京滬雙城記——刑事系列微論壇第三期“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下律師的有效辯護(hù)”講座在線上成功舉辦，邀請到北京周泰律師事務(wù)所高級合伙人/刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任陳鑫老師，北航法學(xué)院院務(wù)委員副教授/中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)理事吉冠浩老師，上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任/上海律協(xié)刑訴委主任王思維老師，北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人/上海市律師協(xié)會(huì)刑法與刑辯委員會(huì)主任馬朗老師共同探討在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下律師如何進(jìn)行有效辯護(hù)。
本文為線上講座環(huán)節(jié)發(fā)言，整理刊發(fā)以饗讀者。本文轉(zhuǎn)自周泰研究院。
講座回顧
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
本期京滬雙城記刑事系列微論壇的主題是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下律師的有效辯護(hù)，我是王思維，系本場主持人兼與談嘉賓，來自上海博和漢商律師事務(wù)所律師，同時(shí)也是上海律協(xié)刑訴委主任，在本場直播開始之前請?jiān)试S我先簡要介紹一下本次直播的背景以及邀請的幾位出席直播的發(fā)言嘉賓。
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)以來受到了行業(yè)的廣泛關(guān)注，這種關(guān)注基本可以總結(jié)為三種聲音：
1）許多律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)和案件辦理當(dāng)中體會(huì)到了真切的困難，他們認(rèn)為該制度大大縮減了刑事律師的有效辯護(hù)空間，對此制度抱有一種非常復(fù)雜的心態(tài)；
2）該制度不錯(cuò)，類比英美法系的辯訴交易、大陸法國家的控辯協(xié)商，或許我們的刑事司法中應(yīng)當(dāng)有類似的內(nèi)容出現(xiàn)，制度本身沒有問題，但是可能在制度執(zhí)行過程中出現(xiàn)了一些偏頗，說的直白一點(diǎn)好經(jīng)被唱歪了；
3）還有一部分人認(rèn)為我們應(yīng)該積極適應(yīng)該制度，既然沒有辦法回避，就需要研究如何在這樣的大背景下盡量發(fā)揮刑事律師該有的作用，順利有效的履職。
出于這樣的爭議、出于這樣的思考，所以我們安排了今天的話題。
我們邀請到第一位發(fā)言嘉賓是這次活動(dòng)的主辦方之一、北京周泰所的高級合伙人、刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任陳鑫律師，陳鑫律師的職業(yè)履歷非常耀眼，有著非常豐富職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，曾經(jīng)榮獲過北京市檢察機(jī)關(guān)十佳公訴人，投入到律師行業(yè)后代表案例層出不窮，是行業(yè)里非常值得我們學(xué)習(xí)的一位專家型律師。
第二位發(fā)言嘉賓是吉冠浩教授，也是本場唯一一位受邀出席的學(xué)者。吉老師是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院務(wù)委員、副教授，同時(shí)也是中國犯罪學(xué)會(huì)理事，著作曾發(fā)表于眾多核心期刊，我相信今天吉老師的分享也會(huì)從實(shí)務(wù)、理論兩個(gè)角度為大家?guī)韺φJ(rèn)罪認(rèn)罰制度的多重解讀。
第三位嘉賓是馬朗律師，馬朗律師是我的師兄，我們在讀書的時(shí)候已經(jīng)結(jié)下了深厚的友誼，執(zhí)業(yè)以來我們兩個(gè)人在上海刑事領(lǐng)域一直并肩作戰(zhàn)。馬律師是北京大成（上海）律師事務(wù)所的高級合伙人，也是上海辦公室管委會(huì)成員，據(jù)說是上海辦公室第一位80后管委會(huì)成員，同時(shí)也是上海律協(xié)刑法委主任。馬律師榮獲過很多行業(yè)內(nèi)榮譽(yù)稱號，例如浦東十大杰出青年律師、第六屆優(yōu)秀青年律師等，同時(shí)被商法雜志評為律師新星，在我看來馬律師已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一顆新星了，他是一顆恒星。
話不多說，我們正式開始今天的探討。各位朋友我們今天的探討不要局限于一次授課，我更希望通過我的串場能夠讓我們將這個(gè)話題真正交流互動(dòng)起來，所以我非常歡迎各位能夠在直播間直接提出問題、發(fā)表觀點(diǎn)，我們可以隨機(jī)進(jìn)行一些互動(dòng)。首先有請吉冠浩教授為我們帶來他的分享內(nèi)容。
吉冠浩
北航法學(xué)院院務(wù)委員、副教授
中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)理事
謝謝王主任。各位朋友晚上好，我先給大家分享一下我這做了一個(gè)簡單的PPT。我今天先拋磚引玉，我分享的題目是《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的無罪辯護(hù)》，這個(gè)問題從一個(gè)現(xiàn)實(shí)疑問開始，就是很多律師朋友會(huì)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件里我們辯護(hù)人是否還能選擇做無罪辯護(hù)？犯罪嫌疑人、被告人又認(rèn)罪又認(rèn)罰了，辯護(hù)人能不能做無罪辯護(hù)，這是一個(gè)特別大的疑問。并且是很多好朋友都提到這樣一個(gè)問題。
我今天的分享主要從下面三個(gè)層次進(jìn)行一個(gè)展開：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度里辯護(hù)權(quán)在實(shí)然上是怎樣的行使樣態(tài)，在這種樣態(tài)里辯護(hù)人存在不存在無罪辯護(hù)，如果存在的話就到了第二個(gè)問題——雖然現(xiàn)實(shí)存在，那他合理嗎正當(dāng)嗎，就到了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中無罪辯護(hù)有什么樣的理論根基，如果在正當(dāng)性上沒有問題的話，就到了第三個(gè)問題——認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中如果辯護(hù)人進(jìn)行無罪辯護(hù)，怎么具體展開？這是我的初步思考跟大家交流。
首先我們看第一塊，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中辯護(hù)權(quán)在實(shí)然上是怎么行使的？總兩個(gè)方面進(jìn)行展開：
1）被追訴人的辯護(hù)權(quán)如何行使；
2）辯護(hù)人怎么行使。
首先看被追訴人，這里首先要重申一個(gè)大家都知道的，我國《憲法》第130條規(guī)定，被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，所以我們一定要明晰咱們的辯護(hù)權(quán)從根上是誰的，辯護(hù)權(quán)從根上是犯罪嫌疑人被告人的，并且這不是一項(xiàng)普通的訴訟權(quán)利，是一項(xiàng)憲法性的訴訟權(quán)利，這是一個(gè)邏輯起點(diǎn)的問題。
既然知道了辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人被告人的話，犯罪嫌疑人被告人當(dāng)然自己可以行使辯護(hù)權(quán)，所以在《刑事訴訟法》第15條規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則背景下，在具體認(rèn)罪認(rèn)罰案件里我們的被追訴人他行使辯護(hù)權(quán)的時(shí)候是怎么行使的呢，他行使的表現(xiàn)首先要先認(rèn)罪又認(rèn)罰，所以從自行辯護(hù)的樣態(tài)上他不能做無罪辯護(hù)，因?yàn)橄日J(rèn)罪了；同時(shí)又認(rèn)罰了，這個(gè)時(shí)候是不能做所謂輕罪辯護(hù)和罪數(shù)辯護(hù)，為什么？因?yàn)樗麨榱双@得從寬處理機(jī)會(huì)，也就是實(shí)體上的從寬和程序上的從寬。在學(xué)界里把自行辯護(hù)進(jìn)而獲得從寬的現(xiàn)象概括成量刑協(xié)商，但是我覺得這樣一個(gè)過程，被追訴人有沒有辯護(hù)？他是有的，他其實(shí)可能屬于一種量刑辯護(hù)的新形態(tài)，不像我們之前傳統(tǒng)的量刑辯護(hù)可能是從法定的量刑情節(jié)或者酌定量刑情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)，這里面通過認(rèn)罪認(rèn)罰來獲取這樣一個(gè)量刑優(yōu)惠。這是被追訴人辯護(hù)權(quán)的行使。
與之對應(yīng)辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)的行使。
在個(gè)案里首先我們看辯護(hù)人是怎么介入到個(gè)案行使辯護(hù)權(quán)的？要么基于委托，要么基于法律援助機(jī)構(gòu)指派，進(jìn)入刑事訴訟程序行使辯護(hù)權(quán)，這個(gè)時(shí)候我們就會(huì)明確跟剛才講的邏輯起點(diǎn)問題，辯護(hù)權(quán)是被追訴人的，辯護(hù)人進(jìn)去了刑事訴訟以后他是被追訴人辯護(hù)權(quán)行使時(shí)候的一個(gè)協(xié)助者，這一點(diǎn)我覺得我們辯護(hù)律師朋友也是要明晰，雖然我們好多辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人被告人不能行使的，但是一定要知道從權(quán)利根源上是被追訴人的。
具體到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度里我們辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)行使是什么表現(xiàn)？主要在實(shí)然上兩種表現(xiàn)：
a）大家都比較熟悉的，通常認(rèn)罪認(rèn)罰案件里是協(xié)商性辯護(hù)，這個(gè)里邊辯護(hù)人根據(jù)不同階段，當(dāng)然在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬里我們的辯護(hù)主戰(zhàn)場前置到了審查起訴階段，包括在偵查階段，比如我們這時(shí)候要做出不逮捕辯護(hù)，盡量在強(qiáng)制措施里通過被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰了，盡量不讓他逮捕，如果到了審查起訴階段我們要把著重點(diǎn)放在基于認(rèn)罪認(rèn)罰后對他進(jìn)行不起訴辯護(hù)。如果案件雖然認(rèn)罪認(rèn)罰，但是公訴人照樣提起公訴，到了審判階段這個(gè)時(shí)候可以做協(xié)商性量刑辯護(hù)。整個(gè)過程中辯護(hù)人同時(shí)還會(huì)保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性和明智性。這是通常的認(rèn)罪認(rèn)罰案件里辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)的一種樣態(tài)，但是在有些案件里我們辯護(hù)人還會(huì)做無罪辯護(hù)，當(dāng)然有事實(shí)上的無罪，又有法律上的無罪。所以從實(shí)然上、客觀發(fā)生的情況下認(rèn)罪認(rèn)罰的案件里已經(jīng)有了辯護(hù)人進(jìn)行無罪辯護(hù)，這是第一個(gè)層面要把實(shí)際情況梳理清。
雖然這么發(fā)生了，他合理嗎？他正當(dāng)嗎？就到了第二個(gè)問題，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中無罪辯護(hù)有沒有理論根基、有沒有正當(dāng)性基礎(chǔ)，經(jīng)過初步研究我覺得基于以下四點(diǎn)，他是有正當(dāng)化基礎(chǔ)，這四點(diǎn)我們一一展開：
第一點(diǎn)是基于辯護(hù)人的忠誠義務(wù)，他是從辯護(hù)人職責(zé)來說，我們辯護(hù)人不管是基于委托還是基于法律援助機(jī)構(gòu)指派，介入到刑事訴訟過程中，辯護(hù)人職責(zé)就是維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，換言之就是忠誠于當(dāng)事人的合法利益，具體表現(xiàn)大家都比較熟悉，有實(shí)體上維護(hù)他的權(quán)益，程序上維護(hù)他的權(quán)益以及其他方面法律幫助，這個(gè)大家都很熟悉，就不展開了。
不管實(shí)體上還是程序上還是其他方面，但凡我們辯護(hù)人要維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，具體到認(rèn)罪認(rèn)罰案件的時(shí)候，他就可以在不違背被追訴人意愿下，為了讓被追訴人利益最大化，做無罪辯護(hù)。這種情形雖然犯罪嫌疑人被告人認(rèn)罪又認(rèn)罰了，但是基于我們辯護(hù)人和被追訴人友好協(xié)商，共同合意出來你認(rèn)罪認(rèn)罰，我這邊做無罪辯護(hù)，然后我們可能會(huì)得到一個(gè)不錯(cuò)的效果。這個(gè)時(shí)候第一種情形是我們被追訴人不反對，這個(gè)情形的理論根基就是辯護(hù)人的忠誠義務(wù)，這種情形里我辯護(hù)人雖然做的無罪辯護(hù)，但是我并沒有違背被追訴人意愿。
第二種情形與之對應(yīng)，違背了被追訴人的意愿怎么辦？第二種理論根基就是相對獨(dú)立辯護(hù)論。相對獨(dú)立辯護(hù)論是從辯護(hù)人訴訟地位來看，根據(jù)我國《刑訴法》以及《律師法》相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)人是獨(dú)立的參與人，他和我們民事訴訟的訴訟代理人是不一樣的，辯護(hù)人可以基于自己的意志依法進(jìn)行辯護(hù)，也就是說但凡是我們辯護(hù)人根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定，是可以獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)，當(dāng)然這里必須得是辯護(hù)職責(zé)，再獨(dú)立不能充當(dāng)?shù)诙V人。所以這里邊辯護(hù)論是咱們法律依據(jù)，但是目前學(xué)界包括實(shí)務(wù)界對他的研究會(huì)形成一定共識(shí)，那就是這個(gè)獨(dú)立不能是絕對的，必須是相對的。
比如這里面獨(dú)立行使自己辯護(hù)職責(zé)，必須是維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，所以他的具體表現(xiàn)：
獨(dú)立于被追訴人，同時(shí)還要獨(dú)立于公檢法機(jī)關(guān)，根據(jù)我們辯護(hù)人對于事實(shí)掌握和對法律理解，獨(dú)立進(jìn)行辯護(hù)，同時(shí)這個(gè)獨(dú)立需要維護(hù)被追訴人合法權(quán)益。具體到認(rèn)罪認(rèn)罰案件里，雖然被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰了，我們的辯護(hù)人如果是為了維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，雖然可能跟我們被追訴人觀點(diǎn)不一致，但是他根據(jù)對案件事實(shí)梳理以及對于法律適用論證覺得這個(gè)案件還是做無罪辯護(hù)，從效果上比較好，雖然可能一時(shí)半會(huì)犯罪嫌疑人被告人繞不開這個(gè)彎、不同意，但是還是存在這個(gè)空間，他的空間就是相對的獨(dú)立辯護(hù)論，這里我要有一個(gè)關(guān)鍵跟我們律師朋友們分享——在這種情形的時(shí)候辯護(hù)人選擇無罪辯護(hù)的策略，必須是從有利于被追訴人的角度出發(fā)，辯護(hù)人需要認(rèn)真評估無罪辯護(hù)可能的辯護(hù)效果，如果你的當(dāng)事人不同意你做無罪辯護(hù)，然后你評估他這樣做的效果后，還不太理想，我覺得這時(shí)候還是不要貿(mào)然進(jìn)行無罪辯護(hù)。這是可能存在正當(dāng)性的第二個(gè)理論根基，相對的獨(dú)立辯護(hù)論。
第三點(diǎn)參照了無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的關(guān)系，這是司法實(shí)務(wù)里有些律師朋友尤其青年律師朋友會(huì)困惑的，我們在庭審過程中還是想做無罪辯護(hù)，但是客觀情況你看我們今年兩高的在“兩會(huì)”上的報(bào)告，每年的無罪率都是特別低，在這樣一個(gè)背景下，只做無罪辯護(hù)效果可能不太好，能不能同時(shí)做量刑辯護(hù)？這一點(diǎn)就是從刑事訴訟效果來看，其實(shí)官方是有規(guī)定的，可能有的朋友沒有注意到，2015年兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第35條明確規(guī)定了、賦予了辯護(hù)律師做無罪辯護(hù)的時(shí)候，可以當(dāng)庭就量刑問題發(fā)表辯護(hù)意見，也可以庭后提交量刑辯護(hù)意見。
所以我們可以發(fā)現(xiàn)做無罪辯護(hù)和做量刑辯護(hù)同時(shí)進(jìn)行，其實(shí)是有法有據(jù)的，具體到我們認(rèn)罪認(rèn)罰案件里，處理無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)同時(shí)存在這種情形，剛才我們說了，在認(rèn)罪認(rèn)罰情形里犯罪嫌疑人被告人是認(rèn)罪又認(rèn)罰，但是我們把他概括成一種新型的量刑辯護(hù)，就是協(xié)商式的量刑辯護(hù)。這個(gè)時(shí)候辯護(hù)人出于最大化維護(hù)被追訴人合法利益的話，辯護(hù)人如果選擇做無罪辯護(hù)，和前面被追訴人做量刑辯護(hù)其實(shí)是可以相兼容的，并且如果之前我們安排的好，是可以形成合力，最后達(dá)到最好的效果。這是第三點(diǎn)正當(dāng)化基礎(chǔ)，無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的關(guān)系。
第四點(diǎn)基于實(shí)體真實(shí)主義，是從刑事訴訟目的來看的，在咱們國家刑事訴訟還是要追求案件的實(shí)體真實(shí)，所以在認(rèn)罪認(rèn)罰案件里我們必須堅(jiān)持證據(jù)裁判原則，具體來說就是證明標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件里沒有低，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)了自己接的這個(gè)案子里雖然被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰了，可能出于各種主觀動(dòng)機(jī)認(rèn)罪認(rèn)罰了，發(fā)現(xiàn)在案證據(jù)從證明標(biāo)準(zhǔn)上看其實(shí)并沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)候我們辯護(hù)人是可以特別堅(jiān)決提出無罪辯護(hù)，同時(shí)結(jié)合前面三點(diǎn)正當(dāng)化理由，這樣做也是可以很好維護(hù)我們被追訴人，也就是大家客戶合法權(quán)益。
所以從正當(dāng)性上、從理論根基上我們基于前面這四點(diǎn)辯護(hù)人的忠誠義務(wù)、相對獨(dú)立辯護(hù)論、無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)的關(guān)系、實(shí)體真實(shí)主義都可以發(fā)現(xiàn)——不僅前面說的實(shí)然已經(jīng)發(fā)生了，從意愿上他也是有自己的理論根基的。
既然解決了合理性或者說正當(dāng)性的問題，我們就看在具體的實(shí)踐中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的無罪辯護(hù)怎么展開？可能可以從下邊幾個(gè)角度，當(dāng)然這是我的一個(gè)初步研究，僅供大家參考。分別從事實(shí)上做無罪、從法律上做無罪以及在違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的時(shí)候做無罪辯護(hù)。
簡單的展開：在事實(shí)上的無罪：雖然被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰了，但是我們發(fā)現(xiàn)下列三個(gè)情形之一，犯罪行為未發(fā)生、犯罪并非被追訴人所為以及最重要的，雖然有一些證據(jù)可以證明是我們被追訴人在做了這個(gè)事，但是沒有達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，在這種情形下我們是絕對可以做無罪辯護(hù)的，不要有心里負(fù)擔(dān)。
法律上無罪：1）從實(shí)體法來看不符合犯罪構(gòu)成；主體不適格，沒有刑事責(zé)任能力，主觀方面無罪過，以及可能存在一些正當(dāng)化事由。這時(shí)候直接就不構(gòu)成犯罪。2）可能是大家相對有時(shí)候會(huì)不太注意或者說有些不太常用的，刑事責(zé)任消滅，這里邊涉及到《刑事訴訟法》第16條的法定不追究他刑事責(zé)任的情形。所以《刑事訴訟法》也是有獨(dú)立價(jià)值的，他雖然是一個(gè)程序法，但是他也可以反過來影響到實(shí)體結(jié)果。同時(shí)還有刑事實(shí)體法律修正案不斷在修改，可能修改后有些行為不需要追究了，同樣速度刑事責(zé)任消失的情形。
最后一點(diǎn)，在代理認(rèn)罪認(rèn)罰案件的時(shí)候發(fā)現(xiàn)其實(shí)這里的認(rèn)罪認(rèn)罰違背了我們當(dāng)事人意愿，被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰可能是缺乏下面四種任何一種的：
a）認(rèn)罪認(rèn)罰不自愿，違反了自愿性；
b）違反了明智性，明智性就是對于認(rèn)罪認(rèn)罰的法律效果他不知道，可能這邊只是我們公訴機(jī)關(guān)單方許諾他了，說你認(rèn)罪了，這邊給你怎么樣的好處，但是他不知道其實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰后等于放棄了很多相應(yīng)訴訟權(quán)利；
c）真實(shí)性，認(rèn)罪認(rèn)罰是假的；
d）合法性，不符合認(rèn)罪認(rèn)罰里的相應(yīng)程序，比如有沒有相應(yīng)律師做見證在簽具結(jié)書的時(shí)候。
以上三點(diǎn)是我一個(gè)初步研究進(jìn)行展開，當(dāng)然具體怎么展開以及在行使過程中的具體實(shí)踐問題，還是有請三位主任給大家進(jìn)行分享。王主任我就先暫時(shí)分享到這里。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
謝謝吉老師，吉老師從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度為我們分享了認(rèn)罪認(rèn)罰程序中無罪辯護(hù)的理論基礎(chǔ)以及展開路徑。該問題確實(shí)是律師行業(yè)近年來非常值得關(guān)注的問題，實(shí)際上許多律師在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件時(shí)會(huì)陷入矛盾抉擇中，一方面從律師證據(jù)和法律角度去判斷，可能是案件定性問題，可能是事實(shí)認(rèn)定問題，可能是量刑畸重，律師會(huì)認(rèn)為沒有辦法接受認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)論；但另一方面，一旦不接受認(rèn)罪認(rèn)罰也許會(huì)換來一個(gè)更重的量刑建議。認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的無罪辯護(hù)確實(shí)是律師行業(yè)不能回避的一個(gè)課題。
我想問一下馬朗律師，吉老師剛剛談到的問題，我相信你在實(shí)踐中一定碰到過，即在認(rèn)罪認(rèn)罰中不得不去做一些獨(dú)立的無罪辯護(hù)，您在這方面有沒有什么值得分享的經(jīng)驗(yàn)？
馬朗
北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人
上海市律師協(xié)會(huì)刑法與刑辯委員會(huì)主任
這個(gè)問題很好，我覺得但凡是做過刑事案件的律師這個(gè)問題一定會(huì)遇到過，因?yàn)樗皇桥及l(fā)性的事件，在我看來應(yīng)該是相當(dāng)普遍的一種情況。認(rèn)罪認(rèn)罰制度的初衷就是要按照制度或者說政策上所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是以犯罪嫌疑人被告人自愿性為基礎(chǔ)，但是這個(gè)自愿性在實(shí)踐當(dāng)中我覺得普遍做的不是很好。
我自己的一個(gè)方式方法就是哪怕是這個(gè)案件我做好了認(rèn)罪認(rèn)罰的準(zhǔn)備，比方說在偵查階段了我就做好了認(rèn)罪認(rèn)罰的準(zhǔn)備，那么案件移送檢察院后我依然是以最快速度閱完卷后給出一份無罪或者部分無罪，我會(huì)給出一份與認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)初衷不是很相稱的一份律師意見書給到檢察官，給到以后這個(gè)意見其實(shí)并不影響我后面再繼續(xù)跟他提認(rèn)罪認(rèn)罰，我目前能做到的可能就是這種變相，不管是在法院還是在檢察院我都是先把這種意見，甚至有一些基于公訴機(jī)關(guān)的壓力，簽了認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，被告人事后心有不甘，案件移送法院后我也是第一先給法院交一份律師意見，隨著手續(xù)寄過去，有時(shí)候法官看到后打電話來質(zhì)問，說這個(gè)案件不是認(rèn)罪認(rèn)罰的案件嗎，怎么又郵寄了一份無罪律師意見過來？我說供你參考，如果法庭認(rèn)為這個(gè)案件還是這樣，我提前逼他們表個(gè)態(tài)而已，一部分法官還是跟我講，他看下來這個(gè)案件還是適用認(rèn)罪認(rèn)罰，所以等于是提前告訴你法庭的態(tài)度，也是一種夾縫中表達(dá)觀點(diǎn)的一種方式方法吧。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
謝謝師兄的分享，我相信馬朗律師在實(shí)踐中一定有大量案件在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中選擇了無罪辯護(hù)，我覺得每一個(gè)律師都不能回避這個(gè)問題，這也就是今天我想和各位分享的內(nèi)容之一。
在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)之前這種形式本身就在實(shí)踐中存在了，這點(diǎn)大家不要去回避，雖然從制度試點(diǎn)來看這項(xiàng)制度是自上而下的推動(dòng)，始于最高院，隨后落實(shí)到幾個(gè)試點(diǎn)地區(qū)，最終鋪向全國。但實(shí)際上在這項(xiàng)制度推動(dòng)之前，檢察機(jī)關(guān)也經(jīng)常會(huì)以量刑建議的形式，告訴律師你的態(tài)度決定著我們量刑建議的尺度，這個(gè)做法當(dāng)時(shí)作為一種“潛規(guī)則”已經(jīng)存在了。近期該試點(diǎn)依然在推進(jìn)，雖然不再考核認(rèn)罪認(rèn)罰率，但是重罪認(rèn)罪認(rèn)罰依然是檢察機(jī)關(guān)下一步要推動(dòng)的內(nèi)容。因此，能否在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中獨(dú)立辯護(hù)，如何在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中獨(dú)立辯護(hù)，就是今天我想和各位分享的話題。所以我今天的題目叫做《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中獨(dú)立辯護(hù)的展開》。
我想請大家先去回顧一個(gè)問題，獨(dú)立辯護(hù)這個(gè)問題在理論界以及在律師行業(yè)中是第一次被提出嗎？很顯然不是。這是一次重提，在律師行業(yè)恢復(fù)之初行業(yè)的普遍觀點(diǎn)認(rèn)為辯護(hù)律師與代理人不同，律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，甚至相對極端的觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為律師的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)不僅是不受其他案外因素干擾，也不受當(dāng)事人意志干擾，這種觀點(diǎn)在律師制度恢復(fù)的早期，即上世紀(jì)80年代到2000年前后，是比較主流的觀點(diǎn)。學(xué)界對這個(gè)問題的研究，在2000年前存在一些爭議，但是2000年后大部分觀點(diǎn)是趨同的，即律師不能完全獨(dú)立于當(dāng)事人去執(zhí)業(yè)，因?yàn)榉少x予了當(dāng)事人自我辯護(hù)權(quán)，同時(shí)賦予了其獲得律師為其辯護(hù)的權(quán)利，從而才有律師作為辯護(hù)人介入訴訟活動(dòng)的可能性，權(quán)利來源是明確的，所以律師的權(quán)利不能獨(dú)立于當(dāng)事人。直到認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)開始后，各種現(xiàn)象重疊發(fā)生，又重提了獨(dú)立辯護(hù)的概念。
這是我要談的第一個(gè)問題，為什么要重提獨(dú)立辯護(hù)？這個(gè)老生常談的話題為什么在認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)程序開始后，又被重視了，是實(shí)踐催生的。我覺得至少三個(gè)原因讓我們不得不去面對這個(gè)事實(shí)。
第一，認(rèn)罪認(rèn)罰訴訟活動(dòng)中檢察機(jī)關(guān)占有絕對主導(dǎo)地位。過往律師在執(zhí)業(yè)當(dāng)中經(jīng)常會(huì)尋找一種制衡，比如某一個(gè)觀點(diǎn)能夠通過法院向檢察機(jī)關(guān)施加一些壓力或者相反。但是目前的認(rèn)罪認(rèn)罰訴訟架構(gòu)無論從表面上看如何，實(shí)踐中就是檢察機(jī)關(guān)絕對主導(dǎo)訴訟，在兩高三部發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中也可以看到，什么樣的情況法院可以改變認(rèn)罪認(rèn)罰量刑建議？要有“明顯不當(dāng)”，一般的不當(dāng)都不能改變，同時(shí)法院不采納檢察院量刑建議的，應(yīng)當(dāng)說明理由和依據(jù)。改變之后也可能存在被抗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這些都是很明確的。不可否認(rèn)占據(jù)絕對主導(dǎo)地位的檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中壓縮了辯護(hù)權(quán)利實(shí)施的一些空間。
第二，既然檢察機(jī)關(guān)有絕對主導(dǎo)地位，律師當(dāng)然寄希望于通過辯護(hù)活動(dòng)能夠讓檢察機(jī)關(guān)盡量多采納我們的建議。事實(shí)上制度設(shè)計(jì)時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰程序性規(guī)則是非常充分的，但是量刑協(xié)商沒有在該程序性規(guī)則里充分體現(xiàn)出來，很多學(xué)者包括律師最近漸漸都在呼吁，建議在認(rèn)罪認(rèn)罰制度中設(shè)立獨(dú)立量刑協(xié)商程序，就像在審判中要有獨(dú)立的排除非法證據(jù)程序一樣。為什么？量刑協(xié)商在實(shí)踐中變成了量刑建議的告知、通知，我覺得這是非常值得警惕的現(xiàn)象，如果不去改變這個(gè)現(xiàn)象的話，認(rèn)罪認(rèn)罰中的獨(dú)立辯護(hù)或者無罪辯護(hù)以及“形式上”認(rèn)罪認(rèn)罰、實(shí)質(zhì)不認(rèn)罪認(rèn)罰的現(xiàn)象是不會(huì)消弭的。
第三，也是律師獨(dú)立辯護(hù)被越來越重視的一個(gè)原因，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中逐漸演變成認(rèn)罪認(rèn)罰，就依法量刑；不認(rèn)罪認(rèn)罰，就從重。認(rèn)罪認(rèn)罰實(shí)體處遇上的優(yōu)待、程序處遇上的優(yōu)待沒有被體現(xiàn)出來，但是如果不認(rèn)罪認(rèn)罰變成一個(gè)從重情節(jié)，這個(gè)現(xiàn)象很值得我們?nèi)シ此?，定罪和量刑的問題都是實(shí)體問題，不能離開實(shí)體法談?wù)J罪認(rèn)罰，在實(shí)體法上坦白是從寬情節(jié)，這是毫無疑問的，但是不坦白是從重情節(jié)？顯然不是。如果把不坦白作為從重情節(jié)的話，實(shí)際上就是在客觀上限制當(dāng)事人自己辯解的權(quán)利，自然也是限制了辯護(hù)律師辯護(hù)的權(quán)利。
正是因?yàn)橛羞@三個(gè)現(xiàn)象的存在我們才越來越重視、偏向在認(rèn)罪認(rèn)罰程序當(dāng)中行使獨(dú)立辯護(hù)權(quán)利，這是一個(gè)客觀現(xiàn)象，是實(shí)踐現(xiàn)象催生了律師行業(yè)向著這個(gè)方向去走。
那么，是不是提了獨(dú)立辯護(hù)就可以毫無限制的獨(dú)立辯護(hù)呢？也不必然。在律師選擇是否要獨(dú)立辯護(hù)時(shí)，依然是以當(dāng)事人利益為重，獨(dú)立辯護(hù)不能成為律師表演的一種手段，而是應(yīng)當(dāng)通過獨(dú)立辯護(hù)，或促進(jìn)更好的量刑協(xié)商結(jié)果，或真的去實(shí)現(xiàn)重罪變輕罪或者無罪的結(jié)論。
第二個(gè)問題，怎么界定獨(dú)立辯護(hù)？是在律師制度恢復(fù)之初可以完全獨(dú)立于當(dāng)事人履行律師的辯護(hù)權(quán)嗎？律師的辯護(hù)觀點(diǎn)完全不受制于委托方嗎？我想也不盡然。
其一，如何界定辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)權(quán)是一種特殊的代理關(guān)系，辯護(hù)律師不是當(dāng)事人的代言人，不是單純的委托、受托關(guān)系，而是依照《刑訴法》的規(guī)定來履行辯護(hù)人的法定職責(zé)。
其二，如何理解具結(jié)書的法律效力。第一種觀點(diǎn)是實(shí)踐中很多檢察機(jī)關(guān)用實(shí)際行動(dòng)都會(huì)得出的結(jié)論，即具結(jié)書是檢察機(jī)關(guān)對這個(gè)案件判斷結(jié)論、審查結(jié)論的告知，包括如何定罪，在怎樣的量刑幅度下量刑。第二種觀點(diǎn)可能走向另外一個(gè)極端，認(rèn)為具結(jié)書實(shí)際上是一份協(xié)議，是控辯雙方就案件事實(shí)、罪名、量刑達(dá)成的一致意見，既然是協(xié)議當(dāng)然是可以被反悔、被修正的。第三種觀點(diǎn)是前兩種觀點(diǎn)的折中，既不是完全作為控辯雙方意思一致的一份協(xié)議，也不是檢察機(jī)關(guān)的單方告知，而是量刑協(xié)商結(jié)果的確認(rèn)，該協(xié)商結(jié)果一旦確認(rèn)，原則上沒有充分理由的情況下就不應(yīng)該被改變。
在上述對具結(jié)書法律效力的理解上，如果把檢察機(jī)關(guān)的通常做法理解成一種常態(tài)的話，具結(jié)書就是結(jié)論性的告知，很顯然不會(huì)有獨(dú)立辯護(hù)存在的空間。只有把具結(jié)書理解成后面兩種中的任何一種，協(xié)商結(jié)果的確認(rèn)也好，協(xié)議性法律文件也好，才有可能存在獨(dú)立辯護(hù)。這也是律師在展開工作中需要了解自己的武器是什么，在明確了具結(jié)書性質(zhì)后進(jìn)一步再去理解律師簽署具結(jié)書的行為系何種性質(zhì)。
對于具結(jié)書的簽署，首先從辯護(hù)律師的角度，律師在與控方溝通時(shí)要明確，律師簽署具結(jié)書的行為不是對具結(jié)結(jié)論的認(rèn)可。從《刑訴法》以及《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》文字來看，雖然辯護(hù)律師也好、值班律師也好，律師在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中的權(quán)利和職責(zé)不局限于見證，但是律師簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書這個(gè)行為本身就是見證，，律師見證的內(nèi)容是認(rèn)罪認(rèn)罰程序的合法性，包括了是否充分告知了認(rèn)罪認(rèn)罰程序中被告人權(quán)利義務(wù)、一旦簽署認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果，受到的權(quán)利限制以及簽署過程中有無受到威脅、恐嚇，是否自愿簽署這份具結(jié)書。能夠佐證該觀點(diǎn)的，是上海有幾個(gè)區(qū)院的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書中專門有一欄，備注辯護(hù)人的獨(dú)立意見，很顯然該具結(jié)書允許律師備注其獨(dú)立意見，其實(shí)就是認(rèn)可了律師的簽署行為并不是對具結(jié)結(jié)論的認(rèn)可，而僅僅是對具結(jié)程序合法性的認(rèn)可。我覺得這個(gè)做法非常值得在全國范圍內(nèi)去推廣，這個(gè)就是我們要去理解的，如何界定獨(dú)立辯護(hù)？基于控辯雙方具結(jié)書的法律效力，具結(jié)書充其量是協(xié)商結(jié)果的確認(rèn)，律師的簽署行為充其量是程序合法性的見證，所以才會(huì)存在獨(dú)立辯護(hù)。
其三，既然律師簽署了見證程序合法性的具結(jié)書，那么在此后的程序中，無論是后續(xù)的審查起訴程序還是庭審程序，律師還能否以程序不合法、不自愿為由提出辯護(hù)？我認(rèn)為要受到限制。如果律師認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰程序不合法，當(dāng)事人系不自愿簽署，律師就不應(yīng)該作為見證人簽署具結(jié)書，而是應(yīng)該真正做無罪、罪輕或者事實(shí)不清的辯護(hù)，一旦律師簽署了具結(jié)書，就意味著要為你的提筆落字負(fù)責(zé)，我認(rèn)為提出這個(gè)要求某種程度上是對律師行業(yè)的自我約束。
律師認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰限制了職業(yè)權(quán)利，但同時(shí)律師是否真正把認(rèn)罪認(rèn)罰職業(yè)權(quán)利當(dāng)做你的權(quán)利？有多少律師特別是作為值班律師在做認(rèn)罪認(rèn)罰案件時(shí)沒有去了解過這個(gè)案子，甚至從來沒有見過這個(gè)當(dāng)事人，如果律師將簽字如此看待的話，就不要怪別人不重視你的權(quán)利。因?yàn)槁蓭熞男幸娮C的職責(zé)，要真的去保證當(dāng)事人的簽字是真實(shí)的、合法的、自愿的，律師簽了字就不能再去反悔，不能再以程序不合法、不自愿為由提出辯護(hù)，只能以其他理由提出辯護(hù)，這是我對獨(dú)立辯護(hù)界定的觀點(diǎn)，即律師簽字以后獨(dú)立辯護(hù)權(quán)是受限的。
除此之外還有另外三種限制：1）事實(shí)和法律限制，來自于《刑訴法》第44條，律師基于事實(shí)和法律提出辯護(hù)，不能違背事實(shí)法律獨(dú)立辯護(hù)。2）《刑訴法》第37條規(guī)定很清楚，要做有利于當(dāng)事人的辯護(hù)，當(dāng)事人認(rèn)為無罪，律師要做有罪的辯護(hù)，不可以。3）當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰，律師要做獨(dú)立辯護(hù)，雖然對當(dāng)事人有利，但也要征得當(dāng)事人的同意。
其四，律師在認(rèn)罪認(rèn)罰階段之后介入，認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰程序不合法不自愿的，行不行？當(dāng)然行。律師沒有在這份具結(jié)書上簽字，沒有見證程序是否合法，當(dāng)然能以程序不合法、不自愿為由提出無罪辯護(hù)或者罪輕辯護(hù)。
以上是我對獨(dú)立辯護(hù)的理解，其并不是漫無邊際、不受任何限制的獨(dú)立辯護(hù)。
第三個(gè)問題，獨(dú)立辯護(hù)如何實(shí)施。我想從審前程序、庭審程序兩個(gè)角度談一談我們?nèi)绾螌?shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰程序獨(dú)立辯護(hù)。
審前程序中首先我認(rèn)為要堅(jiān)持一個(gè)原則，即“提前辯護(hù)+高效辯護(hù)+積極辯護(hù)”。
提前辯護(hù)是指，既往沒有認(rèn)罪認(rèn)罰程序的案件中律師的辯護(hù)時(shí)間相對充分，然而近期隨著認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)以及案件比辦案指標(biāo)考核，認(rèn)罪認(rèn)罰+案件比大大壓縮了律師的工作時(shí)間，也壓縮了承辦人的工作時(shí)間，實(shí)踐中很多案件延長、退回補(bǔ)充偵查越來越難，不退不延的案件占比越來越高，這意味著律師的工作效率一定要提高，啟動(dòng)工作的時(shí)間點(diǎn)一定要提前，甚至在案件批捕階段就要向檢察機(jī)關(guān)充分提出辯護(hù)意見。律師過往的工作節(jié)奏是偵查階段在批捕時(shí)提出是否要批捕的意見，審查起訴階段先閱卷，充分閱卷后再提出對案件事實(shí)證據(jù)，法律方面的辯護(hù)意見，實(shí)在來不及則跟公訴人進(jìn)行溝通，是否能延長15天、是否能退回補(bǔ)充偵查。目前認(rèn)罪認(rèn)罰案件中這種工作節(jié)奏被打破，律師不得不被動(dòng)提高工作效率，在審前程序的獨(dú)立辯護(hù)過程中提前辯護(hù)，在偵查階段就進(jìn)入到檢察機(jī)關(guān)的辯護(hù)，提高辯護(hù)效率是很重要的。
積極辯護(hù)是什么意思？認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，認(rèn)罪認(rèn)罰結(jié)論很大程度上左右著后續(xù)案件結(jié)論，認(rèn)罪認(rèn)罰改判率極低，法院基本是采納了認(rèn)罪認(rèn)罰建議。因此律師有效辯護(hù)的展開主要就局限于檢察機(jī)關(guān)批捕或者審查起訴階段。律師應(yīng)當(dāng)化被動(dòng)為主動(dòng)，積極尋求表達(dá)觀點(diǎn)、反映意見的機(jī)會(huì)、空間，不能像以前一樣等著檢察機(jī)關(guān)采納律師的意見，而應(yīng)該主動(dòng)尋求意見的交換以及采納的空間。這是大原則。
具體展開，對當(dāng)事人要充分告知，要爭得當(dāng)事人對律師辯護(hù)行動(dòng)的同意，特別是要明確告知一旦實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰其權(quán)利限制是什么，通常來說有以下兩點(diǎn)：首先，告訴當(dāng)事人其自我辯護(hù)權(quán)受到限制。一定要讓當(dāng)事人有這個(gè)概念，簽了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，在庭上再提出對事實(shí)的辯解，或是對量刑意見的辯解，可能會(huì)導(dǎo)致認(rèn)罪認(rèn)罰被推翻，反悔之后要承擔(dān)一些不利后果。其次，除了自我辯護(hù)權(quán)的限制之外，還有上訴權(quán)的限制。沒有正當(dāng)理由的上訴就很有可能面臨抗訴，會(huì)因認(rèn)為當(dāng)事人的認(rèn)罪認(rèn)罰意愿是虛假的，導(dǎo)致二審加刑。
對于公訴機(jī)關(guān)，認(rèn)罪認(rèn)罰的主要目的是以打促談、以辯促談。在戰(zhàn)場上得不到的，在談判桌上也得不到，律師如果不讓公訴人知道案件事實(shí)、證明、法律、量刑依然存在巨大爭議空間，如果雙方無法達(dá)成合適的量刑意見，在法庭上律師依然要面臨巨大的公訴壓力，只有拿出讓對方真的感受到壓力的辯護(hù)意見，才能讓該意見最終體現(xiàn)在量刑協(xié)商的結(jié)果上。需要提示的是，所有工作一定要留痕，要提交給檢察機(jī)關(guān)的書面意見。
在審判程序中如何實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰程序獨(dú)立辯護(hù)，首先，律師一定要在庭審之前與法庭充分溝通，如果是認(rèn)罪認(rèn)罰案件的獨(dú)立辯護(hù)，我建議在庭審之前充分向法庭表明你的辯護(hù)意見，可能未必提交書面意見而是庭后提交書面意見，但是庭前一定要說服法庭案件雖然認(rèn)罪認(rèn)罰但是有巨大爭議，如果沒有充分告知，會(huì)導(dǎo)致法庭偏聽偏信，所以律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中提出獨(dú)立辯護(hù)，實(shí)際是讓法庭能夠盡量全面廣泛聽取到關(guān)于案件的意見，爭取法庭的理解。
對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件能否獨(dú)立辯護(hù)，各地法院理解差別非常大，如果法庭認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰案件不能獨(dú)立辯護(hù)，庭前應(yīng)當(dāng)努力說服，上述觀點(diǎn)都是律師說服的武器。如果法庭認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰案件可以獨(dú)立辯護(hù)，則應(yīng)當(dāng)說明獨(dú)立辯護(hù)有價(jià)值有道理有必要，要防止法庭表面上答應(yīng)獨(dú)立辯護(hù)，庭審中卻不給充分時(shí)間，法庭認(rèn)為有必要有價(jià)值有幫助，自然會(huì)在庭審中盡量讓律師充分發(fā)表觀點(diǎn)，這是考驗(yàn)辯護(hù)律師判斷是否準(zhǔn)確，考驗(yàn)辯護(hù)律師的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，即能否在有限時(shí)間里向法庭溝通清楚，說服他，需要一些經(jīng)驗(yàn)和技巧。
對于當(dāng)事人，要充分溝通。認(rèn)罪認(rèn)罰案件的獨(dú)立辯護(hù)，當(dāng)事人在庭審中需要配合，既不能在獨(dú)立辯護(hù)中導(dǎo)致當(dāng)事人推翻認(rèn)罪認(rèn)罰，也不能讓當(dāng)事人在庭審中完全堵塞、完全排除了律師獨(dú)立辯護(hù)的可能性。當(dāng)事人從庭審一開始就需要配合，比如宣讀起訴書后，法庭問當(dāng)事人對起訴指控的事實(shí)有沒有異議，當(dāng)事人應(yīng)該回答對起訴指控的事實(shí)有沒有異議，但是實(shí)踐中可能演變成當(dāng)事人對起訴書指控的內(nèi)容有沒有異議，包括定罪包括量刑包括實(shí)施，二者實(shí)際上有偏差。當(dāng)事人應(yīng)該怎么回答？認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)罪指的是什么？是認(rèn)可定性？不是，《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定很明確，當(dāng)事人回答“對起訴指控事實(shí)沒有異議，但是法律上如何認(rèn)定我不懂”，這就為律師獨(dú)立辯護(hù)留出了空間，也沒有推翻認(rèn)罪認(rèn)罰。獨(dú)立辯護(hù)在審判程序中特別需要注意的一點(diǎn)是如何把握好這個(gè)程度，千萬不要因?yàn)槁蓭煹莫?dú)立辯護(hù)導(dǎo)致認(rèn)罪認(rèn)罰程序的既得利益喪失，除非是不做認(rèn)罪認(rèn)罰，只做無罪辯護(hù)，罪輕辯護(hù)等。
第四個(gè)問題，律師在做認(rèn)罪認(rèn)罰案件時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持的基本立場。很多律師在這個(gè)問題上猶豫不決，要不要獨(dú)立辯護(hù)？要不要做認(rèn)罪認(rèn)罰？我希望以下三句話能夠得到各位同仁認(rèn)可：
第一，冤假錯(cuò)案、冤案假案不能妥協(xié)。不能在冤案假案中認(rèn)為既然已經(jīng)是緩刑了，去做認(rèn)罪認(rèn)罰，不可以，這違背了我們做律師的基本職業(yè)倫理，而是必須要得出是無罪的結(jié)論。當(dāng)然如果律師認(rèn)為是無罪案件，當(dāng)事人認(rèn)罪，原則上不能去辯護(hù)；第二，僅罪刑爭議要目的導(dǎo)向。律師的目標(biāo)是為當(dāng)事人爭取一個(gè)最好的處理結(jié)果，緩刑、免處、不起訴、大幅度量刑從寬，這時(shí)就存在協(xié)商的空間，要目標(biāo)導(dǎo)向、目的導(dǎo)向，為當(dāng)事人實(shí)際利益服務(wù)；最后，特別需要向各位同仁傳達(dá)的，我的個(gè)人觀點(diǎn)是認(rèn)罪認(rèn)罰制度本身是有必要的，刑事訴訟程序中應(yīng)當(dāng)有一種作為繁簡分流的出口制度，集中力量辦理真正重大復(fù)雜案件，實(shí)際上認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)與庭審實(shí)質(zhì)化改革，應(yīng)該是一體兩翼，只不過實(shí)踐中庭審實(shí)質(zhì)化的聲音越來越弱，認(rèn)罪認(rèn)罰的推動(dòng)越來越緊迫，導(dǎo)致該制度變味了。我們的目的是通過繁簡分流促進(jìn)真正的重大疑難復(fù)雜案件的庭審實(shí)質(zhì)化，現(xiàn)在反而導(dǎo)致好像庭審實(shí)質(zhì)化被認(rèn)罪認(rèn)罰削弱。所以我們要分開來看。
制度問題是制度問題，實(shí)施問題是實(shí)施問題，對于認(rèn)罪認(rèn)罰制度的一些立法不足，規(guī)則不足，以及事實(shí)中的一些偏差，我們作為職業(yè)人士態(tài)度應(yīng)該是理性的推進(jìn)與推動(dòng)，而不應(yīng)該去諷刺、挖苦、拒絕甚至是要去推翻，這都是不合適的。
以上是我針對認(rèn)罪認(rèn)罰獨(dú)立辯護(hù)展開問題做的分享?？隙ㄓ衅H之處，我也非常愿意聽一聽吉老師、馬朗主任的批評。吉老師，不知道您對這個(gè)問題有沒有什么需要批評指正的地方？
吉冠浩
北航法學(xué)院院務(wù)委員、副教授
中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)理事
王主任講的很好，給我們分享了實(shí)務(wù)里直接經(jīng)驗(yàn)。剛才說到具體展開第三點(diǎn)，最后一點(diǎn)沒有說太具體，跟王主任不沖突，我說的那個(gè)是類似剛才周律師提問的問題，就是說具體展開第三種情形就是認(rèn)罪認(rèn)罰案件里做無罪辯護(hù)，違背了他的意愿的認(rèn)罪認(rèn)罰，王主任說的那種如果我們辯護(hù)人從一開始就介入這個(gè)案子，包括具結(jié)書，你見證的簽的就是出庭辯護(hù)人的名字，絕對是不能以這個(gè)為理由進(jìn)行無罪辯護(hù)。所以我跟王主任的觀點(diǎn)不沖突。
我說的那個(gè)是剛才周律師問題的問題，比如前面具結(jié)書簽字可能就是一個(gè)值班律師，甚至中間更改辯護(hù)人了，你出庭的辯護(hù)人是可以基于這一點(diǎn)切入，所以是沒有沖突的。
還有一個(gè)，最后王主任說的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度初心在哪，十八屆四中全會(huì)明顯說出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是以審判為中心的訴訟制度改革的配套制度，配套制度就說明他不是主角，他最開始是配角，他要來保障剛才王主任說的庭審實(shí)質(zhì)化，我博士論文當(dāng)時(shí)陳志華（我導(dǎo)師）指導(dǎo)我，我博士論文就寫的庭審實(shí)質(zhì)化，2017年一畢業(yè)，后來發(fā)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化沒有人提了，全成認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度了，所以我們同行最近剛出了一本認(rèn)罪認(rèn)罰的書，就說你現(xiàn)在搞刑訴的不研究認(rèn)罪認(rèn)罰，好像你不是搞刑訴的一樣，可能是搞刑訴的應(yīng)該不搞庭審實(shí)質(zhì)化就不像搞刑訴的一樣，應(yīng)該是這樣的。這是我一個(gè)簡短回應(yīng)。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
謝謝，肯定是無意冒犯吉老師，事實(shí)上也說明我們的觀點(diǎn)也是一致的，像吉老師剛剛所講，認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)制度這幾年的推動(dòng)好像和我們之前理解不太一樣了，就是吉老師剛剛講到2016、2017、2018年那段時(shí)間很多刑事司法改革的動(dòng)線讓我們從事這個(gè)行業(yè)的人非常鼓舞，出臺(tái)的幾項(xiàng)規(guī)程如果真的能夠?qū)嵤┫氯サ脑?，刑事案件庭審?huì)煥然一新，會(huì)變一個(gè)面貌，這些年可能種種原因，最高檢主導(dǎo)推動(dòng)的認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)度非?？?，與之相配套的庭審實(shí)質(zhì)化改革不能說收效甚微，確實(shí)有待進(jìn)一步展開，這也就是我說的對制度問題、規(guī)則問題什么態(tài)度，以及對執(zhí)行問題是另外一種態(tài)度。
非常感謝吉老師的補(bǔ)充，馬朗主任看看有沒有什么在這個(gè)話題里需要補(bǔ)充的觀點(diǎn)？
馬朗
北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人
上海市律師協(xié)會(huì)刑法與刑辯委員會(huì)主任
我接著你的話題做一些補(bǔ)充，然后我開始我的主題發(fā)言？
大家晚上好，剛才兩位博士從理論和實(shí)踐角度都針對，尤其剛才思維主任話題講的非常全面，我其實(shí)是從實(shí)務(wù)上做一些我自己的補(bǔ)充，可以說很少有案件說不會(huì)遇到認(rèn)罪認(rèn)罰，實(shí)踐當(dāng)中純粹的無罪案件當(dāng)然也有一些，不是特別多，絕大部分案件走到審查起訴的時(shí)候都會(huì)遇到，甚至偵查階段就會(huì)遇到這個(gè)問題，要不要認(rèn)罪認(rèn)罰。
律師在和當(dāng)事人溝通過程當(dāng)中，面對這個(gè)問題，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書需要當(dāng)事人簽字，也需要律師簽字，在這個(gè)簽字過程當(dāng)中律師與當(dāng)事人以及家屬之間某種意義上會(huì)有一種張力，我這兩年越來越遇到一些同行在認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)事情上處理上導(dǎo)致后續(xù)與當(dāng)事人及其家屬引發(fā)一系列的糾紛，促使我來做這樣一個(gè)補(bǔ)充。
全無罪案件我覺得倒好辦，我們遇到比較難辦的是部分無罪案件，舉個(gè)例子比如當(dāng)事人被指控受賄500萬，他對其中100萬認(rèn)為是無罪，這種情況下他問你要不要簽認(rèn)罪認(rèn)罰，就比較難受。更難受的是客觀上當(dāng)事人認(rèn)為客觀上他無罪，尤其在監(jiān)察委辦理案件當(dāng)中因?yàn)闆]有律師幫助，到了審查起訴后從律師角度來說我們想推翻這個(gè)案件的證據(jù)太難了，想讓行賄人出庭等，都覺得可能性比較小。
在這種情況小我們怎么樣跟當(dāng)事人說你認(rèn)罪還是不認(rèn)罪，從我自己角度來說我同意前面兩位剛才說的，認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)具結(jié)書本身來說其實(shí)首先有一個(gè)啟動(dòng)權(quán)就是當(dāng)事人自己，如果他自己不愿意簽，就像思維主任說的我作為律師，我要去說服他說你一定要簽這個(gè)東西，盡管說從律師角度來說看下來不簽反而對他更不利，我們其實(shí)也沒有說服的義務(wù)，最多是把這個(gè)可能結(jié)果披露給他，最終選擇權(quán)還是在當(dāng)事人自己。
反過來也是，如果當(dāng)事人非要來認(rèn)罪認(rèn)罰，律師認(rèn)為這個(gè)案件不能做認(rèn)罪認(rèn)罰，我也要把利弊跟他講清楚，否則走到最后變成我明明想幫他爭取一個(gè)更好結(jié)果或者甚至幫他在法律上一個(gè)清白地位、無罪結(jié)果，但是他卻付出了更重的自由代價(jià)，這個(gè)時(shí)候會(huì)引發(fā)一些不必要糾紛。
個(gè)人建議在這個(gè)問題，理論上我們可以做一些探討，但是實(shí)踐當(dāng)中還是把簽不簽選擇權(quán)交給被告人及家屬，并且我建議我們在工作當(dāng)中要留下一些證據(jù)，避免律師在這個(gè)過程當(dāng)中表現(xiàn)的特別強(qiáng)勢，好像不管簽也好、不簽也好，好像是律師的主要事情，因?yàn)榻Y(jié)果是由當(dāng)事人本人來承受，要做好充分的信息披露以及記錄工作，這是我對前面的一些補(bǔ)充。
我今天發(fā)言主題關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰制度的一些建議。這個(gè)制度試點(diǎn)過程當(dāng)中有過一些爭議，現(xiàn)在是一種不可阻擋的趨勢，實(shí)踐當(dāng)中司法機(jī)關(guān)也在不斷推行這樣的制度，我們對于這份制度從完善角度來提一點(diǎn)意見。
按照時(shí)間順序，第一個(gè)建議，可能跟立法關(guān)系不大，不是規(guī)則上原因?qū)е逻@樣一個(gè)結(jié)果，高積壓率。盡管過去兩年我們在刑拘、逮捕這兩項(xiàng)指標(biāo)上全國范圍內(nèi)比例有所下降，但是還是仍然處于一個(gè)高位階段，我為了準(zhǔn)備今天晚上的講座特地翻到人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，140條講的很清楚，我們在審查逮捕階段如果說面對的犯罪嫌疑人罪刑較輕，沒有其他重罪犯罪嫌疑，并且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，這里面講到偵查階段的認(rèn)罪認(rèn)罰，符合這樣條件人民檢察院至少在這個(gè)規(guī)則上建議不要去逮捕這樣一名犯罪嫌疑人。實(shí)踐當(dāng)中就我自己以及我周圍同事辦案效果來說，這條執(zhí)行的不是很好，相當(dāng)一部分我們認(rèn)為罪刑非常輕甚至判也判不了幾個(gè)月的案件最終還是被逮捕。我不知道是不是依然有一些考核指標(biāo)上的考量還是怎么回事，不好說，這條我的感覺導(dǎo)致在實(shí)踐當(dāng)中沒有得到很好解決的一個(gè)問題，沒有在這個(gè)階段給到認(rèn)罪認(rèn)罰犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)有的一些從寬條件。
第二個(gè)建議，隨著訴訟程序往后推移，擴(kuò)大認(rèn)罪認(rèn)罰案件當(dāng)中不起訴的案件比例。我目前檢索到的，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰制度推行，這幾年不起訴比例已經(jīng)把原來好多了，但是我這里拿到去年數(shù)據(jù)，這里給到的數(shù)據(jù)不知道準(zhǔn)確不準(zhǔn)確，去年全國應(yīng)該有16%案件是不起訴的，這是最高檢兩會(huì)報(bào)告里的一些數(shù)據(jù)。16%不起訴，意味著84%案件還是最終被起訴，我們國家被起訴上去以后，人民法院會(huì)定罪概率有多少，大家可以折算一下，所以意味著80%+案件最終被定罪。我這里要強(qiáng)調(diào)的就是說，我給出一個(gè)建議，不是說沒有邊際擴(kuò)大不起訴比例，如果一定要給一個(gè)具體刑期方面建議，我建議三年以下輕罪案件要大幅度提高這樣不起訴比例，否則我實(shí)踐當(dāng)中從我跟檢察機(jī)關(guān)溝通的情況來看，他們認(rèn)為我已經(jīng)給了你非常輕的量刑，就不要再提不起訴。
比如你已經(jīng)關(guān)了6個(gè)月，我給你建議量刑7個(gè)月，你開完庭馬上就可以回去了，你非要不起訴干什么。這里無需我過多展開，這里只想提一點(diǎn)，認(rèn)罪認(rèn)罰前面我最開始開場的時(shí)候說過，認(rèn)罪認(rèn)罰初衷我記得至少有這么兩條：1）想要把長期以來對抗性司法扭轉(zhuǎn)一下，朝著恢復(fù)性司法做點(diǎn)工作；2）推動(dòng)社會(huì)良性治理，良性治理包括既然是一個(gè)犯罪行為，不管人與人之間的關(guān)系，還是人與單位，還是人與國家的這些關(guān)系的破壞，從社會(huì)良性治理角度來說我們一個(gè)案件如果說因?yàn)槟軌蛟诟鞣絽f(xié)商下，讓犯罪嫌疑人通過認(rèn)罪認(rèn)罰程序適用，在認(rèn)罪認(rèn)罰程序適用當(dāng)中使得各個(gè)方面被破壞關(guān)系得到修復(fù)，那是非常完美的，或者說至少這樣一個(gè)初衷應(yīng)該得到我們支持的一個(gè)制度。
前面兩位剛才跟大家也有講到過，實(shí)踐當(dāng)中我們這方面尤其在輕罪案件當(dāng)中，因?yàn)槟銏?jiān)持要給他定罪訴上去，哪怕這個(gè)人從頭到尾都給他判適用緩刑，沒有積壓他，因?yàn)槟憬o他定了一個(gè)罪，不管這個(gè)罪是緩刑還是拘役還是幾個(gè)月的期刑，這樣一個(gè)罪（我作為碰到的）會(huì)影響，如果說是一個(gè)大學(xué)生犯罪或者研究生、博士生犯罪，這個(gè)罪名本身就導(dǎo)致他這個(gè)學(xué)位沒有了、學(xué)歷沒有了；另外如果說有一些國企工作人員或者外資企業(yè)工作人員，他的工作就是因?yàn)檫@樣一個(gè)刑事案件沒有了，等等，給他帶來的影響可能是多方面也是非常全面深入的。
所以很多時(shí)候當(dāng)事人在沒有選擇的情況下，被迫選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，他的真正認(rèn)罪認(rèn)罰結(jié)果其實(shí)并沒有實(shí)現(xiàn)，這樣一個(gè)結(jié)果不是他想要的，你要說在這樣結(jié)果下雖然表面上形式上他適用了認(rèn)罪認(rèn)罰程序，他對這個(gè)社會(huì)關(guān)系修復(fù)、對于當(dāng)事人拿到有罪判決后他的怨氣，他對各個(gè)方面怒氣、戾氣有沒有得到消止，我覺得作用是有限的。更何況實(shí)踐當(dāng)中我碰到的檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰過程當(dāng)中有相當(dāng)于部分原因我們作為律師沒有條件去聯(lián)系到被害人，這個(gè)時(shí)候我們主張能不能讓檢察機(jī)關(guān)幫我們約一下被害人，哪怕去談一談，爭取他的諒解、爭取一種可能性，我碰到的檢察機(jī)關(guān)基本不大愿意做這件事情。是因?yàn)闆]有時(shí)間還是說對于這樣一項(xiàng)制度他的初衷，他要恢復(fù)各種社會(huì)關(guān)系初衷理解不深刻，我覺得原因都有。
所以我們還是需要在制度上，我說的這個(gè)制度包括司法機(jī)關(guān)司法解釋，包括他們制定的一些考核標(biāo)準(zhǔn)等，乃至于他們的一些刑事政策上都要考慮我們在輕罪案件當(dāng)中，我剛才說的三年以下的案件當(dāng)中輕型案件當(dāng)中要大幅度提高不起訴的適用比例。這是我講的第二個(gè)建議。
第三個(gè)建議，有一些認(rèn)罪認(rèn)罰沒有簽，我接下去要講的這種情況相當(dāng)一部分律師都有同感，不是當(dāng)事人不愿意，也不是說這個(gè)案件沒有條件，而是因?yàn)榱⒎ㄔ?/span>。
舉個(gè)例子，比如取代增值稅專用發(fā)票，當(dāng)我抵扣的稅款金額達(dá)到250萬以上，我印象當(dāng)中就要被判10年以上如果說沒有自首這些情節(jié)的話，這種情況我認(rèn)罪認(rèn)罰動(dòng)力在哪？我繳納這么多罰款，也認(rèn)罪認(rèn)罰，實(shí)踐當(dāng)中我經(jīng)常遇到，檢察官跟我講你認(rèn)不認(rèn)罰，我判你10年，不認(rèn)罪認(rèn)罰判你11年或者11年半，這種差距已經(jīng)小到讓當(dāng)事人沒有認(rèn)罪認(rèn)罰、沒有繳納這些稅款、罰金的意愿，這時(shí)候?qū)Ω鞣蕉紱]有好處，怎么辦？實(shí)踐當(dāng)中我碰到的這種案件挺多，我覺得這樣的一周局面如果僅僅因?yàn)榱⒎ǎ驗(yàn)榱⒎ㄎ覀円粫r(shí)半會(huì)不能去修改，哪怕是因?yàn)樽罡咴核痉ń忉屧驅(qū)е铝啃炭ㄔ谀抢?，也沒有辦法修改。
但是我覺得《刑法》畢竟給我們開了一條口子，司法機(jī)關(guān)在個(gè)案當(dāng)中有權(quán)利啟動(dòng)一個(gè)怎樣的程序，法定刑以下建議量刑的這樣一個(gè)程序，這個(gè)程序我堅(jiān)持了這些年，堅(jiān)持到什么程度，堅(jiān)持到在法庭上公訴人都認(rèn)為同意辯護(hù)人觀點(diǎn)，建議法庭啟動(dòng)這樣一個(gè)層層上報(bào)程序，要在法定刑以下量刑，但是法官給出的判決控辯雙方認(rèn)為本案需要在法定刑以下量刑，本院認(rèn)為不需要，不給你啟動(dòng)這樣的程序。其實(shí)這樣也不是很有利于說服當(dāng)事人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰。我剛才講的這種實(shí)踐當(dāng)中還是有不少，我們落實(shí)到具體認(rèn)罪認(rèn)罰程序適用的時(shí)候往往會(huì)遇到阻礙。這是我講的第三個(gè)建議。
第四個(gè)建議，這也是我遇到的一類情況，在共同犯罪案件當(dāng)中，比如我代理第一被告人，第一被告人不愿意認(rèn)罪，我也覺得這個(gè)案件事實(shí)、法律適用都有很多問題，最終沒有走認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)程序，但是這個(gè)案件從第二被告開始往后到第五被告一共五個(gè)人，除了我之外還有四個(gè)人，另外四名被告身選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，就被立案處理，變成我的當(dāng)事人開庭的時(shí)候，法庭上本來公案移送上來的時(shí)候是5個(gè)人的共同故意犯罪案件，因?yàn)檫@樣第一被告人沒有認(rèn)罪，后面4個(gè)人認(rèn)罪，導(dǎo)致大家分案處理，適用的程序不一樣。
其實(shí)這樣一種適用，導(dǎo)致結(jié)果就我這樣一個(gè)當(dāng)事人在法庭上，本來5個(gè)人在庭上有相當(dāng)多自證機(jī)會(huì)，我作為第一被告的辯護(hù)律師，我也可以向2、3、4、5被告人發(fā)問等，還是有助于事實(shí)查明，但是因?yàn)檫@樣一種分案處理程序選擇，導(dǎo)致這種對質(zhì)權(quán)就沒有了。我相信2、3、4、5名這4名被告人在不用面對第一被告人的時(shí)候，讓他做個(gè)筆錄，指認(rèn)第一被告人或者怎么樣，他的心理壓力沒有那么大，相對于當(dāng)庭指正，簽份筆錄相對更容易一些。所以這也是實(shí)踐當(dāng)中切實(shí)發(fā)生的一種真實(shí)情況。如果說以后這樣成了一個(gè)慣例，我覺得是很不利于我們在證據(jù)上為那些沒有選擇認(rèn)罪認(rèn)罰的案件的被告人辯護(hù)。
《刑事訴訟法》好像有過類似規(guī)定，共同犯罪案件當(dāng)中部分被告人不認(rèn)罪，不愿意適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序或者簡易程序去處理的，對全案都不能適用簡易程序，但是他沒有說不可以分案審理，所以實(shí)踐當(dāng)中有一些案件是被強(qiáng)行分案處理。
分案處理還有一個(gè)問題卷也不一樣，有時(shí)候我要閱卷，我要閱2、3、4、5、被告人在偵查階段筆錄或者在審查階段做的筆錄，他自己選擇性給我一些卷宗，全案變成拆分了一部分卷宗出來，這也是一個(gè)很大問題。所以我覺得這方面可能需要規(guī)律上再去梳理一下。
最后一個(gè)建議，需要規(guī)則上去梳理的一個(gè)問題，也是我在辦案剛才當(dāng)中碰到的。當(dāng)控辯雙方一致簽了一個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，這個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰結(jié)果尤其量刑結(jié)果沒有被法庭采納的時(shí)候，甚至法庭當(dāng)庭建議公訴撤回，他覺得量刑太輕，需要加重，這種情況在審查起訴階段被告人因?yàn)樗x擇適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序，他必定會(huì)以認(rèn)罪為前提，認(rèn)罪某種意義就包括他要之前一些尤其主觀明知筆錄。比如在一個(gè)內(nèi)幕交易案件當(dāng)中被告人之前在偵查階段不認(rèn)為自己明知這樣一個(gè)信息屬于內(nèi)幕信息，但是因?yàn)榈搅藢彶槠鹪V階段，他選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，他在認(rèn)罪認(rèn)罰的時(shí)候那份筆錄當(dāng)中公訴人也不是吃素的，他一定讓他在認(rèn)罪認(rèn)罰同時(shí)做一份筆錄，筆錄就包括他主觀上要對之前認(rèn)知做一個(gè)有罪變更，他做了這樣一份筆錄有助于公訴，簽了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，他想爭取減輕處罰，所以又給到比如退500萬贓款出去等等。這種因?yàn)榈搅朔ㄔ?，法官建議公訴人撤回這樣一個(gè)量刑，撤回一定是加重的，加重以后問題來了，你原來做的有罪筆錄還能不能作為指控他的證據(jù)使用？此外家屬在審查起訴過程當(dāng)中帶他退的這些贓款是不是還繼續(xù)有效？我提這樣的問題只要是個(gè)律師你一定會(huì)知道法院怎么處理。法院處理方式就是繼續(xù)把這樣一份有罪供述當(dāng)成證據(jù)使用，你退出了贓款，他們認(rèn)為是有效的，不會(huì)退回。
我說的這樣的一個(gè)情況不知道是不是僅僅是我碰到的，不知道視頻前的一些同行們有沒有碰到過類似情況，如果也有說明這不是一個(gè)個(gè)案現(xiàn)象，需要我們在規(guī)則上加以梳理，我相信這個(gè)問題在認(rèn)罪認(rèn)罰問題上不是一個(gè)新的、小的問題，應(yīng)該屬于以前有人提過，怎樣在規(guī)則上把他做的，尤其從有利于被告人原則做得更好一點(diǎn)。
我看到有一些學(xué)者說為了避免這種情況，給被告人帶來非常不利局面，賦予被告人一種權(quán)利，他要簽認(rèn)罪認(rèn)罰的時(shí)候他可以申請將來要審判他的法官來介入，如果法官在這個(gè)時(shí)候告訴他我不可能同意你，這時(shí)候他可以選擇不簽，這種也需要法律支撐，如果沒有支撐，在實(shí)踐當(dāng)中基本是沒有辦法去推行。不僅僅是我剛才說的這種案件，舉的這種例子的情況，實(shí)踐當(dāng)中幾乎所有對被告人有利的認(rèn)罪認(rèn)罰的具結(jié)書上的結(jié)果，被告人都會(huì)問我一句，案件到了法院有沒有被改掉的可能性，他說的是往重了改，往往我都沒有辦法給他一個(gè)肯定不會(huì)改的答復(fù)。所以從這個(gè)意義來說，規(guī)則上一定需要我們這樣去把這個(gè)漏洞補(bǔ)上，否則檢察官只負(fù)責(zé)讓你簽具結(jié)書，具結(jié)書不僅僅是那張紙的問題，涉及到贓款退賠包括主觀證據(jù)的一些固定等，都需要我們在規(guī)則上細(xì)化。
我覺得這個(gè)問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止我剛剛講的這5條，時(shí)間關(guān)系結(jié)合我自己的辦案經(jīng)歷，梳理出5條跟大家做一個(gè)分享，不足的地方請大家批評指正，我就先講到這里。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
非常感謝馬朗主任，馬朗師兄是一位經(jīng)驗(yàn)非常豐富的資深刑事律師，他剛剛講的問題實(shí)際上都是在實(shí)踐當(dāng)中遇到的真實(shí)情況，促使他有感而發(fā)，馬朗律師談到的問題在宏觀上有涉及到認(rèn)罪認(rèn)罰制度初衷的問題，是我們刑事司法由對抗性司法單一面向去向恢復(fù)性司法、協(xié)商性司法的轉(zhuǎn)向的背景，所以我們很多制度執(zhí)行的時(shí)候不要違背他的初衷。
有很多具體實(shí)踐問題，比如剛剛馬朗律師談到認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書終局性不夠，有可能我們基于這個(gè)具結(jié)做了一些配合工作，一旦這個(gè)具結(jié)被推翻，這些配合的工作反而變成對自己不利因素，等等類似現(xiàn)象我覺得都是我們值得去重視的。
對于認(rèn)罪認(rèn)罰制度大家有很多話題可以談，馬律師剛剛分享的內(nèi)容就是制度的一些建議，我覺得在這方面我相信今天另外幾位嘉賓應(yīng)該也是都有很多真知灼見。我看到我們陳鑫律師已經(jīng)上線，你的畫面應(yīng)該是還在路上，還在車子里是吧？
陳鑫
北京周泰律師事務(wù)所高級合伙人
刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任
各位抱歉，本來應(yīng)該我是第一個(gè)講，尤其向各位網(wǎng)友包括我們的同仁，抱歉。今天因?yàn)榕R時(shí)有公事，上午接完電話，下午開始出差，目前我還在高速路邊，找了一個(gè)相對安靜一點(diǎn)的地方，做一個(gè)簡短的互動(dòng)，原先也準(zhǔn)備了一個(gè)PPT內(nèi)容，現(xiàn)在沒有條件跟大家溝通，下一步再有機(jī)會(huì)再跟大家詳細(xì)溝通。我相信前面三位講的內(nèi)容都非常精彩，剛才在高速路上我也斷斷續(xù)續(xù)的聽了一些內(nèi)容，我相信大家聽了以后會(huì)有所收獲，也是一個(gè)我們同仁之間互相交流的一個(gè)、對這個(gè)話題一些意見和交流。
我今天要講的，想簡單的說幾層意思：
第一，目前來講認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在實(shí)踐過程中還是存在很多問題。剛才各位律師包括吉老師都講到目前認(rèn)罪認(rèn)罰存在的一些問題，最核心問題可能就是一個(gè)控辯失衡的問題，我本身可能相對經(jīng)歷比較特殊一點(diǎn)，我以前是做檢察官的，做了8年檢察官，從檢察官出來后，現(xiàn)在從事刑事辯護(hù)律師的工作，對這個(gè)控辯雙方平衡或者這種感受可能相對來講會(huì)比較深一點(diǎn)，現(xiàn)在目前來講認(rèn)罪認(rèn)罰制度在司法實(shí)踐中確確實(shí)實(shí)存在控辯失衡的問題，而且我認(rèn)為現(xiàn)在認(rèn)罪認(rèn)罰制度出臺(tái)了大量文件，后面我會(huì)跟大家講，我在準(zhǔn)備這次課件時(shí)候梳理了一下，跟認(rèn)罪認(rèn)罰相關(guān)文件已經(jīng)達(dá)到將近20份文件，每一份文件里其實(shí)對一些程序設(shè)計(jì)、對一些當(dāng)事人權(quán)利保障、對檢察權(quán)力的約束或者對公權(quán)利的約束有一些已經(jīng)開始在規(guī)制或者在進(jìn)行一些調(diào)整，但是實(shí)際上在司法實(shí)踐中可能我們馬律師、王律師我們做律師的可能更深有感觸一些的是——制度不折不扣的落實(shí)還有很大距離。
比如現(xiàn)在一談到認(rèn)罪認(rèn)罰，大家都在講，我要分享的是量刑協(xié)商，量刑協(xié)商從語境/語義來講是協(xié)商，協(xié)商就是你可以發(fā)表你的觀點(diǎn)，我發(fā)表我的觀點(diǎn)，然后我們在一個(gè)相對中立/公平平臺(tái)上把我們的觀點(diǎn)進(jìn)行碰撞，誰的觀點(diǎn)有道理，或者誰的意見有說服力，最后采信誰的觀點(diǎn)；或者在這個(gè)協(xié)商過程中互相的糾正/完善自己的觀點(diǎn)，這個(gè)叫協(xié)商。
另外既然是協(xié)商，如果協(xié)商不成或者一開始同意了協(xié)商結(jié)果，還有沒有反悔的權(quán)利，是不是一反悔就馬上面臨一個(gè)加重處罰的后果，現(xiàn)在這些司法現(xiàn)象我覺得跟量刑協(xié)商制度或者跟認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度設(shè)計(jì)初衷和想要達(dá)到的效果我覺得還是有一定差距，所以我首先想講的第一層意思——目前來講量刑協(xié)商里最大一個(gè)問題就是控辯失衡。
另外還有一個(gè)問題協(xié)商的虛化，什么意思？我們現(xiàn)在更多我們接觸的案件很多情況就是公訴人或者檢察機(jī)關(guān)、檢察官單方面找嫌疑人協(xié)商，咱們的相關(guān)文件里寫了，要聽取犯罪嫌疑人被告人以及辯護(hù)人、代理人等的意見，現(xiàn)實(shí)情況是什么，我們公訴人直接找當(dāng)事人/嫌疑人協(xié)商，尤其是在羈押狀態(tài)下的嫌疑人，他對證據(jù)里的情況，他對證據(jù)里的指控他犯罪的一些情況有沒有瑕疵、有沒有問題、有沒有非法證據(jù)，或者有沒有一些減輕的情節(jié)等，這些方面他的信息是絕對不對稱，別說嫌疑人，作為辯護(hù)人來講在整個(gè)刑事辯護(hù)過程中，有些信息也是極度不對稱。
在這種情況下公訴人找當(dāng)事人“協(xié)商”，協(xié)商完了以后通知律師你來，去見證或者我們要簽署具結(jié)書，在這種操作模式下這種協(xié)商從何而來？怎么協(xié)商？我們都知道嫌疑人絕大多數(shù)情況，他對法律、對事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定、證據(jù)采信不了解，也是沒有發(fā)言權(quán)，他只能是聽檢察官怎么說，所以就會(huì)導(dǎo)致控辯失衡、協(xié)商虛化。還有一些程序缺位，以及一些機(jī)制上保障不到位，比如上訴權(quán)，咱們做律師的都知道北京有一個(gè)案子，法院和檢察院之間存在爭議，互相之間產(chǎn)生一些針對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件還能不能上訴的這種討論，上訴權(quán)的保障、反悔權(quán)的機(jī)制約束包括檢察機(jī)關(guān)權(quán)力監(jiān)督和制約，這些可能是將來這個(gè)制度在落實(shí)過程中都需要去完善和解決的問題。這是第一層意思，大家要說起來就太多了。
第二個(gè)層面，量刑協(xié)商我們律師應(yīng)該怎么做？我現(xiàn)在語境可能不是說我去做無罪辯護(hù)或者這個(gè)案子存在無罪辯護(hù)可能情況下，我說的意思比如嫌疑人要求/同意認(rèn)罪認(rèn)罰，這種情況是不是我們律師工作就沒有空間了？或者是我們刑辯律師在認(rèn)罪認(rèn)罰制度的語境下，我們將來的辯護(hù)就無足輕重了？我想從這個(gè)層次談一下。
我覺得律師要著重提升四個(gè)方面的能力，請幾位、請線上的各位來批評：
第一個(gè)能力，不管是認(rèn)罪認(rèn)罰的案件還是普通的不進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰案件的程序的案件，我們律師都要提升我們查找或者收集協(xié)商籌碼的能力，所謂協(xié)商一致，從指導(dǎo)意見包括《刑訴法》規(guī)定，包括出臺(tái)一系列文件來講，里面有一句話大家可能都非常熟悉——在提起公訴前或者在出具量刑建議前要聽取各方的意見，盡量協(xié)商一致，這6個(gè)字我想大家都知道。協(xié)商一致，剛才可能是王律師講，在戰(zhàn)場上得不到的，在談判桌上更別想得到，我特別同意這個(gè)觀點(diǎn)，所以你要去跟檢察官協(xié)商，不是說帶著一個(gè)協(xié)商態(tài)度或者帶著一個(gè)非常配合的狀態(tài)去就可以了，而是兜里要揣一些協(xié)商籌碼，這個(gè)籌碼我們?nèi)绾稳フ业降?，怎么去收集的，這是第一個(gè)我們要提高的能力。
我自己從事律師以來，自己的一個(gè)感覺大部分案件在證據(jù)審查過程中我們還是要做精細(xì)化剖析，在這個(gè)過程中我們怎么去提高協(xié)商能力？其實(shí)跟其他刑事案件辦理是一樣的，我們要調(diào)查取證、進(jìn)行相應(yīng)檢索，這里面的檢索我想提一下，我們的這個(gè)檢索不是說找?guī)讉€(gè)判例放那或者給法官提交過去就行了，而是說在這個(gè)檢索基礎(chǔ)上要對這些案例進(jìn)行分析，對這個(gè)案例分析基礎(chǔ)上和我們現(xiàn)在正在辦的案子有什么參考價(jià)值、有什么借鑒價(jià)值一定要形成一個(gè)非常細(xì)、非常有說服力的報(bào)告，不是簡簡單單拿幾個(gè)案例放那。
根據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)來看如果只是一個(gè)報(bào)告交上去了，可能跟當(dāng)事人來講或者跟家屬來講，我提交了一個(gè)文件，你看我的工作都做了；但從檢察官、從法官角度來講，這樣的文件是沒有意義的，可能放在那就放那了，連看都不會(huì)看，我們一定要在這里分析他與我們案件的相似度或者關(guān)聯(lián)點(diǎn)，或者是應(yīng)該采納的點(diǎn)在哪里，這個(gè)能力非常要求我們的素質(zhì)/能力。你能不能找準(zhǔn)這個(gè)案例，你找準(zhǔn)了這個(gè)案例后分析到不到位，你分析到位了，你覺得你說得很有道理，但是從法官檢察官來講人家能不能接受。所以這些東西一個(gè)綜合能力或者綜合的一個(gè)水平，這是我想說的第一個(gè)。
我曾經(jīng)辦過一個(gè)案件，是一個(gè)詐騙案件，公安起訴的時(shí)候，是按共同犯罪處理的，當(dāng)時(shí)指控詐騙數(shù)額2000多萬，經(jīng)過仔細(xì)查閱卷宗后我們第一個(gè)觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)這個(gè)案子不能作為共同犯罪處理，存在應(yīng)該分案處理的一個(gè)情形，這個(gè)案子從公安機(jī)關(guān)移送到檢察機(jī)關(guān)后，我們的量刑協(xié)商從那刻就已經(jīng)開始了，經(jīng)過努力，經(jīng)過一遍一遍跟檢察官溝通，最后從2000多萬指控金額最后降到150萬，案件已經(jīng)取得重大突破，但是大家都知道詐騙的數(shù)額北京是50萬10年以上，這個(gè)還是無法接受的。
在這個(gè)情況下怎么辦？再接著找籌碼，所謂的量刑協(xié)商的籌碼，這個(gè)籌碼怎么找，我發(fā)現(xiàn)了他有被公安變化傳喚到案的經(jīng)過，我們都知道可以作為自動(dòng)投案處理，但是這個(gè)案子到了檢察院，甚至到了檢察院提起公訴的時(shí)候，一直沒有認(rèn)定他的自首，另外一個(gè)在整個(gè)案件發(fā)生過程中，卷宗過程中我還發(fā)現(xiàn)了一條信息，還存在一個(gè)立功的可能。這個(gè)當(dāng)事人到案后配合公安機(jī)關(guān)給同案犯（詐騙2000多萬）打電話，詢問他的地址等一系列信息，這又是一個(gè)有可能成為立功的情節(jié)。
另外，這個(gè)案子本身從詐騙定性和構(gòu)成來講是不是存在一些爭議，我們也把這個(gè)爭議點(diǎn)也提出來，我知道這個(gè)案子經(jīng)過我們專業(yè)分析后，這不一個(gè)無罪案件，但是這個(gè)案子里存在很多問題，我要去跟檢察官協(xié)商，我如果什么工作都不做，只是說我當(dāng)事人認(rèn)罪態(tài)度好，我們怎么怎么著配合退賠，我們怎么怎么認(rèn)罪認(rèn)罰，常規(guī)的這些動(dòng)作，我想最后結(jié)果一定不會(huì)是特別理想，因?yàn)閺臋z察機(jī)關(guān)起訴認(rèn)定來講自首沒有認(rèn)定，立功情節(jié)根本就沒有提，在這個(gè)情況下我們只能給他去挖掘。
經(jīng)過一系列的工作后，包括在庭審上對他進(jìn)行辯護(hù)，最終結(jié)果法院采信了我們的意見，既認(rèn)定了自首，立功這個(gè)最后沒有定上，我覺得沒有關(guān)系，也想跟大家溝通/交流的一個(gè)話題，我們可能打出來的子彈不一定每一個(gè)都能上靶，但是他畢竟是我們?yōu)閿?shù)不多、可以為當(dāng)事人去辯駁/爭取的一些籌碼，即便最后沒有認(rèn)定立功，對最后的處理結(jié)果也是有益無害的。
這個(gè)案子最后定的數(shù)額是150萬，最后從10年以上刑期一下直接減到5年，減輕的幅度非常大，最后這個(gè)案子判了以后當(dāng)事人、家屬非常滿意，出庭的檢察官也說這個(gè)案子是他從檢這么多年很少遇到的情況，即便有自首情節(jié)，自首這個(gè)說實(shí)在還比較勉強(qiáng)，但是經(jīng)過我們的努力最后認(rèn)定，這么大幅度減輕，最后判了5年，罰金5萬，非常好的一個(gè)結(jié)果。我想說什么意思，我們在跟檢察官量刑協(xié)商或者跟法院溝通交流，我們靠什么，靠我們的籌碼，這是第一個(gè)，挖掘和搜集協(xié)商籌碼的能力。
第二個(gè)提升量刑的能力。我們要提升對量刑的學(xué)習(xí)和適用和精準(zhǔn)判斷的能力，這個(gè)案子比如沒有太多定罪或者證據(jù)上的問題，但是作為辯護(hù)律師你能不能提出一個(gè)非常精準(zhǔn)的而且能夠量刑均衡的一個(gè)量刑意見，很多律師不具備這種能力，別說律師，我覺得很多檢察官在這方面也需要學(xué)習(xí)，因?yàn)榱啃桃郧熬褪欠ü俚墓ぷ鳎郧拔以谧鰴z察官的時(shí)候我們只是提一個(gè)量刑建議，我前幾年做檢察官，當(dāng)時(shí)的建議不僅是幅度型，而且是非常寬泛的，我們不會(huì)有針對性學(xué)習(xí)這個(gè)量刑怎么去量。
在座三位老師應(yīng)該都有感觸，量刑工作是一個(gè)非常復(fù)雜的工作/問題，量刑怎么量、你的基準(zhǔn)點(diǎn)怎么找、你的起刑點(diǎn)怎么定，每一項(xiàng)情節(jié)占的比例怎么去評價(jià)，最后怎么得出來一個(gè)能夠讓法院/檢察院認(rèn)可的量刑意見，這個(gè)量刑意見才是有價(jià)值的，而不是說我們現(xiàn)在單純就等著檢察院給我說這個(gè)案子誰應(yīng)該判多少，在他給出來意見的基礎(chǔ)上再跟他爭，這樣我們就陷入了很大被動(dòng)，檢察院出了這個(gè)量刑意見后很難說服他讓他調(diào)整。
如果我們在他出具量刑意見之前我們用我們的能力，包括我們的常見量刑指導(dǎo)意見，結(jié)合我們的案件，我們提出一個(gè)很有說服力的量刑意見，這個(gè)時(shí)候他是有可能會(huì)接受?；蛘呤沁@個(gè)意見會(huì)對他將來出具的最終量刑建議起到一定作用。這是我想講第二個(gè)能力，包括我們的法律職業(yè)共同體、我們的檢察官、我們的刑辯律師、我們的同仁，我們怎么去提高我們的量刑的精準(zhǔn)性/能力。
一方面可能要查閱大量判例，我還有一個(gè)想法也是一個(gè)呼吁，從最高法或者兩高層面能多出具/發(fā)布一些量刑方面指導(dǎo)案例，量刑說實(shí)在的，這么多年的司法實(shí)踐以來，全國各地標(biāo)準(zhǔn)包括把握尺度差別很大，別說全國，一個(gè)法院內(nèi)部法官之間他掌握的標(biāo)準(zhǔn)也有很大差別，這種情況下量刑不統(tǒng)一，肯定對我們將來量刑協(xié)商是不利的。另一方面，要求我們對常見罪名和量刑情節(jié)的指導(dǎo)意見及幅度等了然于心，做到有的放矢。這是第二個(gè)我想提的量刑的能力。
第三個(gè)溝通能力。這個(gè)話說起來比較虛，大家覺得溝通的能力大家誰都知道，但是我覺得確確實(shí)實(shí)根據(jù)我們在工作中或者包括遇到一些同案同行，在溝通的時(shí)候我認(rèn)為有一些需要改進(jìn)的地方。作為認(rèn)罪認(rèn)罰溝通或者作為我們辦理刑事案件的溝通是一個(gè)很大的學(xué)問，首先從溝通對象，我們要跟當(dāng)事人溝通，我們要跟他的家屬溝通，或者我們辦的很多案件尤其企業(yè)家或者企業(yè)主的案件，當(dāng)他的家屬分好幾種意見，媳婦一個(gè)意見，兒子一個(gè)意見，或者其他，員工一個(gè)意見等，需要通過溝通平衡各方面關(guān)系；第三要跟檢察官溝通；第四跟法官溝通。還有一個(gè)非常重要，要跟被害人溝通，有一些被害人的案件，還有一些案子，比如監(jiān)委的案件、比如涉黑涉惡的案件，我們還有可能要跟掃黑辦、監(jiān)察委等部門溝通。這里面針對不同對象你的溝通方法、策略和你要表達(dá)的意思或者讓他們能夠接受的程度，都是不一樣的，這個(gè)東西我只是提這么個(gè)題，真說起來每一個(gè)溝通都可以作為一個(gè)專題。
比如我跟被害人怎么溝通，我跟當(dāng)事人怎么溝通，我跟當(dāng)事人家屬怎么溝通，都可以作為一個(gè)題，可能大家有不同意見。我想說的是不管我們用什么方法，我們要達(dá)到最后一個(gè)什么樣的效果，就是有效溝通，我們的溝通一定要有效，有一些同仁/同行可能在辦理案件過程中該提交的材料都提交的，該會(huì)見都會(huì)見，所有環(huán)節(jié)都有，挑不出什么毛病，但是最后結(jié)果/最后意見人家不采納、不接受，甚至雙方之間非常對立對抗，有些律師或者有些同仁認(rèn)為就要通過這個(gè)展示我的刑辯的能力/實(shí)力，關(guān)于這個(gè)我持不同意見，我們刑辯律師溝通的出發(fā)點(diǎn)和目的，一定是為了當(dāng)事人的利益最大化去考慮，否則動(dòng)機(jī)不純溝通效果不會(huì)好，甚至還會(huì)對當(dāng)事人的處理造成負(fù)面影響。這是第三個(gè)溝通的能力。
最后一個(gè)學(xué)習(xí)能力。剛才一開始的時(shí)候提了，從準(zhǔn)備這次課件我才發(fā)現(xiàn)目前來講針對認(rèn)罪認(rèn)罰的案件或者針對認(rèn)罪認(rèn)罰量刑協(xié)商有關(guān)的文件非常多，而且都是有效的、正在運(yùn)行的，將近15-16個(gè)，其實(shí)我們現(xiàn)在所遇到的有一些問題，司法實(shí)踐中的問題，在那些文件里提到了，只是沒有不折不扣的落實(shí)。如果作為刑辯律師我們把他學(xué)透了、學(xué)好了、學(xué)扎實(shí)了，將來我們拿出來這個(gè)東西去，又是一個(gè)跟他談判/協(xié)商的籌碼。另外還有一個(gè)刑事政策運(yùn)用的問題，比如我們的企業(yè)合規(guī)，比如我們的少捕慎訴慎押等，這些我覺得政策和法律的學(xué)習(xí)和運(yùn)用可能也是我們要提高的能力，是我們共勉的一個(gè)能力。這是我想說的第二層的大的方面的問題。
最后，認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)制度現(xiàn)在來看或者很長時(shí)期來看一定是一個(gè)從上要主推或者不斷推進(jìn)的一個(gè)過程，但是他肯定在實(shí)施過程中會(huì)不斷修正和去調(diào)整，我對這個(gè)是有信心的，作為我們刑辯律師來講我覺得對認(rèn)罪認(rèn)罰制度的研究是我們的必修課，既不要排斥他，也不要一味去抱怨他，我們可以提我們的意見/建議，我們要去接納他，除非你不想干了，你要干這個(gè)必然會(huì)面臨這個(gè)問題。通過我辦案經(jīng)驗(yàn)來看我覺得認(rèn)罪認(rèn)罰案件也是有很大辯護(hù)空間，不像有些同仁講的我們的辯護(hù)空間就沒有了，當(dāng)然肯定是被壓縮或者被限制，有這方面傾向，但是如果我們把我們的工作做到位，我覺得這里面的辯護(hù)空間或者為當(dāng)事人爭取的他所能得到的最大利益，能夠把各方面關(guān)系協(xié)調(diào)好、處理好，最后得到一個(gè)滿意結(jié)果，還是大有可為的。
我覺得我們作為刑辯律師來講，我們肯定還要在這個(gè)道路上繼續(xù)前進(jìn)，希望像吉老師等理論專家、學(xué)者多聽聽我們律師的聲音，多幫我們?nèi)ズ粲?。我覺得把現(xiàn)有文件不折不扣落實(shí)到位，這個(gè)制度的運(yùn)行都會(huì)有所改觀。在此基礎(chǔ)上再去完善和調(diào)整，對刑事司法制度包括對我們刑事辯護(hù)工作都會(huì)有幫助。
我就說這么多，社區(qū)工作同志還在等著我，可能馬上我就被拉去隔離了，我這次是來開庭，下周才開，根據(jù)當(dāng)?shù)胤酪哒呶乙谶@先隔離幾天。刑辯律師很不容易，包括馬律、王律，尤其在上海更不容易，作為我們來講，大家有一句話“天下刑辯是一家”，包括在線上的各位律師同仁，我們共同努力，克服困難，在溝通過程中、協(xié)商過程中不卑不亢，保持我們的初心，爭取到對當(dāng)事人最好最有利的結(jié)果，我們一定會(huì)有所收獲的。我就說這么多，王主任。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
謝謝陳兄，祝你開庭順利。隔離時(shí)間收費(fèi)要算做有效工作時(shí)間，該計(jì)時(shí)計(jì)時(shí)。
我剛剛看到直播間有一位同事提出一個(gè)問題，這個(gè)律師講到，應(yīng)該是針對剛剛馬朗律師的分享，主犯從犯分案起訴，主犯被羈押，但是不認(rèn)罪，最終判決無罪，從犯因?yàn)闆]有羈押，所以爭取了認(rèn)罪認(rèn)罰，最終判了緩刑，這個(gè)問題何解？
我覺得這個(gè)問題很奇怪，如果是一個(gè)共同犯罪當(dāng)中，不可能存在部分人有罪，部分人無罪，是不是您的理解有誤，判處有罪的罪名沒有構(gòu)成共同犯罪，能不能請周律師把這個(gè)案件大概情況在公屏里打一下，如果單純從你的提問來看，共同犯罪當(dāng)中主犯無罪，從犯有罪，說明不是共同犯罪，沒有構(gòu)成主從關(guān)系。如果主從關(guān)系成立，應(yīng)該就不會(huì)出現(xiàn)部分有罪部分無罪的情形，方便的話您可以在公屏里再打一下。
今天的分享時(shí)間進(jìn)展蠻快，已經(jīng)9點(diǎn)了，根據(jù)我們之前的安排，會(huì)有一些互動(dòng)環(huán)節(jié)，各位在線上的律師如果你們有些問題的話就打在公屏當(dāng)中，就著剛剛陳律師的分享，我也想聽聽兩位的意見。我這里有幾個(gè)問題非常值得我們注意。
第一個(gè)關(guān)于量刑協(xié)商，現(xiàn)在認(rèn)罪認(rèn)罰文件當(dāng)中對量刑協(xié)商程序保障不充分，雖然有一些最高檢文件里提出試點(diǎn)認(rèn)罪認(rèn)罰量刑協(xié)商全程錄音錄像，上海是試點(diǎn)地區(qū)，好像推廣也很有限，并且作用沒有明顯體現(xiàn)出來。
再比如剛剛陳律師也講到了，量刑指導(dǎo)意見的運(yùn)用，量刑規(guī)范化的起步應(yīng)該是在2013年、2014年如果沒有記錯(cuò)，那時(shí)候開始大范圍展開，在法院系統(tǒng)量刑規(guī)范化的推進(jìn)是比較充分，直到認(rèn)罪認(rèn)罰這個(gè)試點(diǎn)開始后，我們沒有把檢察機(jī)關(guān)的量刑能力作為主要考量因素，雖然隨著精確量刑比例要求提高，很多檢察機(jī)關(guān)在開始學(xué)習(xí)、熟悉這個(gè)量刑技能，確實(shí)很有限。對律師來說就更加陌生了。
再比如剛剛陳律師談到的案例提供，怎么提供一個(gè)案例，剛剛陳律師提到要有一個(gè)案例檢索報(bào)告，這個(gè)我非常認(rèn)可，如果一會(huì)有時(shí)間，我剛剛特地找了一份我這邊的案例檢索報(bào)告，可以給各位分享一下。
我還是想聽聽馬律師包括吉老師對剛剛陳主任所談的問題有沒有什么你們自己的真知灼見需要發(fā)表的？吉老師要么您先來談一談？
吉冠浩
北航法學(xué)院院務(wù)委員、副教授
中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)理事
關(guān)于量刑協(xié)商，剛才三位主任都說到在這個(gè)量刑協(xié)商里雖然學(xué)界給他概括成協(xié)商型的量刑，但是辯方這邊發(fā)言權(quán)還是比較小，在整個(gè)關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑問題上，主要緊張關(guān)系都不是控辯，變成了法檢，這也是實(shí)務(wù)界和學(xué)界一直在特別關(guān)注的，量刑問題控辯可能沒有那么緊張，反而法檢比較緊張，法院會(huì)說現(xiàn)在檢察院要在認(rèn)罪認(rèn)罰里起到主導(dǎo)作用，可能會(huì)侵犯掉我的量刑裁判權(quán)，這也是一個(gè)比較有意思的現(xiàn)象。
跟今天刑事辯護(hù)相關(guān)的，我覺得可能我們辯護(hù)人、辯護(hù)朋友們可以抓住這樣一個(gè)緊張關(guān)系，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑辯護(hù)層面，尤其到了審判階段可以去統(tǒng)戰(zhàn)一下法院，利用他們這樣一個(gè)緊張關(guān)系，統(tǒng)戰(zhàn)一下，可能會(huì)有一個(gè)比較好的效果。
這個(gè)比較實(shí)務(wù)，主要還是聽我們馬主任來說吧。
馬朗
北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人
上海市律師協(xié)會(huì)刑法與刑辯委員會(huì)主任
就量刑協(xié)商補(bǔ)充兩點(diǎn)：1）要盡早。如果在偵查階段介入的時(shí)候就能夠判斷這個(gè)案件將來要走認(rèn)罪認(rèn)罰程序的話，因?yàn)楝F(xiàn)在捕訴一體化，逮捕檢察官就是將來要公訴的檢察官，可以在這個(gè)時(shí)候開始做一些準(zhǔn)備工作。
2）每個(gè)階段有每個(gè)階段不同任務(wù)，在審查起訴階段的時(shí)候，我碰到的檢察官往往不大愿意跟我談你退賠多少錢、交罰金之類，他會(huì)更愿意把這些涉及到財(cái)產(chǎn)的東西退贓退賠、罰金繳納扔到法院，包括被害人諒解他都不愿意做這個(gè)事情。在沒有量刑情節(jié)情況下我能夠爭取到的一個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰最輕情況，比如我爭取到4年，這個(gè)時(shí)候往往會(huì)請求檢察機(jī)關(guān)能夠在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上加一句話，在沒有退臟、沒有繳罰金、沒有被相關(guān)諒解的情況下給了我4年。假如有這些情節(jié)是不是要附帶一句，在法庭審理過程當(dāng)中如果有繳納罰金或者退臟或者說諒解情形出現(xiàn)的話，請求法庭在4年以下，酌情再減輕刑期，我會(huì)讓他們加上這么一句話。這句話其實(shí)還是蠻有效的，如果不加的話，有時(shí)候法院也會(huì)減，減不減就不好說了，我也有碰到過不減的，繳罰金本來就是你的義務(wù)，而且如果不加這句話，公訴人在當(dāng)庭的時(shí)候會(huì)把它涵蓋進(jìn)去，我給你4年的時(shí)候已經(jīng)考慮到這種因素在里面了，就扯不清楚了，所以要把它在紙面上明確下來。這是我覺得協(xié)商過程當(dāng)中的一些步驟和方法，就補(bǔ)充這兩點(diǎn)。
王思維
上海博和漢商律事務(wù)所執(zhí)行主任
上海律協(xié)刑訴委主任
謝謝馬律師，關(guān)于量刑協(xié)商我自己也有一些話想談。確實(shí)是我們認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦理當(dāng)中一個(gè)非常核心環(huán)節(jié)，我在給上海律協(xié)授課當(dāng)中里邊談到一個(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦理核心問題就是量刑協(xié)商，包括我們之前講的無罪辯護(hù)、獨(dú)立辯護(hù)，我們都是希望首先通過辯護(hù)的方式促進(jìn)量刑協(xié)商，如果協(xié)商不成進(jìn)入到實(shí)質(zhì)性辯護(hù)環(huán)節(jié)。
量刑協(xié)商當(dāng)中特別應(yīng)該注意的幾個(gè)問題：
1）對量刑辯護(hù)的說理，實(shí)際上是非常重要的，我們在既往職業(yè)訓(xùn)練當(dāng)中更加注重事實(shí)認(rèn)證、證據(jù)采信、法律事務(wù)的說理，對量刑的說理我們不大去關(guān)注，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰制度展開這項(xiàng)技能應(yīng)該說越來越凸顯在我們的辦案當(dāng)中，我們以往一談到量刑，就是“初犯偶犯責(zé)任輕，父老子幼家里窮”，這不是真的量刑辯護(hù)，這種辯護(hù)的語言千萬不要出現(xiàn)在我們各位的辯護(hù)觀點(diǎn)當(dāng)中。我建議大家一定要仔細(xì)學(xué)習(xí)我們《最高院量刑指導(dǎo)意見》以及許多地方都出臺(tái)過的《量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》，一定要去學(xué)習(xí)。
其中關(guān)于法定型、基準(zhǔn)型、宣告型的量刑三步法以及計(jì)算方式，雖然我推薦在法庭上以公式去計(jì)算，但是這確實(shí)是一個(gè)能夠說服對方的路徑之一。要學(xué)會(huì)量刑方面的辯護(hù)。
2）剛剛陳律師談到提供案例，以案例檢索和報(bào)告的方式去說服對方采信你的量刑意見。這里核心提到一個(gè)量刑報(bào)告如何撰寫的問題，我試著看看能不能分享我的一份報(bào)告，這是我剛剛聽到陳律師講的內(nèi)容中臨時(shí)想到的。
大家看一下，一個(gè)案例提供，在這個(gè)案件當(dāng)中我大概選擇了10幾個(gè)案例提供，需要提醒各位的——千萬千萬不要把所有判決書羅列在一起，告訴法庭這就是我為你提供的案例，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。在這之前各位一定要針對你想要說明的問題，把你提供的案例進(jìn)行歸納總結(jié)后，提煉出你要通過案例說明的觀點(diǎn)。
比如在這個(gè)案件當(dāng)中我們要說明在這類互聯(lián)網(wǎng)非法經(jīng)營期貨類案件當(dāng)中，怎么區(qū)分非法經(jīng)營罪和詐騙罪，我就要告訴他在這些案例當(dāng)中判處非法經(jīng)營罪和判處詐騙罪的案例共同具有的事實(shí)因素，肯定不是兩個(gè)罪的區(qū)別，詐騙罪具有的非法經(jīng)營罪所不具備的因素才是兩個(gè)最區(qū)分的關(guān)鍵，我要告訴他我提供案例的目的是什么，我要讓你去比對哪些案例被判處了詐騙，他們里邊這些因素是非法經(jīng)營罪案件里不具有的，他才是真的兩罪的區(qū)分。
對每一個(gè)案件這是我整理的他們的一些因素提煉，有些是共同具有的，有些是只有詐騙罪才具有的，比如不能出金等。
每一個(gè)案例當(dāng)中各位還要把這個(gè)案例和我們這個(gè)案件做對比，比如我這邊提到的本案和我提供的案例里，平臺(tái)有沒有資質(zhì)，有沒有通過直播授課形式招攬客戶，有沒有誘導(dǎo)投資，有沒有虛構(gòu)收益等，把這些因素跟本案做一個(gè)對比，來告訴他所有因素都是一樣的，認(rèn)定業(yè)績不一樣或者說兩個(gè)案件因素有哪些不一樣，所以不能比照、參照。這就是我們說可能對我們各位提供案例有幫助的一部分。
第三，關(guān)于量刑協(xié)商，我覺得很值得各位去借鑒的一點(diǎn)就是——各位一定要善于去在公訴人提出他的審查起訴意見之前給出你的意見，對我們工作效率要求非常高，如果說你的意見提交晚了，可能就已經(jīng)于事無補(bǔ)了，因?yàn)楦魑恢涝谠S多案件當(dāng)中認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)實(shí)際上并不是公訴人自己決定的，剛剛馬律師講的一定要善于在他提出他的意見之前先提出你的意見，這就是對陳律師剛剛分享的一些內(nèi)容我的一些補(bǔ)充。
根據(jù)今天安排，我們互動(dòng)區(qū)里還是有一些提出的問題，李律師提到北京針對老年人的詐騙數(shù)額是40萬以上數(shù)額特別巨大，我不知道吉老師、陳律師是不是這樣，這位律師問規(guī)定有沒有問題，我們作為律師我不覺得我們有必要對這個(gè)規(guī)定正當(dāng)性提出我們質(zhì)疑，我們的角色決定了這個(gè)質(zhì)疑價(jià)值不大，如果目前我是一個(gè)研究者的身份來討論這個(gè)問題的話，我要說當(dāng)然有問題，詐騙罪司法解釋當(dāng)中數(shù)額較大和數(shù)額巨大是幅度，可以由省高院根據(jù)本地區(qū)情況具體制定本地區(qū)數(shù)額，屬于特別巨大50萬這是司法解釋明確規(guī)定的確定數(shù)額，所以各地不應(yīng)該或者無權(quán)打破司法解釋規(guī)定。
但是你說這個(gè)規(guī)定北京就已經(jīng)規(guī)定了，我們辯護(hù)律師能不能以他規(guī)定不正當(dāng)為由提出辯護(hù)意見？我覺得也要慎重，這是我們這個(gè)角色決定的。
周律師剛剛談到前面的一個(gè)問題，主犯已經(jīng)判了無罪，從犯會(huì)不會(huì)因?yàn)檎J(rèn)罪認(rèn)罰而判有罪？我覺得不可能，如果依然是共同犯罪，依據(jù)同樣的事實(shí)認(rèn)定同樣的罪名，主犯無罪，從犯有罪，這個(gè)我相信是不會(huì)發(fā)生的，即便做了認(rèn)罪認(rèn)罰，如果主犯已經(jīng)被認(rèn)定無罪，也不能基于這個(gè)認(rèn)罪認(rèn)罰就認(rèn)定有罪，我們的認(rèn)罪認(rèn)罰程序在我們國家，不像美國，美國降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，在我們國家證明標(biāo)準(zhǔn)沒有降低，依然是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除一些合理懷疑，所以說主犯無罪，從犯不能基于認(rèn)罪認(rèn)罰是有罪，我是這樣的觀點(diǎn)。
另外兩位嘉賓，吉老師、馬律師還有沒有什么要補(bǔ)充的？如果沒有的話我想我們今天的分享就到這，基本上時(shí)間上也差不多了，兩位還有什么要補(bǔ)充的觀點(diǎn)嗎？
兩位嘉賓都很客氣，沒有什么其他觀點(diǎn)要補(bǔ)充了，我相信今天的分享至少對我個(gè)人而言十分受益，我相信各位線上朋友或多或少也能夠從，特別是另外三位嘉賓的講解當(dāng)中有一些收獲。我覺得這就是我們通過這樣的形式舉辦活動(dòng)的目的，我們?nèi)展耙蛔?、日積跬步，我們很難說通過一次活動(dòng)、一次分享就解決什么重大的理論問題，也不可能為各位的職業(yè)環(huán)境帶來顯著的改善，也不可能幫助各位飛速提高各位職業(yè)技能，我想我們這個(gè)行業(yè)就是一個(gè)這樣的特點(diǎn)，我們通過交流、通過互相汲取、逐步的自我提升，最終實(shí)現(xiàn)我們這個(gè)行業(yè)的整體提升，也就是本次“京滬雙城記”這個(gè)系列活動(dòng)的用意所在。
非常感謝各位今天晚上的聆聽，也請各位在下周同一時(shí)間繼續(xù)來參與我們本次系列活動(dòng)的最后一場，也就是關(guān)于商業(yè)秘密類罪的辦理方面的分享，感謝各位。
今天分享到此結(jié)束！謝謝各位！再見！
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