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案情

2020年7月9日1時許，被害人潘某某和朋友在某飯店用餐完畢后上車準(zhǔn)備離開時，被四名男子攔下并遭其中兩名男子無故毆打。經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，被告人方某和被告人朱某某有重大作案嫌疑。

2020年9月18日11時許，民警抓獲被告人方某，同日，被告人朱某某至公安機關(guān)投案。經(jīng)對被害人潘某某的傷情進行傷勢鑒定，其構(gòu)成輕微傷。另據(jù)犯罪前科記載，被告人朱某某因犯尋釁滋事罪于2017年7月被判處有期徒刑六個月。

分歧

第一種意見：根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在公共場所隨意毆打他人，致二人以上輕微傷的，屬于情節(jié)惡劣，應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。本案中被告人朱某某雖僅致一人輕微傷，但根據(jù)當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定，曾因犯尋釁滋事罪被判刑，又在公共場所隨意毆打他人，致一人輕微傷的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。

此時，“曾犯罪”已經(jīng)作為本次尋釁滋事罪的入罪條件予以評價，如果再以量刑情節(jié)評價為累犯，則屬于同一情節(jié)的重復(fù)評價，對被告人不利，故不宜再認(rèn)定為累犯。

第二種意見：本案中，“曾犯罪”在入罪評價和累犯評價時的角度不同，充當(dāng)?shù)淖饔靡膊煌?，不屬于重?fù)評價。如果不認(rèn)定為累犯，反而屬于不充分評價，且有違罪刑相適應(yīng)原則。禁止重復(fù)評價和禁止不充分評價均是司法實踐中應(yīng)當(dāng)堅守的原則。

評析

筆者支持第二種意見。禁止重復(fù)評價和禁止不充分評價均是評價犯罪時所要遵守的原則，“曾犯罪”在入罪評價和量刑評價時的角度、目的、立場均有所不同，“曾犯罪”已作入罪條件評價時還可以再認(rèn)定為累犯。

一、“曾犯罪”在定罪與量刑體系中的定位

雖然“曾犯罪”這一事實發(fā)生在本次犯罪之前，且已被國家作出否定性刑事評價并執(zhí)行完畢，但是在本次犯罪評價過程中依然起到重要作用。通過梳理我國刑事司法解釋可知，將“曾犯罪”作為本次犯罪的定罪與量刑要素予以再次評價的規(guī)范主要有以下幾種情形：

第一種，在入罪評價時，“曾犯罪”充當(dāng)“情節(jié)嚴(yán)重”的補強要素。例如2013年7月22日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年解釋》）第二條規(guī)定，隨意毆打他人，破壞社會秩序，致二人以上輕微傷的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”。

可見，在無其他情節(jié)的情況下，隨意毆打他人必須致二人以上輕微傷才能構(gòu)成尋釁滋事罪。

而根據(jù)上海市《關(guān)于適用“兩高”尋釁滋事刑事案件司法解釋若干問題的工作意見》的相關(guān)規(guī)定，因故意殺人、故意傷害、搶劫、搶奪、敲詐勒索、尋釁滋事、聚眾斗毆、妨礙公務(wù)等違法犯罪曾受過刑事處罰，或者受到行政處罰后兩年內(nèi)，又實施隨意毆打他人行為并致一人輕微傷的，屬于上述司法解釋第二條第（七）項規(guī)定的“其他情節(jié)惡劣的情形”。

即“曾犯罪”作為入罪條件時，補強了行為的社會危害性程度，使得其與司法解釋規(guī)定的“致二人輕微傷”具有同等危害性，應(yīng)受同等評價。

第二種，在入罪評價時，“曾犯罪”作為“主觀明知”的認(rèn)定因素。例如2014年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》“明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”中規(guī)定，曾因?qū)嵤┍┝植?、宗教極端違法犯罪行為受到行政、刑事處罰、免予刑事處罰，或者被責(zé)令改正后又實施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。

第三種，在量刑評價時，“曾犯罪”作為從重處罰或者酌情從重處罰情節(jié)。例如自2015年12月16日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，實施刑法第一百三十二條、第一百三十四條至第一百三十九條之一規(guī)定的犯罪行為，一年內(nèi)曾因危害生產(chǎn)安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的，從重處罰。

二、本案中認(rèn)定為累犯中不構(gòu)成重復(fù)評價

在入罪時，“曾犯罪”作為犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)的要素，刑法評價的是本次犯罪行為的客觀社會危害性程度；

在認(rèn)定累犯時，“曾犯罪”作為量刑要素，刑法重點評價犯罪分子在特定時間內(nèi)再次犯罪的人身危險性，其法理在于累犯的人身危險性大于初犯和非累犯。

因此，“曾犯罪”在入罪和累犯評價時的角度不同，充當(dāng)?shù)淖饔靡膊煌?/p>

通常情況下，隨意毆打他人致一人以上輕傷或者兩人以上輕微傷的，屬于情節(jié)惡劣，構(gòu)成尋釁滋事罪。

但是按照案發(fā)當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定，曾因?qū)め呑淌率艿叫淌绿幜P，又實施隨意毆打他人行為，雖然只致一人輕微傷的，但仍屬于“其他情節(jié)惡劣的情形”，同樣構(gòu)成尋釁滋事罪?！霸?qū)め呑淌率艿叫淌绿幜P”并不是本案所造成的客觀后果，其發(fā)生在本案之前，而是作為一種犯罪情節(jié)納入犯罪構(gòu)成評價范圍中。

“曾因犯尋釁滋事罪受過刑事處罰后又隨意毆打他人致一人輕微傷”與“之前從沒有犯過尋釁滋事罪而隨意毆打他人致二人輕微傷”在犯罪評價上是等同的，其背后的法理是，犯罪人一貫的暴力人格可以在某種程度上折抵本次犯罪的客觀損害后果，“曾犯罪”與“致一人輕微傷”這兩個情節(jié)在犯罪評價等同，實際上是主觀惡性和客觀后果相互轉(zhuǎn)換的體現(xiàn)。

“曾犯罪”這一情節(jié)在納入犯罪構(gòu)成體系中作為入罪評價后，其作用相當(dāng)于“致一人輕微傷”，而并不是基于其人身危險性的考量，也即“人身危險性”這一因素并沒有經(jīng)過評價。

本案中，被告人朱某某于2017年7月因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑六個月，在刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)（本次案發(fā)時間為2020年7月9日）再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的尋釁滋事罪，滿足了累犯的所有法定形式要件，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成累犯。

三、本案不認(rèn)定為累犯反屬不充分評價

禁止重復(fù)評價原則與禁止不充分評價原則均是定罪量刑時應(yīng)遵守的原則。很多時候，人們著重于考察是否存在重復(fù)評價，但恰恰忽略了是否存在不充分評價。

如果假定案發(fā)當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定改為“曾因犯尋釁滋事罪受過刑事處罰，兩年內(nèi)再次隨意毆打他人”，那么由于“兩年內(nèi)”本身屬于累犯所要求的“五年內(nèi)”，筆者認(rèn)為此時可以不認(rèn)定為累犯，因為此時不僅將“曾犯罪”這一情節(jié)予以評價，而且對兩次犯罪的時間間隔“兩年內(nèi)”也進行了評價，此時如果犯罪分子前后兩次尋釁滋事犯罪處于兩年之外、五年之內(nèi)的，基于罪刑相適應(yīng)原則的考量，也宜將這種情形認(rèn)定為累犯。

回到現(xiàn)有規(guī)定中，該條僅規(guī)定了曾因犯尋釁滋事罪受過刑事處罰，但并沒有規(guī)定時間限制。

也就是說，無論何時因?qū)め呑淌伦锸艿叫淌绿幜P，均應(yīng)作為入罪情節(jié)予以評價，此時僅評價了“曾犯罪”這一情節(jié)，對于兩次犯罪的時間間隔并沒有進行充分評價。

在對犯罪所有的情節(jié)進行評價的時候，不僅要杜絕不利于被告人的重復(fù)評價，也要防止對于某一犯罪情節(jié)的不充分評價。

需要指出的是，如果不將這種情形認(rèn)定為累犯，將會導(dǎo)致犯罪分子無論前一次尋釁滋事罪何時受到刑事處罰，均不認(rèn)定為累犯的情況。

但是筆者認(rèn)為，犯罪分子在前一次尋釁滋事罪刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)再次犯尋釁滋事罪的，與執(zhí)行完畢后五年之外再次犯尋釁滋事罪，兩者在主觀惡性、人身危險性、再犯可能性方面均有所區(qū)別。

譬如，犯罪分子在前一次尋釁滋事犯罪刑罰執(zhí)行完畢后幾個月內(nèi)又隨意毆打他人致一人輕微傷，與時隔十年再次隨意毆打他人致一人輕微傷，其所反映出的社會危害性肯定有所區(qū)別，如果在量刑上不予體現(xiàn)，則有違罪刑相適應(yīng)原則，導(dǎo)致量刑不均衡。