舜翔部長說法 | 新公司法下企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)經(jīng)營
田治勇
本文共計(jì)4205字，預(yù)計(jì)閱讀38分鐘
一、新公司法修訂的時(shí)代背景
2005年10月27日第一次修訂：公司法全面現(xiàn)代化；2013年12月28日、2018年10月26日第三、四次修正：公司資本制度改革，降低公司門檻；2023年12月29日第二次修訂：完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、資本制度、優(yōu)化營商環(huán)境1、新設(shè)公司登記一章，系統(tǒng)規(guī)定了公司登記法律制度第一：明確公司登記事項(xiàng)（第32條）。第二：較為全面規(guī)定公司登記的法律效力（第34條）。第三：充分利用信息化建設(shè)成果，鼓勵(lì)電子信息化方式。2、完善公司清算制度，新增公司簡易注銷和強(qiáng)制注銷制度第一：明確董事為清算義務(wù)人（第232條）。第二：針對自愿解散創(chuàng)設(shè)“挽回規(guī)則”（第230條）。第三：增設(shè)了簡易注銷制度和強(qiáng)制注銷制度（第240條、第241條第一：有限責(zé)任公司股東出資的重大變化：明確將債權(quán)、股權(quán)列入出資資產(chǎn)范圍（第48條、第98條）第二：有限責(zé)任公司認(rèn)繳出資期限最長為五年（第47條）第三：有限責(zé)任公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)股東出資義務(wù)普遍加速到期（第54條）。第四，新增催繳失權(quán)制度，即股東未按期足額繳納出資的，在符合條件時(shí)公司可以令該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)（第51條、第52條、第107條）。第五，明確有限責(zé)任公司未出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任，新增未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出資義務(wù)由受讓人承擔(dān)、轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)則（第88條）。第一：新增授權(quán)資本制，董事會可以在股東會授權(quán)范圍內(nèi)決定發(fā)行相應(yīng)股份（第152條、第153條）。第二：將股份有限公司由注冊資本認(rèn)繳制改為實(shí)繳制（第98條）3、原則禁止財(cái)務(wù)資助：新增股份有限公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助（第163條）。第一，允許公司使用法定公積和任意公積彌補(bǔ)虧損后，再使用資本公積彌補(bǔ)虧損（第214條）。第二，將公司利潤分配完成時(shí)間的最低限制從一年縮短為半年（第212條）。第一，明確不同比減資由法律規(guī)定、章程約定或經(jīng)全體股東一致同意（第224條）。第二，規(guī)定違法減資的法律后果，即減資股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退還資金等恢復(fù)原狀責(zé)任，股東及負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任（第226條）。1、公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置調(diào)整第一：引入單層制董事會，允許公司設(shè)置審計(jì)委員會代替監(jiān)事會（第69條），規(guī)模較小的有限責(zé)任公司經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事（第83條）。第二：明確股東會決議表決要求，一般事項(xiàng)須經(jīng)代表過半數(shù)表決權(quán)的股東通過（第66條）。第三：為更好保障職工參與公司民主管理，規(guī)定職工人數(shù)三百人以上的公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會成員。第四：股份有限公司董事會審計(jì)委員會和上市公司董事會審計(jì)委員會的議事方式和表決程序作了規(guī)定。第一，擴(kuò)大了法定代表人的選任范圍（第10條）。第二，明確了法定代表人的變更規(guī)則（第10條、第35條）。第一，完善決議撤銷之訴中撤銷權(quán)行使期限及其起算規(guī)則（第26條）。第二，在現(xiàn)行公司法關(guān)于決議無效與決議可撤銷的分類上，新增決議不成立規(guī)則（第27條）。（四）完善股權(quán)與股東權(quán)利規(guī)則1、強(qiáng)化股東知情權(quán)保障：允許公司股東查閱公司會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證（第57條、第110條）。2、新增股東雙重代表訴訟：允許股東對全資子公司的董監(jiān)高人員提起代表訴訟（第189條）。3、新增橫向法人人格否認(rèn)制度：增加了橫向法人人格否認(rèn)制度，在符合條件時(shí)否認(rèn)受同一股東控制的公司的獨(dú)立人格（第23條）。4、完善異議股東回購請求權(quán)：在有限責(zé)任公司中，將控股股東濫用權(quán)利損害公司或股東利益作為新的回購情形（第89條）。5、明確有限責(zé)任公司股權(quán)變動(dòng)模式：有意將股權(quán)變動(dòng)時(shí)點(diǎn)確定為記載于股東名冊之時(shí)（第86條）。6、持有上市公司股份相關(guān)規(guī)定第一，禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股份（第140條）。第二，禁止上市公司與其控股子公司之間交叉持股（第141條）。7、完善股份有限公司類別股制度：在股份公司中引入類別股，允許股份有限公司發(fā)行特定種類的股份（第144條、第145條）。（五）強(qiáng)化對控股股東、實(shí)際控制人和董監(jiān)高的規(guī)制1、充實(shí)董監(jiān)高人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)：首次明確了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵（第180條）。忠實(shí)義務(wù)是一種消極義務(wù)，核心在于避免個(gè)人利益和公司利益之間發(fā)生沖突；勤勉義務(wù)是一種積極義務(wù)，核心在于要求董事在履職過程中盡到合理注意。2、加強(qiáng)對董事、監(jiān)事、高級管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易等的規(guī)范第一，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)方的范圍（第182條）。第二，增加關(guān)聯(lián)交易等的報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則。（第182條、185條）3、強(qiáng)化董監(jiān)高人員維護(hù)公司資本充實(shí)的責(zé)任：董事向欠繳出資的股東催繳出資義務(wù)與相應(yīng)責(zé)任（第51條）、抽逃出資時(shí)的董監(jiān)高責(zé)任（第53條）、違法財(cái)務(wù)資助時(shí)的董監(jiān)高責(zé)任（第163條）、違法分配利潤時(shí)的董監(jiān)高責(zé)任（第211條）4、規(guī)定董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第191條）5、新增董事責(zé)任保險(xiǎn)條款：增加公司可以為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)則（第193條）1、規(guī)定債券持有人會議制度：要求公司應(yīng)當(dāng)為債券持有人設(shè)立債券持有人會議（第204條）2、規(guī)定債券受托管理人制度：要求發(fā)行人應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請債券受托管理人（第205條、第206條）。第一，明確公司債券可以公開發(fā)行，也可以非公開發(fā)行（第194條）第二，根據(jù)實(shí)踐情況，將債券存根簿改為債券持有人名冊（第198條）。l設(shè)國家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定專章，將適用范圍由國有獨(dú)資有限責(zé)任公司，擴(kuò)大到國有獨(dú)資、國有資本控股的有限責(zé)任公司、股份有限公司。l堅(jiān)持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織的領(lǐng)導(dǎo)作用。l要求國有獨(dú)資公司董事會成員中外部董事應(yīng)當(dāng)過半數(shù)。l規(guī)定國有獨(dú)資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會行使監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。l增加國家出資公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險(xiǎn)控制制度的規(guī)定。三、新公司法下企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)經(jīng)營（一）設(shè)立公司階段，發(fā)起人因設(shè)立公司而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)新《公司法》第44條的規(guī)定，公司設(shè)立階段，發(fā)起人股東因設(shè)立公司的行為產(chǎn)生民事責(zé)任，第三人可以主張公司或設(shè)立時(shí)的股東承擔(dān)；造成第三方損害的，有過錯(cuò)的股東需承擔(dān)最終的責(zé)任。（二）因出資引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)責(zé)任的主體不局限于出資義務(wù)人，還涉及其它股東、董事、監(jiān)事、高管根據(jù)新《公司法》第47、48、49條的規(guī)定，自公司成立之日起五年內(nèi)，貨幣認(rèn)繳出資未實(shí)繳或非貨幣出資未依法履行相關(guān)手續(xù)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足出資，同時(shí)對給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)新《公司法》第52條的規(guī)定，未按章程規(guī)定出資實(shí)繳的股東，經(jīng)催款后仍不出資的“喪失其未繳納出資的股權(quán)”。（三）公司日常經(jīng)營管理中，股東、董事、監(jiān)事、高管常見法律風(fēng)險(xiǎn)l董事對決議的簽名風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)新《公司法》第125條的規(guī)定，董事對其簽名的董事會決議負(fù)責(zé)，如違反法違規(guī)、違反公司章程、股東會決議，給公司造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。l董事、高管、監(jiān)事，從事關(guān)聯(lián)交易、謀取屬于公司商業(yè)機(jī)會、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，且未依法履行相關(guān)程序時(shí)，面臨收入歸公司、承擔(dān)賠償責(zé)任、被訴風(fēng)險(xiǎn)等：l董事，高管受控股股東、實(shí)控人指使損害公司或股東利益，承擔(dān)連帶責(zé)任l股東、董事、監(jiān)事、高管，違法分配利潤、違法減資，給公司造成損失時(shí)，承擔(dān)賠償責(zé)任l董事未履行清算義務(wù)，給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任三、新公司法下企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)經(jīng)營l1）查閱公司章程中有關(guān)股東出資額、出資方式和出資期限的規(guī)定，了解各股東應(yīng)繳出資額的到位情況和最后繳納期限；l2）查詢各股東出資的銀行流水、審計(jì)報(bào)告；非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移過戶文書、相應(yīng)資產(chǎn)評估報(bào)告等，了解股東真實(shí)出資狀況及剩余應(yīng)出資情況；l3）在出資期限屆滿前書面催促股東足額實(shí)繳出資；在股東實(shí)繳出資后檢查出資真實(shí)和足額等情況，并保留工作記錄備查；l4）外聘審計(jì)機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對股東出資情況進(jìn)行核驗(yàn)，確保股東足額和及時(shí)出資。l5）對于實(shí)繳到位的股東出資及時(shí)申請實(shí)繳出資登記。l2）勤閱財(cái)務(wù)報(bào)表，特別關(guān)注同一或相鄰時(shí)間內(nèi)等額資金的進(jìn)出，關(guān)注流出資金的交易真實(shí)性，關(guān)注股東的長期大額掛賬并催促歸還；l3）對懷疑為虛假交易的要求當(dāng)事方補(bǔ)充交易證據(jù)以鑒真?zhèn)?，必要時(shí)拒絕審批相應(yīng)的資金支付；l4）及時(shí)聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)和專業(yè)律師就可疑資金輸出事宜出具專業(yè)意見等。l1）對懷疑違法違規(guī)的決議事項(xiàng)提請專業(yè)律師發(fā)表合法性意見；l2）對自己確認(rèn)或?qū)I(yè)律師認(rèn)為違法違規(guī)決議事項(xiàng)，或?qū)?jīng)專業(yè)律師完善仍無法修補(bǔ)其程序性違法違規(guī)性的事項(xiàng)，書面表達(dá)反對意見并查閱是否已經(jīng)記錄在會議記錄中（留痕）；l3）僅需注意對違法違規(guī)決議予以反對，但董事不因項(xiàng)目盈利與否或方案盈利與否而判斷其是否勤勉。（四）針對違法違規(guī)分紅或減資的責(zé)任 l3）督促股東按法定減資程序依法減資，并聘請專業(yè)律師對減資合法性發(fā)表法律意見備存；l4）聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)對公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，并以審計(jì)結(jié)論為基礎(chǔ)進(jìn)行分紅和代扣代繳等，拒絕沒有審計(jì)報(bào)告作為基礎(chǔ)的分紅。（五）針對董事高管故意或重大過錯(cuò)履職致人損害的責(zé)任l1）全面學(xué)習(xí)和了解董事的法定職責(zé)和章程規(guī)定的責(zé)任，特別是忠實(shí)勤勉義務(wù)的具體情形；l2）關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的回避和報(bào)備程序，若有關(guān)聯(lián)交易需經(jīng)獲準(zhǔn)后方進(jìn)行，并注意保留記錄；l3）根據(jù)章程按時(shí)及時(shí)召集和主持股東會、董事會等會議；l4）嚴(yán)格保管董事會決議的全套會議記錄文件；l5）及時(shí)響應(yīng)股東或股東代表、監(jiān)事、公司登記管理部門的意見，并根據(jù)章程或公司規(guī)章制度采取相應(yīng)行動(dòng)
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