案號(hào)（2018）粵0106刑初xxx號(hào)
尊敬的合議庭：
我受陳某某的委托及廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在陳某某涉嫌妨害公務(wù)罪一案中擔(dān)任陳某某的辯護(hù)人。辯護(hù)人多次會(huì)見陳某某，查閱本案全部案卷材料，并參與了庭審，現(xiàn)針對(duì)本案提出以下的辯護(hù)意見：
一、民警全某某的行為不是合法的執(zhí)法行為，不屬于妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。
二、民警全某某的強(qiáng)制傳喚的手段，超過了法定的必要限度，陳某某的行為，尚未達(dá)到以妨害公務(wù)罪追究其刑事責(zé)任的程度,其行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
三、公安民警對(duì)陳某某實(shí)施強(qiáng)制傳喚過程中，陳某某的掙脫行為，不具有妨害公務(wù)罪的主觀故意，不屬于妨害公務(wù)罪的暴力行為。
四、本案由民警全某某所在的某某某派出所管轄，明顯違反回避、管轄的規(guī)定，從檢察院的卷宗材料來看，辯護(hù)人在偵查階段提交的多份法律文書均未附卷，有力的證明了民警全某某所在的某某某派出所無法保證案件的公正。
五、民警全某某的傷情司法鑒定書不能認(rèn)定其合法性，不能作為定罪量刑的依據(jù)。
六、民警全某某已出具《諒解書》，陳某某也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤。
具體辯護(hù)意見如下：
一、民警全某某的行為不是合法的執(zhí)法行為，不屬于妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。
妨害公務(wù)罪，又稱“阻礙執(zhí)行公務(wù)罪”。是指以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的行為。本罪的行為對(duì)象必須是正在依法執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家工作人員，二是正在依法執(zhí)行公務(wù)。
首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)身份證法》的規(guī)定，人民警察在要求公民出示身份證時(shí)，應(yīng)先出示執(zhí)法證件，然而，民警全某某在要求陳某某出示身份證時(shí)，并未出示執(zhí)法證件，其執(zhí)法行為是違法的。而且，陳某某認(rèn)為民警全某某在執(zhí)法過程中，方式粗暴，態(tài)度傲慢，提出錄像的要求，僅是對(duì)民警全某某執(zhí)法行為的質(zhì)疑，這只是在行使法律賦予公民的批評(píng)建議權(quán)，并不能由此認(rèn)定其就是有違法犯罪嫌疑的人，故不符合可以被查驗(yàn)身份證件的條件。
其次，根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的違反治安管理行為人，在進(jìn)行口頭傳喚之前，應(yīng)當(dāng)先出示執(zhí)法證件，然而，民警全某某從始至終未出示其執(zhí)法證件，其強(qiáng)制傳喚的執(zhí)法行為也是違法的執(zhí)法行為。
最后，民警全某某等人在對(duì)陳某某強(qiáng)制傳喚的過程中，某某英語學(xué)校的很多同學(xué)在圍觀的過程中，不乏少數(shù)人對(duì)其行為提出強(qiáng)烈的抗議，民警全某某均未要求其他抗議的同學(xué)出示身份證件，說明民警全某某自己也知道質(zhì)疑的行為并不屬于違法犯罪行為，提出質(zhì)疑的人并不就是違法犯罪嫌疑的人員，并不是法律規(guī)定的可以查驗(yàn)身份證件的對(duì)象。民警全某某這種“看心情”執(zhí)法的行為，既不是一個(gè)合格的執(zhí)法工作者的行為，更不是依法執(zhí)行公務(wù)的行為，不屬于妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。
該事實(shí)有下列證據(jù)予以佐證：
1、被告人陳某某于8月15日供述：“今天下16時(shí)許，我當(dāng)時(shí)在某某路某某匯廣場(chǎng) 17 樓的某某英語內(nèi)上課，我是某某英語的學(xué)員，當(dāng)時(shí)剛剛下課，我在大堂內(nèi)喝水，這時(shí)有一個(gè)民警和一個(gè)輔警上來，我從他們和某某英語的前臺(tái)接待人員的對(duì)話中知道民警是來查案的，具體是查什么案件我不清楚，......,這時(shí)我就在旁邊問民警可否錄像，民警稱可以?！痹摴┦隹勺C明，被告人陳某某只是在行使法律賦予公民的監(jiān)督權(quán)；
2、證人杜某某于8月15日的詢問筆錄中稱：“然后警察叫我們前臺(tái)的工作人員出示身份證。在這過程中，我們的一名男學(xué)員覺得現(xiàn)場(chǎng)警察執(zhí)法態(tài)度不好，就開始與警察發(fā)生語言上的沖突?！痹撽愂鲎C明現(xiàn)場(chǎng)警察的執(zhí)法態(tài)度確實(shí)不好，而被告人陳某某也只是使用語言行使自己的批評(píng)建議權(quán)；
3、“IMG_2476”視頻資料顯示，在現(xiàn)場(chǎng)警察對(duì)陳某某采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，現(xiàn)場(chǎng)群眾一直在喊：“他什么都沒有做啊，他只是為了保護(hù)前臺(tái)，你們不要這樣對(duì)他?！痹撘曨l資料可證明，警察在盤查前臺(tái)工作人員之時(shí)，確實(shí)有執(zhí)法不當(dāng)?shù)牡胤?，并?duì)民警強(qiáng)制傳喚陳某某的方式提出抗議，但全某某對(duì)這些抗議的群眾并未要求出具身份證件。
4、“00010002239000000”視頻資料顯示，現(xiàn)場(chǎng)警察在查驗(yàn)他人身份證之時(shí)，并未出示自己的工作證件；
5、被告人陳某某于8月15日的供述稱：“跟著民警就要求我出示身份證，當(dāng)時(shí)我就不肯出示身份證，要求民警拿出要求我出示身份證的理由，跟著民警再次要求我出示身份證，但我還是拒絕出示，跟著民警就向我提出警告，對(duì)我進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，并且警告了我三次，但我一直沒有配合。”該供述證明，民警并無出示自己的工作證件；
6、被害人全某某于8月15日的陳述稱：“于是，我告知男子A己經(jīng)阻礙了警察執(zhí)法，要求男子A出示個(gè)人身份證件。該男子繼續(xù)糾纏阻礙我的工作，并拒不出示身份證件?！痹撽愂鲎C明，民警并無出示自己的工作證件；
7、證人杜某某8月15日的詢問筆錄稱：“在這過程中，我們的一名男學(xué)員覺得現(xiàn)場(chǎng)警察執(zhí)法態(tài)度不好，就開始與警察發(fā)生語言上的沖突。警察要求該男學(xué)員出示身份證，該男學(xué)員一直不肯配合，并且情緒很激動(dòng)?！痹撛儐柟P錄證明，民警并無出示自己的工作證件；
8、證人龍某某于8月15日的詢問筆錄稱：“于是民警走過去向他宣讀民警盤查的法律依據(jù)并要求其出示身份證件，該男子以民警無權(quán)盤查其身份為由拒絕民警的盤查，民警多次盤查要求遭該男子拒絕后對(duì)該男子進(jìn)行口頭傳喚，要求該男子回派出所核實(shí)身份，但也遭到該男子的拒絕?！痹撛儐柟P錄證明，民警并無出示自己的工作證件；
我國(guó)《憲法》第四十一條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利。
二、民警全某某的強(qiáng)制傳喚的手段，超過了法定的必要限度，陳某某的行為，尚未達(dá)到以妨害公務(wù)罪追究其刑事責(zé)任的程度,其行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
在最高人民法院指令云南省再審的案件（2016）云刑再3號(hào)中，認(rèn)為原判認(rèn)定被告人采取暴力方法阻礙公安機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制傳喚并打傷執(zhí)法干警的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪，系定性和適用法律不當(dāng)。云南省人民法院以公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人強(qiáng)制傳喚的方式，其強(qiáng)度超過了必要限度，定罪量刑實(shí)屬適用法律不當(dāng)，最終改判無罪。
本案從“00010002239000000”視頻資料中可以看出，在陳某某對(duì)民警全某某的執(zhí)法提出錄像的請(qǐng)求到民警全某某對(duì)陳某某進(jìn)行強(qiáng)制傳喚的時(shí)間僅有不到五分鐘的時(shí)間，而這五分鐘并未超過一個(gè)正常人在從對(duì)民警執(zhí)法的質(zhì)疑到被要求出示身份證件的正常的反應(yīng)時(shí)間，民警全某某的這種濫權(quán)執(zhí)法，已經(jīng)超過了法定的必要限度，足以引起陳某某在面對(duì)手銬時(shí)激烈的掙脫，這是正常人本能的應(yīng)激反應(yīng)，刑法應(yīng)具有謙抑性，陳某某的行為尚未達(dá)到以妨害公務(wù)罪追究其刑事責(zé)任的程度，其行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。
該事實(shí)有下列證據(jù)予以佐證：
1、“IMG_2476”視頻資料顯示，現(xiàn)場(chǎng)民警在對(duì)陳某某采取強(qiáng)制措施之時(shí)，執(zhí)法方式粗暴，現(xiàn)場(chǎng)群眾甚至哭了，認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)民警的行為非常過分。而在1分12秒至1分18秒之間，明顯看到，在陳某某已被制服的情形下，輔警仍然對(duì)陳某某作出踹踢的動(dòng)作，陳某某也說：“你要是再踹我，接下來就是你違反紀(jì)律了?！痹撘暵犢Y料證明，現(xiàn)場(chǎng)民警的執(zhí)法行為已經(jīng)超過法定的必要限度。
2、偵查補(bǔ)充卷中的110警情信息表描述：報(bào)警人稱上址于今天16時(shí)許有5名穿著警服的人員到上址處理民事糾紛問題 ，報(bào)警人稱該5名人員徒手按著一個(gè)學(xué)員打，并語言威脅報(bào)警人，并拿出配槍威脅報(bào)警人。該描述證明，現(xiàn)場(chǎng)警察在對(duì)陳某某實(shí)施控制時(shí)，存在著暴力執(zhí)法的現(xiàn)象。
三、公安民警對(duì)陳某某實(shí)施強(qiáng)制傳喚過程中，陳某某的掙脫行為，不具有妨害公務(wù)罪的主觀故意，不屬于妨害公務(wù)罪的暴力行為。
妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的行為。在客觀上表現(xiàn)為以暴力、威脅的方法阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行公務(wù)。所謂暴力通常表現(xiàn)為毆打、梱綁、禁閉等侵犯人身的強(qiáng)力行為。
本案從“00010002239000000”視頻資料中可以看出，民警全某某在對(duì)陳某某強(qiáng)制傳喚時(shí)，陳某某的反抗僅限于甩手、轉(zhuǎn)身等本能的掙脫行為，不同于暴力行為的毆打等強(qiáng)力行為，因毆打行為的最基本的表現(xiàn)方式為先撤手再出擊，而陳某某并未撤手，故陳某某的甩手行為并不是毆打行為，而只是一個(gè)掙脫的行為。故不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。
同時(shí)，陳某某父親為公安廳民警，母親為公安廳職工，其對(duì)公安有著天然的親近關(guān)系，也在耳濡目染中了解了一些公安執(zhí)法基本知識(shí)。正是基于這些知識(shí)，使他大膽提出民警全某某明顯粗暴執(zhí)法中存在的問題，并在民警全某某對(duì)他做出超出法定的必要限度的執(zhí)法行為時(shí)，做出自衛(wèi)的應(yīng)激反應(yīng)，但絕無妨害公務(wù)犯罪的故意。而且，按照正常人的心理，不會(huì)在對(duì)立雙方不管是從人數(shù)還是從裝備上來講都差距很大的情況下實(shí)施攻擊行為，從現(xiàn)場(chǎng)情況來看，陳某某在警察三人并裝備齊全的情況下，不可能想要對(duì)民警進(jìn)行攻擊，以卵擊石。
該事實(shí)有下列證據(jù)予以佐證：
1、被告人陳某某于8月15日的供述：“這時(shí)民警和輔警就上前對(duì)我進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，當(dāng)時(shí)民警和輔警對(duì)我的手進(jìn)行控制時(shí)我就用力掙脫開，跟著到場(chǎng)的其他幾個(gè)輔警再次對(duì)我進(jìn)行控制時(shí)我再次掙脫開來?！薄拔矣X得沒有，我當(dāng)時(shí)是掙脫他們對(duì)我的控制。”“就是民警及輔警上前控制我的雙臂時(shí)我就用力掙脫及轉(zhuǎn)身擺脫。”該供述證明，陳某某只有擺脫警方控制的掙脫行為，該行為只是一種身體的本能反應(yīng)，并不是全某某所述的“故意毆打行為”；
2、證人楊某于8月15日的詢問筆錄稱：“他就跑到房間內(nèi)去了，民警跟同事就去抓他，在房?jī)?nèi)此男子就反抗，用手掰開警察的手，拒絕民警的傳喚。”該詢問筆錄證明，陳某某掰開警察的手，是一種反抗行為，而并不是故意毆打民警之暴力行為；
3、證人杜某某于8月15日的詢問筆錄稱：“警察在對(duì)其進(jìn)行控制時(shí)其反抗的很厲害。雙手揮舞，不讓警察上手銬?！薄皼]有看到該學(xué)生有打現(xiàn)場(chǎng)警察的行為?！痹撛儐柟P錄證明，陳某某并無打現(xiàn)場(chǎng)警察的行為；
4、證人龍某某于8月15日的詢問筆錄稱：“我上去抓住該男子的左手，全某某從正面上去抓他…我看到?jīng)]法制服他于是走到一邊，該男子也放開了全某某的手...”“民警在強(qiáng)制傳喚時(shí)該男子甩開我的手，用右拳頭擊打民警右臉部…”該詢問筆錄證明，陳某某作為與全某某相向而立的個(gè)體，用“右拳擊打”對(duì)方右臉部；很明顯這是一個(gè)掙脫的動(dòng)作，而并非一個(gè)擊打的動(dòng)作，尤其是在陳某某左手被龍某某抓住的同時(shí)，他只是急于掙脫雙手都被人控制的窘態(tài)，而失手可能沖撞到民警的身體。
四、本案由民警全某某所在的某某某派出所管轄，明顯違反回避、管轄的規(guī)定，從檢察院的卷宗材料來看，辯護(hù)人在偵查階段提交的多份法律文書均未附卷，有力的證明了某某某派出所無法保證案件的公正。
本案民警全某某是某某某派出所的正式民警，足以影響案件的走向，辯護(hù)人在偵查階段所提交的《取保候?qū)従o急申請(qǐng)書》、《管轄權(quán)異議申請(qǐng)書》等多份法律文書，均未在檢察院的卷宗材料中附卷，而且某某某派出所對(duì)辯護(hù)人所提出的回避申請(qǐng)未作出駁回申請(qǐng)回避的決定，由此說明某某某派出所既嚴(yán)重侵害了陳某某的辯護(hù)權(quán)，更無法保證案件的公正。
《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》
第三十條 公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行提出回避申請(qǐng)，沒有自行提出回避申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：
......
（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。
第三十四條 當(dāng)事人及其法定代理人對(duì)偵查人員提出回避申請(qǐng)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到回避申請(qǐng)后二日以內(nèi)作出決定并通知申請(qǐng)人；情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以在收到回避申請(qǐng)后五日以內(nèi)作出決定。
五、民警全某某的傷情司法鑒定書不能認(rèn)定其合法性，不能作為定罪量刑的依據(jù)。
廣東某某法醫(yī)臨床司法鑒定所作出的粵某某[2017]臨鑒字第0600號(hào)司法鑒定意見書，即民警全某某的傷情司法鑒定書中，未附鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的資質(zhì)證明，不能證明出具民警全某某的傷情司法鑒定書的鑒定機(jī)構(gòu)具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力；以及出具司法鑒定書的鑒定人具備法定的資格和條件、具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱。
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第八十五條 鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：
（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；
?。ǘ╄b定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；
......
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十四條
鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據(jù)：
（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項(xiàng)超出本鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的；
（二）鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱、鑒定人違反回避規(guī)定的；
......
六、民警全某某已出具《諒解書》，陳某某也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤。
因該事件后果顯著輕微，民警全某某已出具了《諒解書》，陳某某對(duì)自己的行為也深感懊悔，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”《刑訴法》 第十五條 規(guī)定有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；
......
七、量刑意見
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員，作為法律人，大家都明白：法庭的最終裁判，必須是基于庭審所查明的事實(shí)、證據(jù)。而基于庭審查明的證據(jù)、事實(shí)，我堅(jiān)定地相信，我的當(dāng)事人陳某某是無罪的！
但是基于我們的司法實(shí)際，基于這個(gè)案件的特殊情況，我也知道，一個(gè)案件經(jīng)歷了批捕、起訴，到了法院，是絕難判無罪的。
如果，法庭最終仍要判陳某某有罪，我懇請(qǐng)法庭充分考慮陳某某屬初犯、偶犯、認(rèn)罪悔罪，其行為是在民警粗暴執(zhí)法、激化矛盾的情況下做出的。認(rèn)定陳某某犯罪情節(jié)輕微，做出免除刑事處罰或緩刑。
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
張王宏律師
2018年4月28日
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