046.建設工程施工合同與承攬合同的區(qū)別

問：建設工程施工合同與承攬合同的區(qū)別是什么？

答：《民法典》第七百七十條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同?！钡谄甙侔耸藯l第一款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！?span style="margin: 0px;padding: 0px;outline-style: initial;outline-width: 0px;max-width: 100%;color: red;box-sizing: border-box ;overflow-wrap: break-word ;">建設工程合同實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《民法典》第八百零八條規(guī)定：“本章（第十八章建設工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。”建設工程施工合同在性質(zhì)上雖然屬于特殊的承攬合同，但二者仍然存在明顯區(qū)別：（1）主體要求不同。依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者招標無效的。由該規(guī)定可知，建設工程項目經(jīng)過可行性研究、立項規(guī)劃審批等，發(fā)包人應具備發(fā)包人資格；施工主體實行市場準入制度，承包人是必須具備相應資質(zhì)的法人。而承攬合同的標的小，對定制人一般沒有發(fā)包要求；承攬人可以是具有資質(zhì)的法人，也可以是其他單位或者個人。（2）受行政制約不同。建設工程是涉及公共利益和安全的特殊產(chǎn)品，國家實行嚴格的管理和控制，當事人意思自治受公權力的約束。例如，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規(guī)定：“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外?！倍袛埡贤援斒氯撕弦鉃橹?，行政一般不予干預。（3）合同要式不同?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸艞l明確規(guī)定，“建設工程合同應當采用書面形式”，而并未對承攬合同的形式進行規(guī)定，因此承攬合同既可以是口頭的，也可以是書面形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。根據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，建設工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時，須取得發(fā)包人同意。而根據(jù)《民法典》第七百七十三條的規(guī)定，承攬人有權將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定作人同意。但第七百七十二條第二款規(guī)定，“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同”。此外，分包關系中的責任承擔也不同。依據(jù)《民法典》第七百七十二條、七百七十三條，承攬合同分包后，次承攬人就完成的工作向承攬人負責；而《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定：“、、、、、、第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任、、、、、、”即建設工程分包后，分包人就工作成果與總包人共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

047.工程轉(zhuǎn)包與專業(yè)承包有何區(qū)別

問：工程轉(zhuǎn)包與專業(yè)承包有何區(qū)別？

答：兩者存在以下區(qū)別：一是承包合同主體不同。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即轉(zhuǎn)包人退出承包關系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉(zhuǎn)包理論上成為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權利義務的概括轉(zhuǎn)移。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘測、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任、、、、、、”由此可知，專業(yè)承包合同是指發(fā)包人或承包人和第三人訂立協(xié)議，原承包人并不脫離合同關系，由第三人加入合同關系，與承包人連帶承擔合同義務的責任承擔方式。建設工程合同的主體沒有改變，仍然是發(fā)包人與承包人，專業(yè)承包合同依附于總包合同。二是法律限制程度不同。工程轉(zhuǎn)包是違法行為，《民法典》第七百九十一條第二款第三句明確規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。依法成立的專業(yè)承包合同則具有法律效力。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可將部分工作交由第三人完成；同時第三款規(guī)定“、、、、、、建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。與之相符，《招投標法》第四十八條第二款規(guī)定，中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“、、、、、、施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成、、、、、、”因此，專業(yè)承包是依法有效的行為，有相應的條件限制：（1）承包人分包工程必須按照工程施工合同約定或經(jīng)過發(fā)包人同意；（2）分包人應具有相應的資質(zhì)條件；（3）分包工程限于非主體工程、非關鍵性部分；（4）分包單位不得將其承包的工程再分包。違背其中一條即構成違法分包。三是工程項目中承包人（轉(zhuǎn)包人）所處地位不同。專業(yè)承包中，總承包人獨立完成主體工程，并對分包工程進行管理。關于轉(zhuǎn)包，通常轉(zhuǎn)包人只收取管理費，對工程建設不提供任何技術和管理。