2021年1月1日，《民法典》及相關(guān)的上百部新出臺或新修訂的司法解釋正式生效，在民商事的諸多領(lǐng)域中，擔(dān)保部分是變動最大的部分之一。最高院出臺了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（下稱《擔(dān)保制度司法解釋》），原有的《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法司法解釋》則均被廢止，對企業(yè)經(jīng)營和法律實務(wù)產(chǎn)生非常大的影響，筆者就《擔(dān)保制度司法解釋》的重點內(nèi)容，結(jié)合《民法典》、《九民紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)定，就《擔(dān)保制度司法解釋》對司法實踐可能影響較大的15點變動做重點提示。
一
關(guān)于審查公司對外擔(dān)保機(jī)關(guān)決議
的特別提示
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根據(jù)《民法典》及就審查機(jī)關(guān)決議方面，需要注意：
1.對上市公司而言，對外提供擔(dān)保必須有公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，如果沒有決議，或者僅僅有私下的決議，但是沒有對外披露，擔(dān)?？赡鼙徽J(rèn)定無效且上市公司無需承擔(dān)任何責(zé)任。（例外情況：金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保）。（條文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第九條第1款、第八條）。
2.對上市公司公開披露的控股子公司、其他全國性證券交易場所交易的公司，也適用第1條所述的【公開披露】這一標(biāo)準(zhǔn)?。l文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第九條第2款、第八條）。
3.對一般公司而言，對《九民紀(jì)要》第十九條規(guī)定的無需機(jī)關(guān)決議的情形進(jìn)行了限縮，具體包括：（一）金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；（三）擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。（上市公司不適用第二、第三種情況），與《九民紀(jì)要》相比，刪除了“公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系”這一例外情形，且將公司為直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保修改為公司為全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保。（條文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第八條）
4.一人公司為股東提供擔(dān)保，不適用公司法關(guān)于對外擔(dān)保決議的程序的規(guī)定。（條文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第十條）(注意：最高院在(2018)最高法民申803號案件就是此觀點）。
5.對越權(quán)擔(dān)保的相對人善意標(biāo)準(zhǔn)，要求不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限（以往只要不知道或不應(yīng)當(dāng)知道即可），因此必須嚴(yán)格審查機(jī)關(guān)決議，否則被推定為應(yīng)當(dāng)知道?。l文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第六條）
6.債務(wù)加入?yún)⒄論?dān)保處理，也需要機(jī)關(guān)決議?。l文依據(jù)：《擔(dān)保制度司法解釋》第十二條、九民紀(jì)要第23條）。
7.分支機(jī)構(gòu)擅自以自己的名義對外擔(dān)保，推定相對人有過錯，除非相對人證明不知道且不應(yīng)當(dāng)知道分支機(jī)構(gòu)對外提供擔(dān)保未經(jīng)公司決議程序的除外（如金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)在營業(yè)執(zhí)照范圍或者上級授權(quán)范圍上開立保函）(條文依據(jù)：擔(dān)保制度司法解釋》第十一條)。
8.第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，構(gòu)成保證；具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，構(gòu)成債務(wù)加入，均需要機(jī)關(guān)決議！(條文依據(jù)：擔(dān)保制度司法解釋》第三十六條)。
關(guān)于差額補足、流動性支持等
類似承諾文件的特別提示
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《擔(dān)保制度司法解釋》第三十六條
第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。
第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
1.無論是保證還是債務(wù)加入，都需要適用機(jī)關(guān)決議的規(guī)定；
2.如果認(rèn)定保證，則需要認(rèn)定屬于一般保證還是連帶保證，根據(jù)《民法典》686條第2款，對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
3.如果認(rèn)定保證，將適用于保證期間的規(guī)定，如果沒有約定或者約定不明，則為六個月！
1.差額補足、流動性支持等類似承諾文件也需要審查機(jī)關(guān)決議！
2.差額補足、流動性支持等類似承諾文件,確實構(gòu)成保證的，建議按要求規(guī)定保證方式為連帶責(zé)任保證，否則可能被視為約定不明，被認(rèn)定為一般保證；并規(guī)定具體的保證期間，否則將視為六個月，很容易導(dǎo)致保證期間經(jīng)過保證人脫保的局面。
3.如果確實不便于規(guī)定保證期間，則建議連帶保證在主債務(wù)人履行期屆滿后六個月內(nèi)，及時以書面留痕的方式要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，一般保證在主債務(wù)人履行期屆滿后六個月內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。
關(guān)于兩個以上第三人
提供擔(dān)保的特別提示
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《擔(dān)保制度司法解釋》第十三條同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額的，各擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧?/span>
同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持。
除前兩款規(guī)定的情形外，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院不予支持
根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第13條:兩個以上第三人提供擔(dān)保，僅在下列情形下可以相互追償：
（1）按份共同擔(dān)保（且約定相互追償）：擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額：承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可直接要求其他擔(dān)保人承擔(dān)份額；
（2）約定連帶共同擔(dān)保（包括約定連帶共同擔(dān)保，及約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額），此時需先向債務(wù)人追償，就不能追償部分，可要求其他連帶共同擔(dān)保人按比例承擔(dān)，但實務(wù)上可考慮同時起訴，在執(zhí)行層面解決先后問題；
（3）比照連帶共同擔(dān)保處理，指各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，此時比照連帶共同擔(dān)保處理，需先向債務(wù)人追償，就不能追償部分，可要求其他連帶共同擔(dān)保人按比例承擔(dān)，但實務(wù)上可考慮同時起訴，在執(zhí)行層面解決先后問題。
《擔(dān)保制度司法解釋》第29條：同一債務(wù)有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持。
同一債務(wù)有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第29條，明確保證人之間對保證期間具有獨立的抗辯權(quán)，債權(quán)人在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，對其他保證人不發(fā)生效力，無論保證人之間是否構(gòu)成連帶共同擔(dān)保。
這一規(guī)定和以往的司法實踐有所不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]37號）規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響。
最高院在（2018）最高法民終1241號案件中認(rèn)為，根據(jù)上述規(guī)定，保證人的相互追償權(quán)不受債權(quán)人在保證期間內(nèi)是否向該保證人主張權(quán)利的影響，意味著債權(quán)人向連帶共同保證人中的任何人主張權(quán)利，其效力均及于其他尚在保證期間內(nèi)的保證人。
《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（2021.1.1）（法釋〔2020〕16號）廢止了上述法釋[2002]37號的規(guī)定。
不過需要注意的是本條溯及力可能會產(chǎn)生較大爭議。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定》（法釋[2020]15號）規(guī)定，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當(dāng)時的法律、司法解釋有規(guī)定，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是適用民法典的規(guī)定更有利于保護(hù)民事主體合法權(quán)益,更有利于維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序,更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外。
《擔(dān)保制度司法解釋》第29條同一債務(wù)有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持。
同一債務(wù)有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
根據(jù)上述規(guī)定，保證人之間有追償權(quán)時，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利，導(dǎo)致其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后喪失追償權(quán)，其他保證人可主張在其不能追償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。
對債權(quán)人而言：從《擔(dān)保制度司法解釋》第29條的規(guī)定看，保證人之間相互有追償權(quán)對債權(quán)人沒有任何好處，反而可能會因為債權(quán)人未及時對部分保證人主張權(quán)利，使得其他保證人獲得抗辯權(quán)，因此建議債權(quán)人要求保證人分別出具保證函或者分別簽署保證合同，且不得約定為連帶共同保證或約定可相互追償。
對保證人而言，則可以綜合自身實力和其他保證人的實力，選擇是否與其他保證人構(gòu)成連帶共同保證。如果構(gòu)成連帶共同保證，則責(zé)任上限降低，且有可能因為債權(quán)人未及時向其他連帶保證人主張權(quán)利獲得抗辯權(quán)，但是壞處是可能被其他承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證人追償。如果實力比較強，建議努力操作為連帶共同保證，若清償能力比較小，而其他保證人清償能力強，則可以考慮操作為各自獨立的保證。需要注意的是，筆者認(rèn)為，保證人之間約定相互有追償權(quán)不需要債權(quán)人的同意，保證人可以事后約定相互追償并通知債權(quán)人；若債權(quán)人對保證人之間有相互追償權(quán)不知情的，因債權(quán)人無過錯，此時承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人不能以喪失追償權(quán)為由主張免責(zé)。
第十四條同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人受讓債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為系承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。受讓債權(quán)的擔(dān)保人作為債權(quán)人請求其他擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；該擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人分擔(dān)相應(yīng)份額的，依照本解釋第十三條的規(guī)定處理。
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《民法典》第686條第2款：當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
《擔(dān)保制度司法解釋》第25條：當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。
當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。
1.對債權(quán)人而言，建議明確約定為連帶責(zé)任保證，否則將視為一般保證，對于保證人的建議則相反，建議約定為一般保證。
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（1）對債權(quán)人而言，建議約定保證期間，3年起步，五年也可以(法律和司法實踐沒有限制最長時間，但建議不要超過五年)，保證期間的起算點可以不作約定，按照法定即可，如果約定起算點，不能等于或者早于主債務(wù)履行期，否則視為沒有約定；對于保證人而言，則盡可能不要約定保證期間，如此保證期間就是六個月。
（2）保證期間的認(rèn)定需要注意新舊法的銜接問題：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規(guī)定》第二十七條 民法典施行前成立的保證合同，當(dāng)事人對保證期間約定不明確，主債務(wù)履行期限屆滿至民法典施行之日不滿二年，當(dāng)事人主張保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年的，人民法院依法予以支持；當(dāng)事人對保證期間沒有約定，主債務(wù)履行期限屆滿至民法典施行之日不滿六個月，當(dāng)事人主張保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月的，人民法院依法予以支持。
《擔(dān)保制度司法解釋》第30條：最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等有約定的，按照其約定。
最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等沒有約定或者約定不明，被擔(dān)保債權(quán)的履行期限均已屆滿的，保證期間自債權(quán)確定之日起開始計算；被擔(dān)保債權(quán)的履行期限尚未屆滿的，保證期間自最后到期債權(quán)的履行期限屆滿之日起開始計算。
《民法典擔(dān)保部分解釋征求意見稿》第29條【最高額保證的保證期間】最高額保證合同中，所擔(dān)保的債務(wù)逐筆單獨計算保證期間，但是當(dāng)事人對保證期間的計算方式以及起算日期等另有約定的除外。
《擔(dān)保制度司法解釋》和此前出臺的征求意見稿的規(guī)定可謂大相徑庭，但是均廢除了原有《擔(dān)保法解釋》的荒唐規(guī)定，以往《擔(dān)保法解釋》創(chuàng)設(shè)了一個保證人清償債務(wù)期限概念，規(guī)定如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月。這一規(guī)定導(dǎo)致最高額保證出現(xiàn)保證期間遲遲無法起算的問題，而且創(chuàng)設(shè)的保證人清償債務(wù)期限的內(nèi)涵不清。
根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》，最高額保證的保證期間有約定的，按照其約定，沒有約定或者約定不明，以自最后到期債權(quán)的履行期限屆滿之日或者債權(quán)確定孰晚者計。這一規(guī)定相比于征求意見稿更傾向于保護(hù)債權(quán)人的利益。
對于債權(quán)人而言，建議刪除合同模板中的關(guān)于保證期間自每筆債務(wù)分別到期之日分別起算的規(guī)定，同時建議約定盡可能長的保證期間。對于保證人而言則相反。
《擔(dān)保制度司法解釋》第34條第2款規(guī)定，保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權(quán)人請求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明成立了新的保證合同的除外。
這一新規(guī)實質(zhì)上是《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》（法釋[2004]4號）內(nèi)容的轉(zhuǎn)化，并無新的內(nèi)容。
對于債權(quán)人而言，需要關(guān)心的是什么樣的承諾構(gòu)成新的保證，可以參考以往司法實踐的觀點。對于保證人而言，應(yīng)聯(lián)合法務(wù)或律師判斷保證期間是否經(jīng)過，如果保證期間已經(jīng)經(jīng)過，應(yīng)避免簽署任何繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的文件。
《擔(dān)保制度司法解釋》第33條：保證合同無效，債權(quán)人未在約定或者法定的保證期間內(nèi)依法行使權(quán)利，保證人主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
若不支持保證人的抗辯，轉(zhuǎn)而要求保證人承擔(dān)保證合同無效的賠償責(zé)任，會導(dǎo)致債權(quán)人基于合同無效獲得的利益大于合同有效獲得的利益，且蘊藏道德危機(jī)(例如在保證期間經(jīng)過后故意主張合同無效)。這一規(guī)定使得保證期間確實已經(jīng)經(jīng)過、主合同或擔(dān)保合同效力存在爭議的擔(dān)保人可以大膽的抗辯保證期間經(jīng)過。
關(guān)于擔(dān)保物權(quán)受托
持有的特別提示
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《擔(dān)保制度司法解釋》第4條有下列情形之一，當(dāng)事人將擔(dān)保物權(quán)登記在他人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人或者其受托人主張就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院依法予以支持?/span>
（一）為債券持有人提供的擔(dān)保物權(quán)登記在債券受托管理人名下;
（二）為委托貸款人提供的擔(dān)保物權(quán)登記在受托人名下；
（三）擔(dān)保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形。
本條回應(yīng)了司法實踐中的一些疑問，在債券發(fā)行、委托貸款等委托關(guān)系當(dāng)中，擔(dān)保物權(quán)常常登記在受托人名下，基于物權(quán)的登記效力，債權(quán)人對登記在第三人名下的擔(dān)保物權(quán)主張債權(quán)時，往往存在一些障礙。
本條規(guī)定了三種情形下?lián)Ｎ餀?quán)可以受托持有（擔(dān)保人明知委托關(guān)系、債券受托管理、委托貸款），有力的支撐了各類金融業(yè)務(wù)的開展。其中第三項規(guī)定“擔(dān)保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形”，這意味著只要擔(dān)保人同意，均可以通過將擔(dān)保物權(quán)登記在第三方名下的方式創(chuàng)設(shè)擔(dān)保物權(quán)，這有利于金融形式的多樣化。例如，集團(tuán)公司或者銀行總行可以同擔(dān)保人一次性辦理抵押登記，約定其他公司（通常為體系內(nèi)企業(yè)）借款均以該抵押物作為擔(dān)保。供應(yīng)鏈金融中，可以將應(yīng)收賬款統(tǒng)一質(zhì)押給第三方，防止每次融資需頻繁辦理登記。
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《擔(dān)保制度司法解釋》第16條 主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人請求舊貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求新貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔(dān)保人相同的，人民法院應(yīng)予支持；
（二）新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，或者舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外。
主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔(dān)保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保，在訂立新的貸款合同前又以該擔(dān)保財產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，其他債權(quán)人主張其擔(dān)保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人的，人民法院不予支持。
根據(jù)該規(guī)定，主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸：
1.舊貸的擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；
2.新貸擔(dān)保人未曾為舊貸提供擔(dān)保，且不知道也不應(yīng)當(dāng)知道以新貸償還舊貸的事實，則新貸擔(dān)保人無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；
3．舊貸的物的擔(dān)保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保，擔(dān)保成立時間擬制為舊貸物權(quán)的成立時間，在新貸合同成立前以該擔(dān)保財產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)劣后于新貸債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)。
對于債權(quán)人而言，建議在新貸合同約定新貸擔(dān)保人明知道以新貸償還舊貸的事實，且建議要求舊貸的物的擔(dān)保人出具同意繼續(xù)提供擔(dān)保的相關(guān)承諾。
關(guān)于擔(dān)保合同無效時
擔(dān)保人賠償責(zé)任的特別提示
★★★
根據(jù)以往《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，主合同有效擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯時，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。擔(dān)保制度司法解釋》十七條第1款第（二）項將該責(zé)任修改為補充責(zé)任，規(guī)定：擔(dān)保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于債務(wù)人自己
提供物保的特別提示
★★★
根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第18條承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的擔(dān)保人，在其承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
同一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保，又有第三人提供的擔(dān)保，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的第三人，主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。
第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或賠償責(zé)任后，能否向其他擔(dān)保人追償取決于是否與其他擔(dān)保人有意思聯(lián)絡(luò)，但是在債務(wù)人自己提供擔(dān)保物的情況下，則無需意思聯(lián)絡(luò)即可主張行使債權(quán)人對債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)，而且《擔(dān)保制度司法解釋》并未允許通過協(xié)議排除該項權(quán)利。
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根據(jù)《民法典》406條的規(guī)定，抵押期間，除當(dāng)事人另有約定外，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第43條的規(guī)定，當(dāng)事人約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，若未將該約定登記的，對外轉(zhuǎn)讓合同有效，轉(zhuǎn)讓行為經(jīng)交付或登記后發(fā)生物權(quán)效力，但抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道該約定的，不發(fā)生物權(quán)效力。
若禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓，應(yīng)將該約定辦理登記，否則不能對抗善意第三人。
關(guān)于不動產(chǎn)抵押登記與
合同不一致的特別提示
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《擔(dān)保制度司法解釋》第47條：不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔(dān)保的債權(quán)范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記簿的記載確定抵押財產(chǎn)、被擔(dān)保的債權(quán)范圍等事項。
這一規(guī)定和《九民紀(jì)要》的規(guī)定不同。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》58.【擔(dān)保債權(quán)的范圍】以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷……
對于抵押權(quán)人而言，辦理不動產(chǎn)抵押登記時應(yīng)當(dāng)和抵押登記部門做好充分溝通，抵押財產(chǎn)范圍和登記范圍應(yīng)盡可能一致或大于合同約定范圍。對抵押人而言則相反。
關(guān)于擔(dān)保物權(quán)人對擔(dān)保物
的自行處置的特別提示
★★★
《擔(dān)保制度司法解釋》第45條：當(dāng)事人約定當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)將擔(dān)保財產(chǎn)自行拍賣、變賣并就所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，該約定有效。
這是司法解釋第一次規(guī)定當(dāng)事人可以約定擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)將擔(dān)保財產(chǎn)自行拍賣、變賣。但是沒有明確拍賣與變賣的關(guān)系，筆者認(rèn)為根據(jù)文義解釋應(yīng)認(rèn)為可以選擇拍賣或者變賣，但是不得低于市價。因此建議擔(dān)保物權(quán)約定有權(quán)選擇拍賣或者變賣。變賣的程序可參照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（2021修訂）的變賣程序：當(dāng)事人雙方及有關(guān)權(quán)利人對變賣財產(chǎn)的價格有約定的，按照其約定價格變賣；無約定價格但有市價的，變賣價格不得低于市價；無市價但價值較大、價格不易確定的，應(yīng)當(dāng)委托評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，并按照評估價格進(jìn)行變賣。
關(guān)于所有權(quán)保留、融資租賃中
的出賣人、出租人的所有權(quán)
的特別提示
★★★
《擔(dān)保制度司法解釋》第67條：在所有權(quán)保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗的“善意第三人”的范圍及其效力，參照本解釋第五十四條的規(guī)定處理。
《國務(wù)院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》：自2021年1月1日起,在全國范圍內(nèi)實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記。納入動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記范圍的擔(dān)保類型包括:
(一)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押；
(二)應(yīng)收賬款質(zhì)押；
(三)存款單、倉單、提單質(zhì)押；
(四)融資租賃；
(五)保理；
(六)所有權(quán)保留；
(七)其他可以登記的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保,但機(jī)動車抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質(zhì)押、基金份額質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)質(zhì)押除外。
納入統(tǒng)一登記范圍的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保,由當(dāng)事人通過中國人民銀行征信中心(以下簡稱征信中心)動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)自主辦理登記,并對登記內(nèi)容的真實性、完整性和合法性負(fù)責(zé)。登記機(jī)構(gòu)不對登記內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查。
就所有權(quán)保留、融資租賃中出賣人、出租人的所有權(quán)，建議在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)自主辦理登記，如此方能產(chǎn)生對抗第三人的效果。
關(guān)于固定收益回購
的法律風(fēng)險提示
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《擔(dān)保制度司法解釋》第68條第1款、第2款關(guān)于讓與擔(dān)保的規(guī)定延續(xù)了《九民紀(jì)要》的規(guī)定，認(rèn)可具有變動效力的讓與擔(dān)保產(chǎn)生擔(dān)保效力，但是《擔(dān)保制度司法解釋》第68條第3款相比于征求意見稿及九民紀(jì)要的規(guī)定，對固定收益回購的行為作出了新的定性。
《擔(dān)保制度司法解釋》第68條第3款規(guī)定，債務(wù)人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務(wù)人到期不履行回購義務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照第二款規(guī)定處理（筆者注：即讓與擔(dān)保規(guī)定）?；刭弻ο笞允疾淮嬖诘模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依照民法典第一百四十六條第二款的規(guī)定，按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。
《民法典》第一百四十六條第二款規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。
這意味著當(dāng)回購對象自始不存在時，將按照實質(zhì)法律關(guān)系審理。
《九民紀(jì)要》第89條【資產(chǎn)或者資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購】信托公司在資金信托成立后，以募集的信托資金受讓特定資產(chǎn)或者特定資產(chǎn)收益權(quán)，屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為，由此引發(fā)的糾紛不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為營業(yè)信托糾紛。如果合同中約定由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購的，無論轉(zhuǎn)讓方所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否真實存在、是否實際交付或者過戶，只要合同不存在法定無效事由，對信托公司提出的由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方按約定承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，人民法院依法予以支持。
根據(jù)該規(guī)定，無論標(biāo)的物是否真實存在，不影響回購請求得到支持。盡管《九民紀(jì)要》第89條規(guī)定在營業(yè)信托糾紛，但是第89條的規(guī)定并非信托法律關(guān)系，而是資金運用端的法律關(guān)系，因此可以推廣適用于一切資金運用行為。
《擔(dān)保制度司法解釋》第68條第3款顯然改變了九民紀(jì)要第89條的思路，而是要深究其法律關(guān)系。其實《九民紀(jì)要》第89條規(guī)定背后的邏輯就是按照借貸關(guān)系處理，只不過由于債權(quán)人對轉(zhuǎn)移至其名下的股權(quán)或者財產(chǎn)具有一定的處分和收益權(quán)限，因此簡單的以借貸關(guān)系處理不太合適，《九民紀(jì)要》未作出明確定性。而根據(jù)《擔(dān)保制度司法解釋》第68條，對于回購標(biāo)的自始不存在的回購按照實質(zhì)法律關(guān)系審理，而實質(zhì)法律關(guān)系很可能是借貸，此時要求就涉及到需要依照民間借貸司法解釋的規(guī)定，對借貸利率進(jìn)行限制（不過實踐中此類業(yè)務(wù)的利率一般低于民間借貸的上限）。
關(guān)于價款優(yōu)先權(quán)
的特別提示
★★★
《民法典》第416條:動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標(biāo)的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。
《擔(dān)保制度司法解釋》第57條：擔(dān)保人在設(shè)立動產(chǎn)浮動抵押并辦理抵押登記后又購入或者以融資租賃方式承租新的動產(chǎn)，下列權(quán)利人為擔(dān)保價款債權(quán)或者租金的實現(xiàn)而訂立擔(dān)保合同，并在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理登記，主張其權(quán)利優(yōu)先于在先設(shè)立的浮動抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）在該動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)或者保留所有權(quán)的出賣人；
（二）為價款支付提供融資而在該動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)的債權(quán)人；
（三）以融資租賃方式出租該動產(chǎn)的出租人。
買受人取得動產(chǎn)但未付清價款或者承租人以融資租賃方式占有租賃物但是未付清全部租金，又以標(biāo)的物為他人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，前款所列權(quán)利人為擔(dān)保價款債權(quán)或者租金的實現(xiàn)而訂立擔(dān)保合同，并在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理登記，主張其權(quán)利優(yōu)先于買受人為他人設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。
同一動產(chǎn)上存在多個價款優(yōu)先權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照登記的時間先后確定清償順序。
價款優(yōu)先權(quán)是民法典創(chuàng)設(shè)的特別規(guī)則，如果滿足條件，即使登記在后，也比在先成立的抵押權(quán)優(yōu)先。價款優(yōu)先權(quán)需滿足兩個條件，第一是系為擔(dān)保價款債權(quán)或者購買標(biāo)的物的融資債權(quán)以及融資租賃租金的實現(xiàn)而設(shè)立；第二是，在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理登記。
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