某某市人民檢察院：
我接受廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派及犯罪嫌疑人譚某某父親譚某某的委托，在犯罪嫌疑人譚某某涉嫌強(qiáng)奸罪、強(qiáng)迫賣淫罪一案中，擔(dān)任犯罪嫌疑人譚某某的辯護(hù)人。
辯護(hù)人通過詳細(xì)閱讀本案補(bǔ)充偵查卷的證據(jù)材料，本著實(shí)事求是以及善意解決問題的態(tài)度，特向貴院發(fā)表律師意見，懇請貴院在審查起訴時，予以參考。
首先，信公訴字【2015】00035號《起訴意見書》認(rèn)為譚某某涉嫌強(qiáng)奸罪、強(qiáng)迫賣淫罪，與客觀事實(shí)不符;譚某某只涉嫌強(qiáng)迫賣淫罪，沒有涉嫌強(qiáng)奸罪。
1.對于梁某某等人先在某某市人民路京洲賓館701房強(qiáng)奸事主張某某，然后再強(qiáng)迫張某某賣淫的行為，僅僅指控他們犯強(qiáng)迫賣淫罪即可。
《刑法》第三百五十八條規(guī)定：
組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：
(一)組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的;
(二)強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的;
(三)強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的;
(四)強(qiáng)奸后迫使賣淫的;
(五)造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn)。協(xié)助組織他人賣淫的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
那么，所謂的“強(qiáng)奸后迫使賣淫”是什么意思呢?
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定)的若于問題的解答》(199.12.11 法發(fā) 〔1992]42號)第四部分關(guān)于怎樣理解《決定》第二條第(三)項關(guān)于“強(qiáng)奸后迫使賣淫”的規(guī)定：
《決定》第二條第(三)項規(guī)定的“強(qiáng)奸后迫使賣淫”，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫他人賣淫罪即可。如果強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為之間沒有聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行并罰。
而根據(jù)譚某某、同案犯梁某某、陳某某、方某某的供述與辯解可知，之所以在某某市人民路京洲賓館701房強(qiáng)奸事主張某某，是為了迫使張某某到外面賣淫，賺錢回來供大家花;即強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫賣淫行為存在手段與目的的特定聯(lián)系，強(qiáng)奸是手段，強(qiáng)迫賣淫是目的，故只定強(qiáng)迫賣淫罪，強(qiáng)奸行為作為一種加重處罰情節(jié)處理即可。
2.廣東省某某市中級人民法院也認(rèn)為眾同案犯先強(qiáng)奸張某某再強(qiáng)迫其賣淫的行為，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可。
廣東省某某市中級人民法院在2012年10月10日作出的(2012)某某中法刑一初字第31號《刑事判決書》，對同案犯梁某某的犯罪行為作出了判決。該判決部分內(nèi)容如下：
本院認(rèn)為：被告人梁某某無視國家法律，為了達(dá)到控制婦女賣淫為其牟利的目的，違背婦女的意志，伙同多人強(qiáng)行與該婦女發(fā)生性關(guān)系，采用暴力威脅手段強(qiáng)迫該名婦女賣淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。而后，被告人梁某某再次強(qiáng)行與該婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為又構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。
該判決表述是“……為了達(dá)到控制婦女賣淫為其牟利的目的，違背婦女的意志，伙同多人強(qiáng)行與該婦女發(fā)生性關(guān)系，采用暴力威脅手段強(qiáng)迫該名婦女賣淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。……”，可知某某市中級人民法院認(rèn)為眾同案犯先強(qiáng)奸張某某再強(qiáng)迫其賣淫的行為，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可。某某市中級人民法院之所以判決梁某某犯強(qiáng)奸罪，那是因為梁某某事后，在譚有某某等毫不知情的情況下，又擅自再一次強(qiáng)奸了張某某，梁某某的第二次強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫賣淫行為沒有聯(lián)系，故另行定其強(qiáng)奸罪。
某某市人民檢察院的偵查監(jiān)督部門也是認(rèn)為譚某某僅涉嫌強(qiáng)迫賣淫罪。
證據(jù)卷一第13頁的信檢偵批捕【2014】254號《批準(zhǔn)逮捕決定書》記載：……經(jīng)本院審查認(rèn)為，該犯罪嫌疑人(譚某某)涉嫌強(qiáng)迫賣淫罪，符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的逮捕條件……
某某市人民檢察院的偵查監(jiān)督部門是以譚某某涉嫌強(qiáng)迫賣淫罪為由，而不是涉嫌強(qiáng)奸罪、強(qiáng)迫賣淫罪為由，批準(zhǔn)逮捕譚某某，這意味著某某市人民檢察院的偵查監(jiān)督部門也認(rèn)為譚某某僅是涉嫌強(qiáng)迫賣淫罪。
4.梁某某私下擅自再次強(qiáng)奸張某某的行為，屬于實(shí)行過限行為，與譚某某無關(guān)。
2011年8月26日，同案犯梁某某在其某某鎮(zhèn)家中私下擅自再次強(qiáng)奸了張泳淇。對此行為，譚某某既不參與，也不知情，這屬于強(qiáng)迫賣淫共同犯罪過程中，梁某某個人的實(shí)行過限行為，應(yīng)該由梁某某個人對此過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任;不應(yīng)由毫不知情，也不曾參與其中的譚某某對此承擔(dān)刑事責(zé)任。
其次，在強(qiáng)迫賣淫共同犯罪中，譚某某依法屬于從犯。
根據(jù)《刑法》第二十七條的規(guī)定，從犯是指在共同犯罪中僅起次要作用或輔助作用的犯罪分子。從犯分為兩種：一種是輔助犯，即沒有直接參加犯罪的實(shí)行，但為正犯的犯罪創(chuàng)造便利條件的犯罪分子，通常是指為實(shí)施共同犯罪提供方便，創(chuàng)造有利條件、排除障礙等，根據(jù)事實(shí)可知，譚某某不屬于輔助犯;一種是次要犯，即雖然直接實(shí)施了犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但其所起到的作用次要于起主要作用的正犯的犯罪分子，根據(jù)事實(shí)可知，譚某某屬于次要犯。理由如下：
在強(qiáng)迫賣淫的犯意產(chǎn)生階段，是梁某某提出去強(qiáng)奸張某某，讓她覺得身體不干凈了，再強(qiáng)迫她去賣淫賺錢給大家花。對于梁某某的建議，譚某某曾是持反對態(tài)度的，并叫梁某某放過張某某(詳見補(bǔ)充偵查卷第18頁第二段、第三段)。
在強(qiáng)迫賣淫的實(shí)施過程中，梁某某、方某某、陳某某均直接實(shí)施了強(qiáng)奸張某某的行為，而譚某某只是在旁幫忙按住張某某手腳，協(xié)助他人強(qiáng)奸而已;當(dāng)輪到譚某某上前強(qiáng)奸張某某時，譚某某脫掉衣服后，卻由于取莖沒有硬，沒有插入，最終放棄強(qiáng)奸張某某。
在強(qiáng)迫張某某賣淫過程中，毆打、威脅、恐嚇張某某的人，是另有其人，并非譚某某; 寫下欠條，強(qiáng)迫張某某簽名的人，也是另有其人，并非譚某某;聯(lián)系嫖客的人，也是另有其人，并非譚某某。
在利益分成上，強(qiáng)迫張某某賣淫的一切收益，皆是被梁某某或方某某所得，譚某某沒有從中分到任何好處。
綜上，在強(qiáng)迫賣淫共同犯罪中，譚某某沒有起到組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃作用，也不是積極實(shí)施者，只是一名被動的跟隨者，僅起到次要作用，依法應(yīng)認(rèn)定其為從犯。
最后，譚某某在本案中具未成年、自首、立功、從犯四大從輕或減輕處罰情節(jié)，懇請貴院在《量刑建議書》中建議人民法院對譚某某大幅度減輕處罰。
譚某某出生于1995年5月10日，本案發(fā)生于2011年8月25日，截至作案日，譚某某才16周歲，依法屬于未成年人。
案發(fā)生，譚某某專程從外地回到某某，到辦案機(jī)關(guān)所在地投案，并如實(shí)供述罪行，依法構(gòu)成自首。
到案當(dāng)晚，譚某某帶領(lǐng)辦案民警到方某某住處，協(xié)助民警方將方某某抓獲，在本案中具有立功表現(xiàn)(詳見補(bǔ)充偵查卷第48頁)。
在共同犯罪中，譚某某沒有起到組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃作用，不是積極實(shí)施者，僅是一名被動的跟隨者，依法應(yīng)認(rèn)定為從犯。
1.譚某某的基準(zhǔn)刑可以酌情確定為15年。
本案中，梁某某先于譚某某等人歸案。某某市中級人民法院于2012年7月10日在(2012)某某中法刑一初字第31號《刑事判決書》中，認(rèn)為梁某某歸案后，認(rèn)罪態(tài)度較好，可予以從輕處罰，據(jù)判決梁某某犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑14年，據(jù)此可以酌情確定梁某某在強(qiáng)迫賣淫罪中的基準(zhǔn)刑為15年。譚某某的基準(zhǔn)刑應(yīng)與梁某某一致，應(yīng)該也確定為15年。
2.譚某某是未成年人對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。
《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第1條規(guī)定，已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%-50%。
由于譚某某父母長期在外面打工，一直以來對譚某某疏于管教，導(dǎo)致譚某某成為了留守兒童;譚某某在本案中屬于初犯、偶犯;平常時一貫表現(xiàn)良好，沒有為非作歹行為，其之所以犯案，與其是留守兒童，誤交朋友，受人教唆有莫大的關(guān)系，據(jù)此可酌情可以減少基準(zhǔn)刑的40%。
3.譚某某在本案中構(gòu)成自首對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。
《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第4條規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下。
案發(fā)后，譚某某自愿專程從外地回到當(dāng)?shù)毓簿滞栋?，其投案具有極大的自動性;其對自己參與強(qiáng)迫張某某賣淫的事實(shí)供認(rèn)不諱，悔罪深刻，據(jù)此可酌情減少基準(zhǔn)刑的30%。
4.譚某某在本案中具有立功情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。
《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第5條規(guī)定，一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。
譚某某到案當(dāng)晚，主動告知公安機(jī)關(guān)其知道方某某藏身之所，主動帶領(lǐng)辦案人員到方某某藏身之處，協(xié)助辦案人員將方某某抓獲。辦案人員之所以能夠抓獲方某某與譚某某提供線索行為、帶領(lǐng)辦案人員到現(xiàn)場的行為有莫大的關(guān)系，據(jù)此可酌情減少基準(zhǔn)刑的15%。
5.譚某某在本案中是從犯對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。
《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第3條規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況，予以從寬處罰，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%。
由于譚威沒有組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃行為，沒有積極實(shí)施強(qiáng)迫賣淫行為，參與作案程度不深，參與作案態(tài)度消極，在本案中僅起到極其次要的作用，據(jù)此可減少基準(zhǔn)刑的40%。
綜上情節(jié)調(diào)整，譚某某的宣告刑應(yīng)為3年，即15年×(1-40%)×(1-30%)×(1-15%)×(1-40%)=3.213年。
以上意見，請貴院在審查起訴時予以充分考慮。
謝謝!
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王如僧
二0一五年三月二十七日
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