問：《民事訴訟法》第一百五十條【現(xiàn)為《民事訴訟法》（2021修正）第一百五十三條】第一款規(guī)定了5種具體的中止訴訟的情形，但并未明確列舉當(dāng)事人失蹤作為訴訟中止的事由。是否可以將當(dāng)事人失蹤作為第六項(xiàng)兜底條款所規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形”？
答：我們認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在未經(jīng)宣告失蹤程序前，該當(dāng)事人是否屬于失蹤人員尚未經(jīng)過法定程序認(rèn)定，這時(shí)人民法院應(yīng)當(dāng)按照審理一般民事案件的程序，依法使用相應(yīng)的送達(dá)方式，必要時(shí)通過公告送達(dá)程序向該當(dāng)事人送達(dá)，經(jīng)過合法送達(dá)方式送達(dá)相應(yīng)訴訟文書后，該當(dāng)事人仍未到庭的，則要依據(jù)《民事訴訟法》第一百四十三條【現(xiàn)為《民事訴訟法》（2021修正）第一百四十六條】規(guī)定，“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按訴處理；被告反訴的，可以缺席判決”；或者依據(jù)《民事訴訟法》第一百四十四條【現(xiàn)為《民事訴訟法》（2021修正）第一百四十七條】規(guī)定、被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”，依法適用缺席判決制度。如果該當(dāng)事人已經(jīng)被利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)宣告失蹤，人民法院依法受理且尚未審結(jié)的，這時(shí)應(yīng)適用《民事訴訟法》第一百五十條【現(xiàn)為《民事訴訟法》（2021修正）第一百五十三條】第一款第五項(xiàng)規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”中止訴訟。如果該當(dāng)事人已經(jīng)被人民法院宣告失蹤，則應(yīng)當(dāng)由其財(cái)產(chǎn)代管人承繼該訴訟，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)原來中止的訴訟恢復(fù)審理。
答：對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人自己申請(qǐng)變更代管人適用程序沒有爭(zhēng)議，都認(rèn)為應(yīng)比照特別程序進(jìn)行審理。但在利害關(guān)系人申請(qǐng)變更失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的適用程序問題上則存在不同觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，失蹤人的利害關(guān)系人申請(qǐng)人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，比照特別程序進(jìn)行審理。其法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已廢止）第三十五條。另一種意見則認(rèn)為，失蹤人的利害關(guān)系人申請(qǐng)人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進(jìn)行審理。其法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百四十四條【現(xiàn)為《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022修正）第三百四十二條】第二款規(guī)定，“失蹤人的其他利害關(guān)系人申請(qǐng)變更代管的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進(jìn)行審理”。
我們認(rèn)為，第二種意見更為可取。首先，利害關(guān)系人和財(cái)產(chǎn)代管人之間的爭(zhēng)議性決定了其不能申請(qǐng)?zhí)貏e程序。特定情形下，利害關(guān)系人之所以申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人主要是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)代管人損害了失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，從而間接影響到利害關(guān)系人可能的利益。因此，利害關(guān)系人與財(cái)產(chǎn)代管人之間是存在廣義上的民事爭(zhēng)議的。而根據(jù)《民事訴訟法》第十五章規(guī)定，特別程序的適用范圍是特定的。其特定性表現(xiàn)在：(1)適用特別程序的人民法院是特定的，即僅限于基層人民法院，中級(jí)以上人民法院不用特別程序。(2)用特別程序?qū)徖淼陌讣翘囟ǖ?，即僅限于審理選民資格案件和非訟案件。在這兩類案件中，不存在民事權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，也不存在利害沖突的雙方當(dāng)事人。其次，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》已經(jīng)失效，應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。
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