來源：司法蘭亭會 作者：陳文海 北京鑫興(天津)律師事務(wù)所主任
自首，是我國刑法規(guī)定的，對犯罪嫌疑人、被告人從輕、減輕、免除處罰的一個十分重要的法定情節(jié)。
根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述犯罪事實的，是自首；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的其他罪行的，以自首論。這是我國刑法關(guān)于自首、準(zhǔn)自首情節(jié)的明確法定概念。
按照最高人民法院的相關(guān)量刑指導(dǎo)意見，司法實踐中，法院對于犯罪嫌疑人、被告人的自首情節(jié)，綜合考慮其自首動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少其基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上，或者依法免除刑罰。
上述法律及其相關(guān)規(guī)定，對于敦促犯罪嫌疑人、被告人及時歸案，促進公安司法機關(guān)及時查清案情，節(jié)約司法訴訟資源，提高審判效益，保證辯護人更好地履行法律職能，都具有十分重要的意義。
對刑事辯護工作而言，著眼于案件的事實和證據(jù)，如果辯護人能夠在復(fù)雜的涉案情節(jié)中，抽絲剝繭，厘清證據(jù)是非，澄明法律迷霧，嚴(yán)格依照法定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，為犯罪嫌疑人、被告人爭取到自首情節(jié)在判決中被依法認(rèn)定，無疑標(biāo)志著案件辯護工作獲得了成功。
司法實踐中，由于所處辦案地位、角度不同，思維認(rèn)知觀念存在差異，對同一案件事實或涉案情節(jié)，偵查、起訴、審判及辯護人員，也難免存在著分歧。特別是對于犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成自首情節(jié)，偵查、起訴部門有時因各種原因，對自首證據(jù)收集不全或疏于及時認(rèn)定等情形時常存在，這在一定程度上為辯護人作自首情節(jié)的認(rèn)定辯護，留下了空間。
對此，辯護人應(yīng)當(dāng)以高度的責(zé)任感和敏銳性，及時捕捉案件中關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成自首的相關(guān)信息，及時依法收集證據(jù)或向辦案機關(guān)提供證據(jù)線索，嚴(yán)格依照法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定發(fā)表辯護意見，努力讓自首情節(jié)依法得到確認(rèn)，最大限度地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
一、緊緊圍繞“主動投案”和“如實供述”這一關(guān)鍵要素，及時有效地收集相應(yīng)證據(jù)，確保自首情節(jié)能夠得到判決確認(rèn)。
我們知道，對于自首來說，無論是原本的刑法典條文，還是由此延伸出來的司法解釋或相關(guān)規(guī)定，其得到認(rèn)定的核心及前提，都是主動投案和如實供述犯罪事實這兩個關(guān)鍵情節(jié)。
司法實踐中，因為個案發(fā)生的情況不同，犯罪嫌疑人、被告人主動投案方式和如實供述的情形也形形色色。由此，不僅造成偵查、調(diào)查機關(guān)收集證據(jù)的情況有所區(qū)別，而且還會造成不同辦案階段對自首情節(jié)的認(rèn)定，也會產(chǎn)生分歧。
這些客觀情況，要求我們在刑事辯護工作中，必須準(zhǔn)確把握自首情節(jié)應(yīng)當(dāng)具備的確切內(nèi)涵，通過多種方式，確保相關(guān)證據(jù)得到全面完整地收集到位，并通過提交法律意見等多種方式，讓具有自首情節(jié)的犯罪嫌疑人、被告人，其相應(yīng)的從輕減輕甚至免除處罰情節(jié)能夠依法得以確認(rèn)，保證法律的公平適用。
在陳某利貪污公款一案中，案件進入審查起訴階段后，辯護人通過閱卷和會見，初步掌握了案件基本事實。但從辯護人第一次會見陳某利開始，其就反復(fù)強調(diào)本人具有自首情節(jié)，而偵查機關(guān)在偵查終結(jié)和起訴意見書中，對這一情節(jié)均未予以認(rèn)定。
據(jù)犯罪嫌疑人陳某利交代，他在得知巡視組進駐本單位展開巡視后，曾在第一時間找到負責(zé)和巡視組進行聯(lián)絡(luò)的本單位紀(jì)檢干部，要求面見巡視組同志，說明有關(guān)問題。但幾天內(nèi)，該紀(jì)檢干部均回復(fù)說巡視組剛剛展開工作，每天到相關(guān)單位進行巡視談話和查賬，收集問題線索，緩幾天后就可以和陳見面。
在連續(xù)等了幾天仍然沒能見到巡視組成員后，陳某利主動找到單位紀(jì)檢部門，一次性退出貪污款項300多萬元，并向單位紀(jì)檢部門交代了自己利用虛假預(yù)算下?lián)芸铐?，進行貪污犯罪的大體經(jīng)過。
而與此同時，巡視組也在工作過程中，根據(jù)涉案單位的來往賬目情況，發(fā)現(xiàn)了陳貪污犯罪的基本情況。此后，巡視組通過被巡視單位的紀(jì)檢部門，通知陳某利到巡視組接受問話，陳如實交代了在向下屬單位撥款過程中，利用職務(wù)便利，通過虛構(gòu)預(yù)算，向下屬單位多付款項，然后提出，先后貪污公款600多萬元的犯罪事實。
對上述案發(fā)過程，陳某利對自己主動投案，如實供述，卻未能被偵查機關(guān)認(rèn)定為自首一事，一直心存芥蒂，甚至耿耿于懷。
了解到這些情況后，辯護人在進行會見并反復(fù)核實相關(guān)經(jīng)過的同時，一方面多方努力，找到當(dāng)時陳某利所在單位負責(zé)和巡視組聯(lián)絡(luò)的紀(jì)檢干部，依法調(diào)查，先后兩次對陳某利所講的主動找巡視組說明問題的情況進行核實，并依法制作了調(diào)查筆錄；另一方面，又通過陳某利原所在單位的紀(jì)檢和財務(wù)部門，收集了當(dāng)時其退交款項的相關(guān)證據(jù)，包括書面憑證，并多方努力，讓其原單位出具了陳向紀(jì)檢部門交代問題的情況說明。
在此基礎(chǔ)上，辯護人依據(jù)法發(fā)（2009）13號文件，《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，按照其中明確的：“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己主要犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”的相關(guān)內(nèi)容，依法向負責(zé)審查起訴的檢察官提交了對陳某利應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首的法律意見書，并附之以相關(guān)的調(diào)查筆錄和單位的情況說明等證據(jù)材料。
在多次和公訴人進行當(dāng)面溝通后，公訴機關(guān)終于聽取了辯護人的意見，在案件補充偵查階段，完善了陳主動投案，如實供述的相關(guān)證據(jù)，并在起訴書中明確認(rèn)定陳某利具有自首情節(jié)。
法庭審理過程中，辯護人依據(jù)相關(guān)證據(jù)，首重闡述陳在巡視之初，多次要求主動面見巡視組成員，其時辦案機關(guān)并未掌握案件情況，其行為本質(zhì)上屬于“主動投案”；同時，辯護人又結(jié)合退贓事實，重點闡述陳某利的行為，同樣屬于如實供述主要犯罪事實。
經(jīng)過深入論證，陳某利的自首情節(jié)最終得到法院判決認(rèn)可，陳被減輕處罰，辯護工作收到了很好的效果。
二、牢牢把握相關(guān)司法解釋中“未被辦案機關(guān)發(fā)覺”的本意初衷，把事實和法理說清析透，全力爭取具有“爭議”的自首情節(jié)能夠得到確認(rèn)。
最高人民法院法發(fā)（2010）60號文件，即《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人“罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。”
剖析這一規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，其本意和初衷，還是立足于刑法中關(guān)于自首情節(jié)中的“主動”情形，在認(rèn)定自首情節(jié)上傾向于對犯罪嫌疑人、被告人有利，對案件的辦理工作有利，發(fā)揮自首情節(jié)的感召效應(yīng)，提高辦案效益。
很顯然，如果犯罪嫌疑人、被告人“罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺”，而在一般的盤問、教育中就“主動交代”，一方面說明犯罪嫌疑人對罪行有一定程度認(rèn)知，沒有隱瞞逃避，表明其主觀惡性已經(jīng)相對較??；另一方面，這種主動交代，明顯有利于辦案機關(guān)查清案情，節(jié)省國家大量訴訟資源。這兩者的結(jié)合，也完全符合刑法關(guān)于設(shè)立自首制度的立法本意和初衷。
在田某某搶劫、故意殺人案件中，田某某在乘坐一輛私人黑出租車后，下車時發(fā)現(xiàn)司機身上持有當(dāng)天跑得的收入約80多元，遂起歹念。便趁夜色，用隨身攜帶的水果刀，威逼司機交出了身上僅有的80多元錢。
此后，田某某因害怕司機報案，又將司機刺傷，并挾持到車輛后排座。在司機稍事反抗后，田某某隨后揮刀猛刺，將司機殺死，之后，又將車輛和尸體沉入附近河流中潛逃。
潛逃過程中，田某某在某地拾得一張居民身份證，見身份證上的人和自己形象相似，便開始以拾得身份證上人的名字及該身份證作為己用，開始游走于全國多地，最終在某海濱城市定居。此后10年間，田某一直以身份證上人的身份工作生活，直到娶妻生子，開辦公司進行經(jīng)營活動。
后來，這個身份證的真正主人因涉嫌詐騙犯罪被公安機關(guān)通緝，公安偵查人員多方查證，在濱海某地找到了田某。問話伊始，見公安機關(guān)有備而來，田某某內(nèi)心確認(rèn)公安人員找上門來，肯定是因為自己10年前的搶劫、殺人案前來抓捕自己，于是，在公安人員見面讓其交代罪行時，田主動交代了自己10年前搶劫殺人的犯罪事實。
而前來追捕的公安人員并非為此案而來，而是針對身份證上對應(yīng)人員的詐騙犯罪事實，田某某也當(dāng)時并非此行公安人員的真正辦案對象。
據(jù)此，潛逃10年之久的重案通緝逃犯田某某，得以落網(wǎng)歸案。本案起訴到法院后，偵查和起訴部門，都沒有對田某某是否具有自首情節(jié)作出認(rèn)定。
對此，辯護人在法庭辯護階段，依據(jù)前述最高法院之規(guī)定，反復(fù)強調(diào)被告人田某某交代的問題，當(dāng)時抓捕的公安辦案人員并不掌握。雖然其搶劫、故意殺人的犯罪事實早已被公安機關(guān)通緝，但前來抓捕的辦案人員并不是針對其實施的搶劫和故意殺人犯罪事實，他們當(dāng)中沒有人知道田某某10年之前的搶劫和故意殺人犯罪行為。
根據(jù)最高法院的關(guān)于處理自首若干具體問題的規(guī)定精神，特別是其中“在司法機關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時交代自己罪行的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首的規(guī)定，對田某某的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
此案經(jīng)法院依法審理，慎重研究，最終對田某某作出了自首的認(rèn)定。在田某某及其親屬對當(dāng)初的被害人作出相應(yīng)的賠償、補償后，法院對其作出了從輕處罰。
三、精準(zhǔn)慎重地認(rèn)定自首情節(jié)中的“同種罪名”，保證客觀存在的自首情節(jié)不因錯誤認(rèn)知和疏忽大意而遺漏。
根據(jù)最高法院1998年的相關(guān)司法解釋，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已經(jīng)掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
司法實踐中，如何區(qū)分是否為同種罪行，根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵循下述標(biāo)準(zhǔn)：犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關(guān)主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認(rèn)定為司法機關(guān)已經(jīng)掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。
如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已經(jīng)掌握。
關(guān)于交代的罪行是不是同種罪行，一般應(yīng)當(dāng)以罪名加以區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關(guān)已經(jīng)掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律上、事實上有密切關(guān)聯(lián)，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。
辯護工作實踐中，常常有這樣的事情發(fā)生：犯罪嫌疑人在辦案機關(guān)調(diào)查其某一犯罪事實時，其又主動交代了司法機關(guān)并不掌握的同種罪名的其他犯罪事實。
對這些主動交代的犯罪事實，是否應(yīng)當(dāng)以自首論，辦案機關(guān)和辯護人意見往往大相徑庭，理論界和實務(wù)界也存在較大認(rèn)知分歧。
有的學(xué)界人士主張，如果犯罪嫌疑人主動交代的犯罪事實比例，遠大于辦案機關(guān)已經(jīng)掌握的相關(guān)犯罪事實，就應(yīng)當(dāng)以自首論，因為這樣的認(rèn)知結(jié)果，符合立法本意。但在具體實踐中，則很難得到司法實踐中辦案機關(guān)的認(rèn)同。
曾經(jīng)有過這樣一起案件，犯罪嫌疑人當(dāng)初被人舉報受賄犯罪，偵查機關(guān)以受賄25萬元立案，但被采取逮捕強制措施后，該犯罪嫌疑人又主動交行出辦案機關(guān)并不掌握的受賄犯罪數(shù)額達900多萬元。
在公訴機關(guān)提起公訴的近1000萬元受賄犯罪事實中，95%以上的絕大多數(shù)受賄數(shù)額均為其主動交代。但在辯護人提出對該被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首的辯護意見后，最終法院還是以主動交代的犯罪與已經(jīng)掌握的屬于同種罪名，而沒有認(rèn)定為自首。
拋開上述學(xué)理和事實上的爭論，筆者認(rèn)為，在涉及這一情況的辯護工作中，理解和運用這一規(guī)定，一個不可忽視的前提是，前面司法機關(guān)已經(jīng)掌握的同種罪名，其事實必須是構(gòu)成犯罪的事實。如果經(jīng)過法庭審理，前面掌握的同種罪名相關(guān)事實并不構(gòu)成犯罪，那么后面交代“同種”犯罪事實的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，或以自首論。
在辦理蔡某某非法持有槍支一案中，根據(jù)群眾舉報，辦案機關(guān)依法將持槍證已經(jīng)過期，仍然非法持有一支獵槍的蔡某某刑事拘留，繼而又予以逮捕。被捕后，蔡某某主動交代在自己家中還長期持有一支小口徑步槍。
在多次會見并進行認(rèn)真閱卷后，辯護人發(fā)現(xiàn)，蔡某某非法持有兩支槍的事實確定無疑。但在被舉報的、非法持有獵槍這一事實中，蔡某的行為是否構(gòu)成犯罪，有值得商榷之處。
具體情況是，蔡某持有的這支獵槍，原本是有持槍證的，但期滿后辦理延期手續(xù)，仍需要時間。此間，蔡某在和相關(guān)人員進入狩獵區(qū)使用槍支時，都是臨時和射擊協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)先行聯(lián)系，經(jīng)批準(zhǔn)后進入相關(guān)區(qū)域使用槍支。
蔡某最后一次使用涉案槍支，也是經(jīng)過射擊協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)口頭批準(zhǔn)，并最終將無彈槍支帶出獵區(qū)的。
得知這一情況后，辯護人首先提出向?qū)彶槠鹪V的檢察官提出調(diào)取證據(jù)申請，申請公訴機關(guān)向射擊協(xié)會及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)調(diào)查核實相關(guān)事實。公訴機關(guān)經(jīng)過退補偵查，收集到了射擊協(xié)會及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)明確同意蔡某某在持槍證已經(jīng)過期情況下繼續(xù)使用槍支，并同意其將無彈槍支帶出獵區(qū)的證據(jù)。
針對這一情況，辯護人從上述證據(jù)出發(fā)，及時向公訴機關(guān)提出對蔡某持有獵槍的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的法律意見。經(jīng)過艱苦交涉，公訴機關(guān)采納了辯護人的上述意見，只對蔡某非法持有小口徑步槍的犯罪行為提起了公訴。
法庭審理過程中，辯護人依照最高法院關(guān)于處理自首相關(guān)問題的上述解釋和相關(guān)規(guī)定，著重強調(diào)蔡某持有小口徑步槍的行為，是其主動交代，且事先并不為辦案機關(guān)所掌握。
雖然其這一交代與偵查相關(guān)接受舉報的立案罪名相同，但因舉報立案的非法持有槍支行為并不構(gòu)成犯罪，因此，蔡某主動交代非法持有小口徑步槍的行為，并不不屬于法律意義上“同種罪名”狀況，對蔡某非法持有小口徑步槍的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以自首論。法庭最終采納了辯護人的意見，認(rèn)定蔡某具有自首情節(jié)，并被處以較輕刑罰。
總之，刑事辯護工作中，爭取自首情節(jié)被依法認(rèn)定，是常見的辯護內(nèi)容之一。對此，有時辦案機關(guān)和辯護人意見分歧較大。
要試圖取得理想的辯護效果，必須準(zhǔn)確把握立法和司法解釋及規(guī)定的本質(zhì)含義，要敏銳發(fā)現(xiàn)辯護工作的關(guān)鍵節(jié)點，要全面客觀完整的收集證據(jù)，要在法理和實踐上都要做好深入辯論的扎實準(zhǔn)備。
只有這樣，才有可能讓自首情節(jié)得到法庭確認(rèn)，才能使辯護工作取得更大的成效。
（2021年2月18日成稿）
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