論文提要：隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件逐年高發(fā)，相關(guān)的產(chǎn)業(yè)鏈變得更加復(fù)雜，產(chǎn)出一系列的上下游關(guān)聯(lián)犯罪，以及一批專業(yè)的洗錢團(tuán)伙，將詐騙所得從“黑”變“白”，該行為之間關(guān)系如何定性、罪名的適用問題以及與其他相關(guān)罪名之間的關(guān)系與限制，是司法實(shí)踐中的一大痛點(diǎn)。本文將通過規(guī)制支付結(jié)算型幫助上游犯罪路徑，區(qū)分幫信罪、掩隱罪、上游詐騙共同犯罪等罪名之間的本質(zhì)要點(diǎn)，確立結(jié)轉(zhuǎn)行為客觀內(nèi)容和主觀故意范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明晰支付結(jié)算幫助上游犯罪行為之間的共犯性特征和獨(dú)立性特征，以解決在現(xiàn)有刑法理論框架內(nèi)相關(guān)罪名之間存在競(jìng)合時(shí)如何妥善評(píng)價(jià)，從而精準(zhǔn)化打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，構(gòu)建更加完善的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪規(guī)制體系。（全文共8951字）
主要?jiǎng)?chuàng)新觀點(diǎn)：通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶等檢索平臺(tái)，以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”“詐騙罪共犯”“電信詐騙”等關(guān)鍵詞，檢索2022年審結(jié)的關(guān)于支付結(jié)算型幫助上游犯罪類案件，共計(jì)得到24152份刑事判決書，本文對(duì)檢索的24152份刑事判決書采用實(shí)證分析方法，對(duì)支付結(jié)算型幫助上游犯罪規(guī)制路徑進(jìn)行探索，用數(shù)據(jù)佐證本文“從不同支付結(jié)算幫助行為的自身特征為邏輯起點(diǎn)，在明晰支付結(jié)算幫助行為的獨(dú)立性特征和共犯性特征基礎(chǔ)之上，在現(xiàn)有刑法理論的框架內(nèi)解決該類罪名的競(jìng)合問題，才能從根本上解決司法適用的難題?！庇^點(diǎn)的可行性。
一、現(xiàn)狀檢視：支付結(jié)算型幫助上游犯罪司法適用困惑
通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶檢索2022年審結(jié)的關(guān)于支付結(jié)算型幫助上游犯罪類案件，共得到14152件判決，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪占比75.03%，掩飾、隱瞞犯罪所得罪占比24.92%，詐騙罪共犯占比5%，其中同種行為異類判決占比達(dá)40%以上。司法實(shí)踐中，支付結(jié)算型幫助上游犯罪罪名具體適用存在爭(zhēng)論，甚至?xí)霈F(xiàn)同案不同判的亂象。
（一）行為定性的困惑
通過大量樣本分析，支付結(jié)算型幫助上游犯罪行為在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)“供卡型”“轉(zhuǎn)賬型”“供卡＋轉(zhuǎn)賬型”三種形式?！肮┛ㄐ汀敝感袨槿藘H實(shí)施“兩卡”的收購(gòu)、出租、出售等行為；“轉(zhuǎn)賬型”指行為人僅實(shí)施后期的轉(zhuǎn)賬、幫助資金流轉(zhuǎn)的行為，并未實(shí)施其他幫助行為；“供卡＋轉(zhuǎn)賬型”指行為人既實(shí)施“兩卡”的收購(gòu)、出租、出售行為，又實(shí)施后期的資金接收、流轉(zhuǎn)行為。本文筆者提煉涉及上述三種行為的審判實(shí)踐中的案件事實(shí)以梳理實(shí)務(wù)中存在的定性困惑：
基本案情：甲和乙二人為獲取利益，在主觀明知該筆資金是違法犯罪所得的前提下，二人提供自己的身份證件、銀行卡及配套密碼等供丙使用，協(xié)助轉(zhuǎn)移了大量資金。后查出受害者被丁網(wǎng)絡(luò)詐騙后通過銀行轉(zhuǎn)賬等方式轉(zhuǎn)到甲乙二人提供的銀行賬戶上，而后甲一人在銀行柜臺(tái)將轉(zhuǎn)移的該筆錢款提現(xiàn)。
針對(duì)甲行為的定性，實(shí)踐中存在以下爭(zhēng)議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，丁主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，通過網(wǎng)絡(luò)媒介對(duì)被害人采取虛構(gòu)事實(shí)等方式使其產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人基于此對(duì)其財(cái)物進(jìn)行了錯(cuò)誤處分，丁構(gòu)成詐騙罪。甲主觀明知該筆錢款是丁通過詐騙取得，仍提供自己的銀行卡幫助丁轉(zhuǎn)賬，該行為屬于幫助丁詐騙，故認(rèn)定二人主觀上有實(shí)施詐騙的共同故意，所以甲構(gòu)成詐騙罪共犯。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲為獲得收益，明知他人從事違法行為卻仍向平臺(tái)提供其銀行卡，屬于幫信罪中幫助資金結(jié)算，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲為獲得收益，主觀上對(duì)他人從事違法行為處于明知狀態(tài)，仍然提供其銀行卡等證件，該行為符合幫助轉(zhuǎn)移違法所得要件，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
（二）主觀意識(shí)認(rèn)定的困惑
在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)支付結(jié)算型幫助上游犯罪中關(guān)于“明知”的內(nèi)涵如何得到正確地理解和適用，審判實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，正確理解才是精準(zhǔn)適法的關(guān)鍵所在。如在支付結(jié)算型幫助上游詐騙團(tuán)伙犯罪過程中，行為人主觀上需要具備“明知”要件，但針對(duì)“明知”的內(nèi)容，司法實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為“明知”的內(nèi)涵僅為對(duì)相關(guān)事實(shí)或情況的明確知道，且這種知道是具體的、明確的、毫不含糊的，而非一般帶有存疑性概括的了解，這是對(duì)“明知”內(nèi)涵最原始的原意解讀。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為“明知”的內(nèi)涵包括“明知或應(yīng)知”。“明知”是對(duì)“認(rèn)識(shí)”的一種內(nèi)心確認(rèn)的狀態(tài)，“應(yīng)知”則為主觀的高度蓋然性預(yù)見的一種狀態(tài)，換言之，對(duì)于“明知”內(nèi)涵的認(rèn)定，在相關(guān)情形下行為人的主觀認(rèn)知在很大程度上可以被預(yù)測(cè)，盡管沒有達(dá)到必要的程度。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”內(nèi)涵應(yīng)為“明知或推知”，換言之，“明知”不僅包含上述第一種觀點(diǎn)原始樸素含義的“明知”，還應(yīng)包含通過具體案件事實(shí)分析，盡管行為人客觀辯解其不知情，但通過結(jié)合行為人的相關(guān)行為，便可以推定行為人主觀“明知”的狀態(tài)?！懊髦币貎?nèi)容的不統(tǒng)一也會(huì)造成在具體應(yīng)用中支付結(jié)算型幫助上游犯罪罪名具體適用的困難，導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的情況。
（三）罪“行”是否均衡的困惑
在司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)類犯罪案件中采取的既遂標(biāo)準(zhǔn)也參差不齊，較為主流的學(xué)說有“失控說”、“控制說”、“失控+控制說”這三種。上述案例中，甲與乙共同點(diǎn)在于二人均交付自己銀行卡幫助上游詐騙分子支付結(jié)算，區(qū)別點(diǎn)在甲不僅提供其銀行卡，還有去銀行取現(xiàn)行為，該行為系幫助上游犯罪而提供支付結(jié)算幫助行為。當(dāng)甲銀行卡收到資金時(shí)，受害者遭受經(jīng)濟(jì)損失，此時(shí)上游罪犯卻并未完全控制該筆犯罪資金，依照“失控說”理論，當(dāng)甲銀行卡收到資金時(shí)，受害者遭受經(jīng)濟(jì)損失，上游犯罪達(dá)到既遂的程度，依照“控制說”和“失控+控制說”，若甲收到資金后據(jù)為已有，上游犯罪狀態(tài)無法實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)務(wù)這一目的，該行為不構(gòu)成既遂。這三種不同的觀點(diǎn)導(dǎo)致在審判實(shí)踐中出現(xiàn)行為人同一行為最后卻構(gòu)成不同犯罪的情況。
二、揭開面紗：類案異判的內(nèi)在緣由
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件逐年高發(fā)，其中以“支付結(jié)算型”案件占比最大，且該類案件在司法適用中存在較大的分歧，追其背后原因，內(nèi)在緣由有以下幾個(gè)方面：
（一）“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊
在支付結(jié)算型幫助上游犯罪相關(guān)罪名中，行為人主觀“明知”的問題上，司法實(shí)踐存在一定的模糊認(rèn)定傾向。
1.“明知”及相關(guān)術(shù)語間的界限含混不清。
審判實(shí)踐中，“明知”“應(yīng)知”“能知”“可知”等術(shù)語之間的關(guān)系和界限有些爭(zhēng)議。若將“明知”等同于“應(yīng)知”，那么對(duì)行為人主觀“明知”的認(rèn)定則演變成為對(duì)行為人主觀是否具備知曉義務(wù)的一種審查；若將“明知”等同為“能知”，那么對(duì)行為人“明知”的認(rèn)定就包含了行為人可能不知道的情形；若將“明知”等同為“可知”，那么對(duì)行為人“明知”需要達(dá)到程度的標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)變低。換言之，“明知”及相關(guān)術(shù)語的界限辨析嚴(yán)重影響到司法實(shí)踐中對(duì)“明知”內(nèi)涵的精準(zhǔn)把握。
2.“明知”適用推定規(guī)則的合理性有待審查。
2019 年兩高及 2021年兩高一部發(fā)布的針對(duì)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用的司法解釋均對(duì)幫信罪行為人主觀“明知”均采用了推定的司法認(rèn)定規(guī)則，而這一適用規(guī)則則引發(fā)了一定的爭(zhēng)議。首先，在司法解釋中廣泛使用“推定明知”規(guī)則是否具有正當(dāng)性，以及能否適用推定規(guī)則推定行為人主觀“明知”均有待考證；其次“推定明知”規(guī)則是否可以更大范圍的進(jìn)行延伸和擴(kuò)展；最后，“推定明知”實(shí)際上導(dǎo)致證明責(zé)任倒置的產(chǎn)生，那么實(shí)踐中對(duì)“推定明知”證明責(zé)任倒置而錯(cuò)誤認(rèn)定案件事實(shí)的處理則變得亟不可待。
3.探討“明知”內(nèi)涵模糊致上游案件存疑依然被定性為幫信罪的合理性。
司法實(shí)踐中，幫信罪被幫助對(duì)象的“犯罪”認(rèn)定既不需要達(dá)到我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪程度，也不需要經(jīng)過人民法院的依法裁判，這種對(duì)“犯罪”標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張限度為何，值得進(jìn)一步探討。此外，隨著我國(guó)對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙打擊力度的不斷上升，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已經(jīng)成為幫信罪上游犯罪中占比最高的犯罪類型，如何理解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的范圍決定著大量幫信罪的罪與非罪。故就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的準(zhǔn)確概念，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)行探討，從而確定下游犯罪成立的空間。
（二）“行為”范圍認(rèn)定不明
構(gòu)成要件行為的明確是罪刑法定原則的基本要求，但是支付結(jié)算型幫助上游犯罪行為的復(fù)雜性導(dǎo)致相關(guān)犯罪客觀要件范圍的不明確。如《刑法》對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這個(gè)罪名罪狀的描述采用了“明確舉例”以及“等”字兜底規(guī)定方式，而“等”字條款的含義值得探討。首先，在幫信罪行為要件的規(guī)定中采用例式法技術(shù)是否具有正當(dāng)性，值得討論。此外，“等”字條款能否理解為幫信罪在客觀行為上的范圍沒有其他限制；能否理解為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為都可以被認(rèn)定屬于幫信罪的實(shí)行行為；最后，若要對(duì)“等”字條款進(jìn)行限定解釋，則需要以何種方式何種角度進(jìn)行限制；而在實(shí)踐中還存在過分?jǐn)U張性解釋支付結(jié)算幫助行為的問題，我們需要運(yùn)用刑法理論來進(jìn)行限縮。
（三）罪名間區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不清
幫助上游犯罪行為通常涉及的罪名有詐騙罪共犯、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪，司法實(shí)踐中，“支付結(jié)算型”幫助行為占比較重，且其涉及的罪名往往缺乏可操作的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
第一，幫信罪的立法目的是為了填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)犯罪行為異化下傳統(tǒng)共犯理論產(chǎn)生的處罰空白，而幫信罪與上游詐騙犯罪的共犯二者間則存在必然的交叉關(guān)系。我國(guó)《刑法》第 287 條之二第三款為本罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯關(guān)系的處理提供了一定的標(biāo)準(zhǔn)，但理論界關(guān)于二者的區(qū)分仍爭(zhēng)論不休——該條款僅僅提供了兩罪在競(jìng)合情形下如何區(qū)分的適用標(biāo)準(zhǔn)，但區(qū)分的具體標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中仍需要進(jìn)行更深入的探討。司法實(shí)踐中若完全按照《刑法》287 條之二第三款以重罪論處，則很大程度上會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為人處罰過重。換言之，現(xiàn)在亟待解決以下兩個(gè)方面的問題：第一個(gè)方面，幫信罪與詐騙犯罪共犯的區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在哪以及如何準(zhǔn)確定罪量刑無法適用《刑法》第 287 條之二第三款的行為；第二個(gè)方面，由于幫信罪與詐騙罪共犯存在刑罰差異，那么司法實(shí)踐中僅成立幫信罪一罪的情形要素要件是什么？
第二，幫信罪、掩隱罪的實(shí)行行為均屬于“洗錢”行為，但二者罪名刑罰卻存在一定差距，即對(duì)二者法定刑的差距導(dǎo)致的處罰不協(xié)調(diào)進(jìn)行化解極有必要。司法實(shí)踐中，幫信罪和掩隱罪之間的關(guān)系存在區(qū)分說與競(jìng)合說兩種理論學(xué)說，然而，“區(qū)分說”和“競(jìng)合說”都不能較好地解決幫信罪與掩隱罪在犯罪門檻以及刑罰配置和的上的差異規(guī)定，故我們有必要對(duì)該問題進(jìn)行更為深入的探討。
第三，對(duì)條文性質(zhì)的理解不同，導(dǎo)致存在多種學(xué)說爭(zhēng)議，如幫信罪中存在“幫助犯量刑規(guī)則說”“幫助行為正犯化說”和“中間說”的爭(zhēng)議，而這些理論觀點(diǎn)直接關(guān)系到相關(guān)罪名適用的獨(dú)立性與共犯性之爭(zhēng)，正犯的成立直接關(guān)系到該罪成立與否的判斷。
三、路徑探索--支付結(jié)算型幫助上游犯罪規(guī)制路徑
（一）幫信罪和掩隱罪的區(qū)分要點(diǎn)
1.犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間不同
幫信罪的犯罪行為是為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的團(tuán)伙實(shí)施幫助幫助的行為，故犯罪行為是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為既遂以前對(duì)正犯的犯罪發(fā)生作用的，只能構(gòu)成幫信罪。而掩隱罪是對(duì)犯罪所得及其收益進(jìn)行掩飾、隱瞞，犯罪所得及其收益是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂后產(chǎn)生，因此掩隱罪的犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間是在犯罪既遂之后。犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂前還是既遂后，是區(qū)別幫信罪與掩隱罪的關(guān)鍵點(diǎn)之一。利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人是否直接或間接地控制被害人轉(zhuǎn)入的錢款，是認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是否既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此在被害人的錢款進(jìn)入犯罪行為人控制的銀行卡賬戶之前，屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂前，在此之前犯罪行為發(fā)生作用的，應(yīng)當(dāng)排除掩隱罪的適用。利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之后的轉(zhuǎn)賬分流、取現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪行為人的明知內(nèi)容與程度對(duì)是否構(gòu)成掩隱罪進(jìn)行認(rèn)定。另外，幫信罪犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間應(yīng)當(dāng)區(qū)別于犯罪行為發(fā)生時(shí)間，因?yàn)槌鲎狻⒊鍪坫y行卡等行為發(fā)生時(shí)間與利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪沒有必然的時(shí)間先后順序，銀行卡出租、出售很可能在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪開始前已經(jīng)完成。
2.明知內(nèi)容的深度與廣度不同
對(duì)作用發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之后的幫助行為，認(rèn)定構(gòu)成幫信罪還是掩隱罪還應(yīng)當(dāng)考慮犯罪行為人明知的內(nèi)容與程度。明知的內(nèi)容與程度可以通過犯罪行為人陳述進(jìn)行認(rèn)定，還可以通過出租、出售銀行卡后是否有刷臉轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的后續(xù)行為、轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)次數(shù)、是否收取高額“手續(xù)費(fèi)”等方面判斷。為利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算的行為中，存在只提供銀行卡的行為模式，或既提供銀行卡又幫助刷臉轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的行為模式。對(duì)于只提供銀行卡的行為模式，犯罪行為人對(duì)于銀行卡將被用于直接接收被害人資金、用于轉(zhuǎn)賬分流還是用于支付為犯罪而支出的費(fèi)用沒有清晰的認(rèn)知，當(dāng)符合幫信罪犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為幫信罪。對(duì)于提供銀行卡并且刷臉轉(zhuǎn)賬分流、取現(xiàn)的行為模式，此時(shí)資金很可能已經(jīng)在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人控制之中，犯罪行為人通過轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的行為對(duì)資金的金額、來源、去向等有更直接的了解，對(duì)于銀行卡及其轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)行為可能為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益服務(wù)有更清晰的認(rèn)識(shí)，當(dāng)犯罪行為作用于利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之后，可以認(rèn)定為掩隱罪。即便在僅提供信用卡的行為模式下，仍存在行為人對(duì)信用卡可能被用于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益有概括明知，但其明知程度相比于掩隱罪的明知程度要低，二者要注意區(qū)分明知程度。如果不考慮犯罪行為人明知的程度，僅僅以主觀上概括明知和犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間來認(rèn)定構(gòu)成的犯罪是不合理的。犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間取決于利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人如何使用銀行卡，提供銀行卡的犯罪行為人并沒有決定如何使用銀行卡的權(quán)利，僅以主觀上概括明知、犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間來認(rèn)定罪名，將導(dǎo)致同樣提供支付結(jié)算幫助的行為會(huì)因第三人的使用方式不同而導(dǎo)致不同的罪名的認(rèn)定與不同刑罰。此外，不能認(rèn)為只要提供銀行卡并且刷臉轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩隱罪，如果不符合“明知是犯罪所得及其收益”，并且犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間不是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂后的，不構(gòu)成掩隱罪；或者提供銀行卡的犯罪行為人與利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪人有通謀的，應(yīng)當(dāng)以利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯論處。
3.支付結(jié)算資金的性質(zhì)不同
支付結(jié)算資金的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上是判斷出租出售銀行卡行為發(fā)生作用時(shí)間，是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂前還是既遂后的依據(jù)之一。如果查實(shí)的支付結(jié)算資金不是犯罪所得、收益，那么，出租、出售銀行卡的犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間是在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之前，應(yīng)當(dāng)排除掩隱罪的適用，即便犯罪行為人提供銀行卡并有轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)行為，但轉(zhuǎn)賬的資金并不是犯罪所得、收益，就不會(huì)導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)以掩隱罪追責(zé)的犯罪危害結(jié)果發(fā)生，也不會(huì)侵害司法機(jī)關(guān)對(duì)贓款贓物的追繳。如果查實(shí)支付結(jié)算的資金包含了犯罪所得、收益，那么出租出售銀行卡的犯罪行為在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之后發(fā)生作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為人對(duì)于犯罪的明知內(nèi)容與程度認(rèn)定構(gòu)成幫信罪還是掩隱罪。在實(shí)踐中，支付結(jié)算資金的性質(zhì)可能難以查明，因此可以將支付結(jié)算資金的性質(zhì)作為輔助性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪行為發(fā)生作用的時(shí)間在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之前還是之后作為主要依據(jù)較為妥當(dāng)。綜上，利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫信罪與掩隱罪的區(qū)分、認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)通過出租出售銀行卡的犯罪行為，在利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂之前還是之后發(fā)生作用，犯罪行為人明知是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪還是明知是犯罪所得、犯罪所得及其收益，以及犯罪行為人明知的程度作為兩罪的主要認(rèn)定差異。對(duì)于可以查實(shí)的支付結(jié)算資金的性質(zhì)可以作為輔助性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。幫信罪與掩隱罪在刑罰上有比較大的差異，正確認(rèn)定幫信罪與掩隱罪才能做到正確的定罪量刑。
（二）結(jié)轉(zhuǎn)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
1.結(jié)轉(zhuǎn)行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的認(rèn)定
多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于事后共犯，犯罪行為時(shí)間點(diǎn)在上游犯罪既遂后，所以掩隱罪的認(rèn)定就需要以查實(shí)上游犯罪情況為基礎(chǔ)。而且，2016年兩高一部出臺(tái)的電詐意見中明確規(guī)定轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的，行為人應(yīng)當(dāng)明知該筆違法資金屬于上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，盡管不要求上游詐騙團(tuán)伙到案，但該犯罪行為要達(dá)到確實(shí)存在的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。審判實(shí)踐中，上游犯罪難以查證導(dǎo)致洗錢罪適用比例偏低，掩飾、隱瞞犯罪所得罪客觀行為不以上游犯罪查證為前提，導(dǎo)致該罪的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，從而致使該罪適用的擴(kuò)大化。行為人事前提供銀行卡，后面轉(zhuǎn)賬行為被前行行為吸收，最后判為幫信罪，該觀點(diǎn)同樣存在悖論，換言之，該觀點(diǎn)將導(dǎo)致離正犯越近、危害性越大的行為最終量刑卻輕于行為人既遂后實(shí)施的轉(zhuǎn)賬行為，與罪刑均衡原則不符。最后，提供銀行卡且有幫助轉(zhuǎn)賬結(jié)算行為，應(yīng)結(jié)合行為的方式和依據(jù)查實(shí)的證據(jù)情況來綜合認(rèn)定。第一點(diǎn)，從牽連犯的觀點(diǎn)評(píng)價(jià)，手段是提供銀行卡行為，目的是轉(zhuǎn)賬行為，二者行為構(gòu)成牽連關(guān)系，二者擇一重處罰；第二點(diǎn)，由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于事后共同犯罪，該罪名是正犯共犯區(qū)分制下成立的罪名。為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)幫助行為成立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這個(gè)兜底罪名。當(dāng)支付結(jié)算型幫助行為不構(gòu)成上游詐騙犯共犯的前提下，首先判斷該行為是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而作為兜底適用罪名的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪退其次適用。在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)上，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，換言之，現(xiàn)有證據(jù)無法查實(shí)上游犯罪的情況下適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。第三點(diǎn)，若上游犯罪事實(shí)同時(shí)存在查實(shí)與未查實(shí)情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)擇一重處罰，未查實(shí)的部分作為量刑情節(jié)考慮。
2.結(jié)算轉(zhuǎn)賬行為成立幫信罪的情形
在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)單純提供信用卡等四件套的行為與結(jié)轉(zhuǎn)行為進(jìn)行區(qū)分。行為人不僅提供信用卡等四件套，且實(shí)施了轉(zhuǎn)賬行為的，該行為的危害性以及行為人的參與度遠(yuǎn)高僅僅提供信用卡四件套的行為人，換言之，實(shí)施結(jié)轉(zhuǎn)的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫信罪的正犯，僅僅提供四件套的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，以達(dá)到刑罰罪刑均衡原則。而僅出售、出租個(gè)人信用卡四件套的，則上游犯罪實(shí)施的后續(xù)轉(zhuǎn)賬、結(jié)算行為屬于事后不可罰的違法行為阻卻事由，則以進(jìn)出賬數(shù)額較大的一方進(jìn)行評(píng)價(jià)。
（三）主觀故意的界分
1.幫信罪與上游犯罪共犯主觀明知的分界線
在司法實(shí)踐中，關(guān)于明知是上游犯罪而教唆他人犯罪構(gòu)成要件的主觀明知問題，對(duì)于單方故意教唆他人犯罪構(gòu)成要件，即單方、單方面明知上游犯罪的性質(zhì)，是構(gòu)成教唆他人犯罪還是構(gòu)成上游教唆他人犯罪，存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪行是一般的故意犯罪，因此不需要單方面的故意；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫信罪的主觀明知以單方故意為前提，單方明知主犯性質(zhì)的行為人構(gòu)成幫信罪，只有與主犯共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)協(xié)助行為的行為人才構(gòu)成幫助、教唆主犯。筆者認(rèn)為，本罪的主觀故意只能是完全概括的故意，而對(duì)先行犯罪性質(zhì)的單方面片面認(rèn)識(shí)，是互聯(lián)網(wǎng)單方共同犯罪的典型缺陷，屬于部分概括的故意，并引起先行犯罪的共犯。
2.幫信罪主觀明知系完全概括故意
主觀故意是指明知自己的行為會(huì)危害社會(huì)，但仍然希望或者接受危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)，包括意識(shí)和意愿。根據(jù)認(rèn)識(shí)內(nèi)容的不同，可分為概括故意和具體故意。所謂概括故意，是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)和危害后果的程度，包括行為的目的、行為的性質(zhì)、行為的危害性等沒有明確的認(rèn)識(shí)。由于概括故意的程度不同，概括故意還可以進(jìn)一步細(xì)分為完全概括故意和部分概括故意，前者是指行為人明知行為危害了法益，但對(duì)行為的對(duì)象、行為的性質(zhì)和行為的后果不清楚，后者是指行為人對(duì)行為的性質(zhì)、行為的后果或行為的對(duì)象之一有清楚的認(rèn)識(shí)。幫信罪的主觀故意具有充分的概括性。首先，就行為性質(zhì)而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的行為人一般對(duì)其實(shí)施的行為的客觀違法性具有一般的認(rèn)識(shí)，如以提供銀行卡方便轉(zhuǎn)賬和支付為例，行為人高價(jià)出售支付賬戶和個(gè)人活期賬戶，并在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行大量巨額轉(zhuǎn)賬，這不符合公認(rèn)的常識(shí)；在主觀方面，行為人對(duì)其行為可能導(dǎo)致的犯罪危害后果具有一般認(rèn)識(shí)。其次，從犯罪客體來看，網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有一對(duì)多、多對(duì)多的特點(diǎn)，這就預(yù)示著行為人很難事先知道犯罪客體的事實(shí)。最后，關(guān)于行為結(jié)果，由于行為人對(duì)行為性質(zhì)和行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)具有不確定性，行為結(jié)果也必然是認(rèn)識(shí)不確定性的一部分。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀明知屬于完全概括故意。
3.“片面犯”成立上游犯罪共犯
與完全概括故意相對(duì)的是部分概括故意，即行為人對(duì)行為的目的、行為的性質(zhì)或行為的對(duì)象之一有一定程度的了解。如果行為人對(duì)先前犯罪的性質(zhì)有一定程度的了解，并且知道他人實(shí)施了電信詐騙，則構(gòu)成先前犯罪的共犯。首先，單方面明知先行犯罪的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)犯罪中典型的單方面共犯形式。所謂片面犯，是指行為人單方明知他人實(shí)施了犯罪而作為共犯實(shí)施犯罪。鑒于在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，不同的成員通過互聯(lián)網(wǎng)在時(shí)間和空間上進(jìn)行合作，以實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的，而且他們大多達(dá)成默契的長(zhǎng)期協(xié)議，因此幫助者只能知道主犯所犯罪行的性質(zhì)。同時(shí)，上游犯罪團(tuán)伙難以被抓獲到案，導(dǎo)致客觀闡明犯罪和保全證據(jù)的難度加大，其結(jié)果是犯罪人單方面知曉犯罪性質(zhì)，正如同案犯網(wǎng)絡(luò)單方面知曉犯罪的典型形式一樣。其次，從體系解釋的角度來看，在片面共犯的早期階段，單方明知犯罪性質(zhì)被界定為片面共犯，會(huì)導(dǎo)致犯罪網(wǎng)絡(luò)逐漸瓦解，進(jìn)而導(dǎo)致量刑失衡，無法有效減少目前居高不下的網(wǎng)絡(luò)犯罪量。如前所述，單方面知悉上游犯罪的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的基本形式，它決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的協(xié)同性的存在，但不可能成為主流形態(tài)， 在本節(jié)中，將所有幫助犯和教唆犯都認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助犯和教唆犯，其效果是擴(kuò)大了幫助犯和教唆犯的范圍，同時(shí)縮小了網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助犯和教唆犯的空間。最后，片面幫助犯可以成立共同犯罪在立法和理論層面上都得到認(rèn)可。在理論層面，雖然片面幫助犯的學(xué)說有肯定說和否定說，但主流學(xué)說無論是部分肯定片面共犯說還是完全肯定片面共犯說，都普遍認(rèn)可片面幫助犯成立共同犯罪。綜上所述，行為人片面明知上游犯罪性質(zhì)而實(shí)施網(wǎng)絡(luò)幫助行為的，構(gòu)成上游犯罪共犯；主觀上基于完全概括故意實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)幫助行為則成立幫信罪。
四、結(jié)語
盡管學(xué)界關(guān)于支付結(jié)算型幫助上游犯罪的論述頗多，但司法實(shí)踐中存在的疑點(diǎn)和難點(diǎn)仍未被有效解決，深究其背后原因，在于未能深入理解該行為的本質(zhì)特征。刑法體系內(nèi)，不同罪名都規(guī)定了類似的支付結(jié)算型幫助行為，這便導(dǎo)致罪名之間存在著交叉重合的可能性。而對(duì)刑法中支付結(jié)算型幫助行為的理解偏差則會(huì)直接導(dǎo)致司法實(shí)踐中如何適用的爭(zhēng)議。此外，部分司法機(jī)關(guān)仍固守于傳統(tǒng)共同犯罪理論的思維定勢(shì)中，以上下游犯罪行為為起點(diǎn)，單向追溯上游犯罪的幫助行為，從而提高了罪名之間區(qū)分的難度。只有從不同支付結(jié)算幫助行為的自身特征為邏輯起點(diǎn)，才能從根本上解決司法適用的難題。換言之，在明晰支付結(jié)算幫助行為的獨(dú)立性特征和共犯性特征基礎(chǔ)之上，在現(xiàn)有刑法理論的框架內(nèi)解決該類罪名的競(jìng)合問題，從而有利于構(gòu)建完善的網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制體系，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條。
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