中生產(chǎn)出來，通過網(wǎng)站、軟件等平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)，形成了信息的交互，同時(shí)又吸引更多的人投入其中，繼而使更多的個(gè)人信息被源源不斷地生產(chǎn)出來，并通過大數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)得到整合利用，完成了數(shù)據(jù)人格的塑造。因此，個(gè)人信息逐漸變?yōu)橹匾幕A(chǔ)性資產(chǎn)，具有巨大的價(jià)值。
所謂的數(shù)據(jù)人格，就是指?jìng)€(gè)人被數(shù)據(jù)化，所有的個(gè)人事務(wù)和行動(dòng)都變成了數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)即可完整描述個(gè)人。
這里我們舉個(gè)例子，某天傍晚你走在外面，突然決定在外吃晚飯，但未能確定吃什么，這時(shí)候你便向智能手機(jī)中的虛擬助手尋求幫助。虛擬助手在給出建議前，可能做了如下分析：首先，根據(jù)你的聊天記錄、日志、短信，判斷你現(xiàn)在吃飯是否有時(shí)間或者有其他約會(huì)；其次；根據(jù)你本人的健康數(shù)據(jù)，如血脂狀況、肥胖程度，初步確定一個(gè)適合你健康的菜館；然后，根據(jù)你本人的消費(fèi)記錄，判斷你對(duì)哪種類型的食物或菜式情有獨(dú)鐘，去過哪些餐館，并考慮你在外就餐的周期；再次，根據(jù)你的位置記錄，判斷你家庭的位置，選擇某一靠近的范圍；此外，根據(jù)人們對(duì)于各餐館的評(píng)價(jià)，判斷餐館的優(yōu)劣，同時(shí)優(yōu)先考慮與你性格、生活狀態(tài)相符的人們的評(píng)價(jià)。還有，……。在經(jīng)過一系列的分析后，最后虛擬助手可能會(huì)建議你直接回家吃飯，或者推薦一個(gè)完美的餐館，并附上量身定制的菜單。
可以想象，當(dāng)對(duì)你個(gè)人信息的分析達(dá)到足夠多，那么大數(shù)據(jù)就可以通過數(shù)據(jù)，完整地描繪出你的個(gè)人，預(yù)判你的行為，甚至影響、決定你的行為。
（2）個(gè)人信息保護(hù)面臨的問題
技術(shù)層面
由于大數(shù)據(jù)技術(shù)的存在數(shù)據(jù)的高流動(dòng)性，加之其對(duì)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的高度依賴性，均大大增加了個(gè)人信息在采集、存儲(chǔ)、分析和挖掘過程中被泄露的可能性。
在傳統(tǒng)的信息技術(shù)背景下，人們可以使用加密技術(shù)，甚至是使用匿名化技術(shù)或模糊化技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。然而這些保護(hù)針對(duì)的往往都是單一的小規(guī)模數(shù)據(jù)，主要是防范那些特定的攻擊。
然而，在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，數(shù)據(jù)的大規(guī)模性和高速性帶來的實(shí)時(shí)分析能力，使得傳統(tǒng)的加密已防不勝防，多源數(shù)據(jù)融合使得傳統(tǒng)的匿名化、模糊化技術(shù)也幾乎無(wú)法生效。
舉個(gè)例子，在基因大數(shù)據(jù)中，基因序列隱含著個(gè)人疾病情況，國(guó)外曾以參加基因工程的10萬(wàn)名志愿者的數(shù)據(jù)進(jìn)行試驗(yàn)。在將這些志愿者的郵政編碼、出生日期和性別進(jìn)行匿名化操作后，僅通過基因序列數(shù)據(jù)和公共選民信息的融合分析，最后竟能正確甄別出84%-87%志愿者的身份，由此可見一斑。
法律層面
相對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的技術(shù)問題以外，我國(guó)個(gè)人信息的法律保護(hù)亦面臨實(shí)踐困境。
有學(xué)者認(rèn)為，目前我國(guó)對(duì)于個(gè)人信息的立法保護(hù)滯后，缺少個(gè)人信息保護(hù)的專門立法。雖然我國(guó)推出了一些系列相關(guān)規(guī)定，如全國(guó)人大常委會(huì)2012年12月28日實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、2014年1月1日施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2014年10月10日施行的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2017年6月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》、同年10月1日施行的《民法總則》，以及將于2021年1月1日施行的《民法典》等。但實(shí)踐中這種分散立法保護(hù)模式，存在明顯缺陷。主要表現(xiàn)為保護(hù)對(duì)象不明確、信息主體權(quán)利不完整、權(quán)利義務(wù)不完善，法律責(zé)任不到位等。
還有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)個(gè)人信息民法保護(hù)貧乏，通過刑法保護(hù)個(gè)人信息較為被動(dòng)。雖然《刑法》第253條規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”，并配合2017年6月1日最高人民法院及最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，形成了比較完整的個(gè)人信息刑法保護(hù)規(guī)定，但由于個(gè)人信息保護(hù)的前置法律貧乏，刑法的個(gè)人信息犯罪規(guī)定必須解決許多不屬于刑法規(guī)定的內(nèi)容，由此導(dǎo)致刑法救濟(jì)的被動(dòng)性。
（3）建立個(gè)人信息保護(hù)的整體框架
在大數(shù)據(jù)時(shí)代，傳統(tǒng)的個(gè)人信息保護(hù)手段，已無(wú)法應(yīng)對(duì)，相關(guān)學(xué)者呼吁建立整體的個(gè)人信息保護(hù)框架。在這一框架中，包括對(duì)于信息泄露風(fēng)險(xiǎn)的主動(dòng)監(jiān)控、對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的主動(dòng)評(píng)估、防止信息泄露的主動(dòng)管理技術(shù)體系、追尋信息泄露原因的問責(zé)系統(tǒng)體系以及法律保護(hù)體系。
對(duì)于法律保護(hù)而言，尋求立法上的突破，制定專門的個(gè)人信息保護(hù)法，明確個(gè)人信息的邊界，區(qū)分個(gè)人信息控制權(quán)及個(gè)人信息知情權(quán)，突出個(gè)人信息刪除權(quán)。同時(shí)引入市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制，發(fā)揮行政部門的管理作用。
2、企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)
廣義上講企業(yè)數(shù)據(jù)實(shí)際上包括了企業(yè)經(jīng)營(yíng)中所有數(shù)據(jù)。狹義上講，可以簡(jiǎn)單分為企業(yè)自身數(shù)據(jù)和外部數(shù)據(jù)。
企業(yè)自身數(shù)據(jù)，主要包括了財(cái)務(wù)信息、人事信息、業(yè)務(wù)信息、客戶名單、戰(zhàn)略布局、核心技術(shù)、算法、配方、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)等等。對(duì)于企業(yè)自身數(shù)據(jù)的保護(hù)，實(shí)際上貫穿著整個(gè)商業(yè)發(fā)展史，并最終形成了目前廣泛認(rèn)可的商業(yè)秘密保護(hù)。
而外部數(shù)據(jù)，則包括了用戶數(shù)據(jù)，以及其他信息來源于外部的原始數(shù)據(jù)。越來越多的企業(yè)具備了收集、處理、分析原始數(shù)據(jù)的能力，有的甚至發(fā)展了創(chuàng)造全新的具有價(jià)值的數(shù)據(jù)集合的技術(shù)能力，亦就是大數(shù)據(jù)分析。這些大數(shù)據(jù)分析中形成的數(shù)據(jù)集合，可以提高決策效率，解決企業(yè)自身的問題，亦可成為企業(yè)的交易對(duì)象。在某種情況下，外部數(shù)據(jù)也成為了企業(yè)的商業(yè)秘密。
現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)針對(duì)這些數(shù)據(jù)的糾紛不斷出現(xiàn)，涉及復(fù)制、竊取、侵入等，超大企業(yè)間的爭(zhēng)奪則更甚。例如，2016年“大眾點(diǎn)評(píng)訴百度地圖抓取用戶點(diǎn)評(píng)信息案”、2017年“運(yùn)滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案”、“新浪訴脈脈抓取用戶信息案”，以及淘寶屏蔽百度搜索，順豐與菜鳥有關(guān)物流數(shù)據(jù)接口的爭(zhēng)議，新浪與今日頭條有關(guān)微博內(nèi)容爬取爭(zhēng)議，華為發(fā)布榮耀Magic手機(jī)與騰訊引發(fā)的用戶數(shù)據(jù)之爭(zhēng)等。
可見，企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)問題正在作為一個(gè)全新的具有獨(dú)立意義的問題呈現(xiàn)出來。目前總的來說，相關(guān)數(shù)據(jù)糾紛和事件主要還是從既有法律體系中尋求方案加以解決，最為普遍的做法是通過合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域有關(guān)路徑加以解決。例如，在涉及數(shù)據(jù)的技術(shù)合同中可以約束合同主體之間的權(quán)利義務(wù)；而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，則通過排他性來針對(duì)第三人的侵權(quán)行為進(jìn)行保護(hù)。
數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵要素，大數(shù)據(jù)作為技術(shù)和資源的集合，成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要組合部分和核心競(jìng)爭(zhēng)力。大數(shù)據(jù)對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有其正向引導(dǎo)作用，比如相關(guān)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者在海量用戶數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上可以通過大數(shù)據(jù)，推進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品服務(wù)的更新?lián)Q代，加劇市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。但數(shù)據(jù)化不僅影響企業(yè)自身，還影響特定經(jīng)濟(jì)及社會(huì)秩序，特別是相關(guān)數(shù)據(jù)的爭(zhēng)奪涉及到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
1、壟斷
大數(shù)據(jù)技術(shù)的提升和廣泛使用，使得占數(shù)據(jù)優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營(yíng)者越發(fā)強(qiáng)大，在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)特有的“贏者通吃”的背景下，更會(huì)加速寡頭壟斷市場(chǎng)的形成，導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量的降低，侵害消費(fèi)者權(quán)益。
我國(guó)《反壟斷法》主要規(guī)制了三種壟斷行為，即壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，經(jīng)營(yíng)者為了維持、提升自身的市場(chǎng)地位，在經(jīng)營(yíng)過程中，極可能產(chǎn)生相關(guān)壟斷行為，如算法數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)濫用、設(shè)置壁壘、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)集中等。
（1）數(shù)據(jù)算法壟斷
對(duì)于算法數(shù)據(jù)壟斷，不得不提到Google公司的Pagerank算法。Google在其搜索引擎功能中使用了著名的Pagerank算法。通過這一算法，一方面可將用戶通過搜索產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，提升其搜索體驗(yàn)，但更重要的一面是還可以被用來判斷市場(chǎng)趨勢(shì)，或者精準(zhǔn)投放定位廣告等，從而提高用戶對(duì)Google搜索引擎的忠誠(chéng)度。應(yīng)該說，Google的行為是典型的大數(shù)據(jù)應(yīng)用，但Google對(duì)Pagerank算法申請(qǐng)了專利，并利用這種數(shù)據(jù)專利形成數(shù)據(jù)壟斷。即使該專利終止，也可憑借其多年來對(duì)各類數(shù)據(jù)的壟斷獲得利益，嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。
（2）數(shù)據(jù)濫用
由于互聯(lián)網(wǎng)巨頭享有大量的用戶數(shù)據(jù)，加上互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)具有用戶粘性高及鎖定效應(yīng)的特點(diǎn)，在實(shí)踐中，很可能出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者在用戶不知情的情況，持續(xù)性地收集數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)用于他處，通過數(shù)據(jù)濫用，達(dá)到其壟斷目的。同時(shí)，由于這些數(shù)據(jù)的濫用，更加重了個(gè)人信息泄露，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益。
（3）設(shè)置壁壘
由于大數(shù)據(jù)對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)最大的優(yōu)勢(shì)在于預(yù)測(cè)，處于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者就很容易利用數(shù)據(jù)來預(yù)測(cè)市場(chǎng)的走向和發(fā)展，并對(duì)可能對(duì)其市場(chǎng)地位造成挑戰(zhàn)的競(jìng)爭(zhēng)者采取措施?？陀^上講，在大數(shù)據(jù)資源及技術(shù)的要求，本身已對(duì)潛在或未來的市場(chǎng)進(jìn)入者設(shè)置了很多的壁壘?，F(xiàn)行的具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，更可以利用自身的優(yōu)勢(shì)，迫使市場(chǎng)新進(jìn)入者接受不正當(dāng)?shù)慕灰讞l件，阻礙經(jīng)營(yíng)者自由公平地進(jìn)入市場(chǎng)。
（4）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)集中
對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的評(píng)價(jià)，特別是經(jīng)營(yíng)者集中的審查中，通常聚焦于某一相關(guān)市場(chǎng)。然而，大數(shù)據(jù)時(shí)代，特別是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的相互交叉，相關(guān)市場(chǎng)的界定已變得模糊。目前，市場(chǎng)上互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的兼并收購(gòu)顯示出一個(gè)共同特點(diǎn)，就是兩個(gè)不處于同一相關(guān)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者選擇合并，較為知名的例子，就是微軟并購(gòu)領(lǐng)英。雖然看似微軟和領(lǐng)英在業(yè)務(wù)上沒有過多交集，但領(lǐng)英作為職場(chǎng)社交平臺(tái)，擁有海量的用戶數(shù)據(jù)。微軟通過并購(gòu)領(lǐng)英，獲取了這些數(shù)據(jù)，繼而充實(shí)到自己的大數(shù)據(jù)中。對(duì)于微軟而言，可以研發(fā)更貼切于用戶需求的產(chǎn)品，穩(wěn)固自己的市場(chǎng)地位。對(duì)于被微軟收購(gòu)后的領(lǐng)英，則也享有了微軟擁有的資源，進(jìn)一步穩(wěn)固拓展其市場(chǎng)地位。對(duì)兩者而言，實(shí)際均在一定程度上，增強(qiáng)了自己，影響到他人的競(jìng)爭(zhēng)。可見，經(jīng)營(yíng)者集中的審查將面臨新的挑戰(zhàn)，相關(guān)市場(chǎng)的關(guān)注已經(jīng)不夠，“不相關(guān)市場(chǎng)”及“未來市場(chǎng)”的分析將越發(fā)得到重視。
除了上述可能形成的壟斷行為外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間也可能達(dá)成壟斷協(xié)議，如數(shù)據(jù)同盟協(xié)議，即限制協(xié)議各方的數(shù)據(jù)使用、交易對(duì)象等，繼而排除、限制其他經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)。
2、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中，逐步聚焦在大數(shù)據(jù)算法和數(shù)據(jù)資源上。在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動(dòng)中，這兩項(xiàng)已構(gòu)成了經(jīng)營(yíng)者所掌握的一種商業(yè)秘密和競(jìng)爭(zhēng)能力。經(jīng)營(yíng)者通過對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者數(shù)據(jù)的爬取、竊取、甚至惡意破壞，實(shí)際上已經(jīng)影響到了被侵害者的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，這種行為可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
（1）“大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第一案”
在被稱為我國(guó)“大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)第一案”的“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息”案中，法院認(rèn)定非法抓取、使用平臺(tái)用戶信息構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
本案中，新浪微博運(yùn)營(yíng)商微夢(mèng)公司認(rèn)為脈脈軟件在與其合作期間及終止合作后，不當(dāng)使用新浪微博用戶信息，具體包括：非法抓取、使用新浪微博用戶信息，包括頭像、名稱（昵稱）、職業(yè)、教育信息及用戶自定義標(biāo)簽；通過脈脈用戶手機(jī)通訊錄中聯(lián)系人，非法獲得、非法使用這些聯(lián)系人和新浪微博用戶的對(duì)應(yīng)關(guān)系。脈脈的行為導(dǎo)致用戶信息泄露而影響其公司聲譽(yù)及運(yùn)營(yíng)收入，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并索賠1000萬(wàn)元。
被告脈脈軟件運(yùn)營(yíng)商淘友公司則認(rèn)為，脈脈獲取的信息，并非從原告處獲取，而是通過脈脈用戶自行填寫的信息，以及協(xié)同過濾算法而獲取的。
結(jié)合雙方專家輔助人及相關(guān)技術(shù)專家的意見，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為在較短時(shí)間的數(shù)據(jù)積累下，脈脈用于協(xié)同過濾算法的數(shù)據(jù)源在數(shù)量、質(zhì)量方面沒有充分可靠保證，難以計(jì)算出準(zhǔn)確的用戶信息和對(duì)應(yīng)關(guān)系，并于 2016年4月作出一審判決：認(rèn)定脈脈軟件非法抓取、使用新浪微博平臺(tái)用戶信息，以及通過脈脈用戶手機(jī)通訊錄中聯(lián)系人手機(jī)號(hào)與新浪微博用戶信息形成對(duì)應(yīng)關(guān)系等行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，賠償微夢(mèng)公司經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元。被告淘友公司后提出上訴，2016年12月北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。
（2）防范不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
首先，企業(yè)仍應(yīng)不斷提升自身的核心競(jìng)爭(zhēng)力，優(yōu)化、發(fā)展自身的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，提高服務(wù)質(zhì)量。
其次，企業(yè)應(yīng)不斷加強(qiáng)、完善自身的信息網(wǎng)絡(luò)安全，如對(duì)必要的端口實(shí)施監(jiān)控，甚至關(guān)閉，提升整體的系統(tǒng)安全性。
第三，除技術(shù)措施外，企業(yè)對(duì)于數(shù)據(jù)的保護(hù)應(yīng)制度化，相關(guān)人員、文檔、軟硬件的管理制度應(yīng)符合商業(yè)秘密保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。
第四，在與外部平臺(tái)合作時(shí)，協(xié)議中應(yīng)盡量明確在數(shù)據(jù)使用上雙方的權(quán)利義務(wù)，可以約定相應(yīng)的懲罰性違約金，震懾對(duì)方，并在爭(zhēng)議發(fā)生后可以有效的主張權(quán)益。
第五，積極維權(quán)，合理利用行政、民事，甚至刑事的救濟(jì)方式。
大數(shù)據(jù)對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施既有挑戰(zhàn)亦是機(jī)遇，如傳統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)法著眼于事中、事后規(guī)制，已不能適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代下，經(jīng)營(yíng)者在事前對(duì)于潛在競(jìng)爭(zhēng)者的限制。希望不久可以出臺(tái)大數(shù)據(jù)相關(guān)的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則，明確相關(guān)定義，確認(rèn)相關(guān)違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任承擔(dān)等，建立具有預(yù)防性和整體性的規(guī)制系統(tǒng)，保護(hù)市場(chǎng)的自由和公平競(jìng)爭(zhēng)。
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