【法條原文】
第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
【條文解讀】
一、承包人已先行提起本訴
根據《民法典》第七百九十九條第一款規(guī)定，建設工程竣工后發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。由此看出，承包人在完全符合合同約定的工程交付發(fā)包人后，發(fā)包人應當及時按約結算并支付工程款。發(fā)包人拖欠工程款，承包人有權提起訴訟主張權利。本條規(guī)定適用的前提是承包人通過訴訟形式向發(fā)包人主張工程款。
本條規(guī)定中的承包人應作擴大解釋，不僅指直接與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的承包人，還包括轉包關系和違法分包的實際施工人，以及借用資質的單位或個人。此處的承包人應泛指有權向發(fā)包人主張工程款，同時又對發(fā)包人承擔質量責任的。司法實踐中主要包括以下三種情形：
（1）具有相應施工承包資質的承包人，其為合法承包人，直接與發(fā)包人簽訂合同協議書。
（2）轉包、違法分包的實際施工人。該實際施工人雖然與發(fā)包人沒有直接合同關系，但有權突破合同相對性向發(fā)包人主張權利。本解釋第四十三條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！贝艘?guī)定明確了實際施工人可以發(fā)包人為被告直接起訴。同時該實際施工人還與轉包人、違法分包人一起對工程質量損失向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。
（3）借用資質的單位和個人，亦稱掛靠人。在發(fā)包人明知存在借用資質掛靠施工的情形下，借用資質的單位和個人作為實際施工人有權向發(fā)包人主張工程欠款。同時，借用資質單位和個人還應就工程質量損失向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。
上述情形中，發(fā)包人均有權就工程質量提出抗辯與索賠。
二、判斷抗辯還是反訴的參考標準
反訴，是指被告向原告提出的、可以成為獨立訴訟標的且能夠系屬于本訴審理法院的訴訟請求。反訴是民事訴訟中被告享有的訴訟權利，也是對抗原告訴訟請求，保護自己合法權益的訴訟手段，其性質是一種獨立的請求權。
關于抗辯與反訴的區(qū)別，主要集中在法律性質、目的、提出時間、訴訟地位、法律效果、處理方式等方面。具體而言，反訴成立了一個新的訴訟法律關系，必須與本訴源于同事實和同一法律關系，其目的是為抵消或者吞并原告的訴訟請求或者使原告的訴訟請求失去意義；而抗辯則是被告針對原告的訴訟請求、事實、理由提出有利于己方的事實、證據和理由，以否定原告的主張、維護自身合法權益，也便于法院審明事實、分清是非。由此可知，反訴是一種獨立的訴，而抗辯只是被告反駁原告訴訟請求的一種訴訟手段、防御方法。當然，反訴的獨立性又是相對的，不是完全的，反訴對本訴具有一定的依賴性，反訴必須以本訴的提起為前提。
就反訴與抗辯的區(qū)別而言，對當事人影響最大的主要在于反訴案件受理費的繳納和法院的處理方式不同。即對于反訴，被告必須交納反訴案件受理費，法院必須依法對反訴請求出明確裁判，而對于抗辯，被告不需要交納訴訟費用，無論抗辯理由是否成立，法院都不需要對其另行作出裁判。因為，就被告提出“減少支付工程款”的主張方式而言，如果以抗辯形式提出和以反訴形提出均能達到同樣的處理效果，則被告無疑會首選以抗辯形式提出。
司法實踐中，準確判斷抗辯還是反訴的參考標準，主要包括兩方面:（1）看被告的主張是否超越原告訴訟請求的范圍；（2）被告對原告是否具有獨立的請求給付內容，特別是后者，是被告積極主張權利的體現，以此作為判斷反訴的標準，更具直觀性。如果被告的主張超越了原告訴訟請求范圍，有獨立的請求給付內容，則只能以反訴方式提出，必要時應向被告釋明，被告堅持不提反訴的應在判決中告知被告另行起訴或通過其他方式解決。如果被告的主張沒有超過原告請求范圍，也沒有獨立給付請求內容，則可以抗辯方式提出，二者應當綜合考量。如原告向被告主張工程欠款，被告提出已經超付。顯然，被告的主張雖然超過了原告訴訟請求范圍，但不具有獨立的給付請求內容，故只能認定為是抗辯，該抗辯理由成立的話，法院會直接駁回原告索要工程欠款的請求，不會判決原告向被告返還超付的工程款。如果被告主張要求原告返超付的工程款，則被告的主張具有獨立的給付請求內容，顯然屬于反訴，應按反訴處理。
三、發(fā)包人的主張屬于抗辯的情形
（一）被告僅以工程質量問題主張減少工程款
如果被告僅以工程質量問題提出“減少支付工程款”主張的，應當于抗辯。基于前述判斷標準，對于被告主張“減少支付工程款”問題，顯然是被告承認拖欠原告工程款，只是出于質量問題而要求減少支付即被告的主張沒有超過原告訴訟請求范圍，屬同一法律關系，而減少工程價款的主張雖然有給付內容，但實質仍系在原告主張工程欠款基礎上的抵消主張，不具有新的獨立的給付內容，故仍應認定為抗辯，而無需提出反訴。同理，如果被告不提出“減少工程款”，而是以工程存在質量問題給其造成損失為由直接拒絕支付剩余工程款，同樣是抗辯而非反訴。
（二）被告提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的
原告要求支付工程結算價款，工程已經竣工驗收合格，被告提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，說明工程質量存在問題，要求減少應付工程價款。此時，被告的主張不構成一個獨立的訴，也沒有獨立請求原告向其支付的給付內容，應作為抗辯審理。
（三）被告因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復后，主張抵扣修復費用的
建設工程質量不符合約定，原告作為承包人有維修義務。因原告拒絕修復、被告另行委托第三人修復后才通過竣工驗收，此時對原告主張工程結算價款的主張，被告提出在應付原告工程價款中扣除相應的修復費用的主張。被告要求原告承擔維修費用的主張雖可以構成一個獨立的訴，但該主張未超出原告的訴訟請求范圍，因此，被告對該項主張有權以抗辯形式提出亦有權提起反訴，被告有選擇權，應尊重被告意見。對被告選擇以抗辯形式主張扣該筆質量修復費用時，法院應作為抗辯進行審理，不應要求被告另行提起反訴。
四、發(fā)包人的主張屬于反訴或者另行起訴的情形
（一）發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的
《民法典》第八百零一條規(guī)定:“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！卑l(fā)包人主張承包人承擔違約責任或賠償損失的訴求不僅明確具體，而且該主張明顯超過了原告的訴訟請求范圍，并具有獨立的給付請求內容，具備“訴”的全條件，屬于獨立的訴，應當作為反訴處理，人民法院應當受理反訴，與本訴合并審理，不能允許發(fā)包人以此為由抗辯。
（二）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的
發(fā)包人因建設工程質量瑕疵造成財產或者人身損害而向承包人提出賠償請求的，該請求既超出原告請求范圍，又具有給付內容，屬于獨立訴訟請求，發(fā)包人可以另行提起訴訟。因發(fā)包人的請求為侵權損害賠償之訴，承包人主張的工程欠款為建設工程施工合同糾紛，二者不是同一法律關系，故不能提起反訴主張權利，只能另行起訴。
（三）被告要求原告承擔返修義務或賠償損失的
原告主張被告給付工程欠款，被告提出工程存在質量瑕疵，要求原告進行返修或承擔損害賠償責任。此時，被告的主張已構成了一個獨立的訴，且已超出了原告的訴訟請求范圍，被告此種主張應屬提出反訴，或者另行起訴。
（四）原告逾期完工，被告要主張工期延誤索賠的
原告未按合同約定完工，導致工期拖延，產生工期延誤損失。被告提出要求原告賠償工期延誤損失的主張，已構成獨立之訴，并超出了原告的訴訟請求范圍，應作為反訴提出。
五、反訴與另行起訴的關系
因為反訴是獨立之訴，具有獨立性，本訴和反訴相互獨立。故《民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定，原告增訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。也就是說被告有權選擇在本訴進行的同時提出反訴，令兩訴同案同步進行，也可以選擇在本訴之外另行啟動一個訴（另起訴），分別進行審理?？梢姡丛V與另行起訴并不會對當事人訴訟權利產生不同的實質性影響。唯一有影響是預繳的案件受理費。如果是另行起訴，則應當根據訴訟標的全額交納案件受理費，如果是反訴，則是減半交納案件受理費。
從此角度考慮，司法實踐中，當事人當然希望提起反訴。因本訴與反訴的同時審理，也會導致審判的復性與難度增大，極有可能造成訴訟拖延，最終致使法官的結案率變低。所以，有限制反訴的現象，應極力避免這種情況的出現。
需要注意的是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條規(guī)定，被告提出反訴，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。也就是說當事人提起反訴符合受理條件的，應當與本訴合并審理，而不能告知當事人另行起訴。
北京市盈科（福州）律師事務所
林璧 合伙人律師
具有豐富的法律實踐經驗，法律知識扎實、訴訟經驗豐富。從業(yè)至今擔任多家建筑工程企業(yè)法律顧問，對企業(yè)重大經營決策提出法律意見、參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度、合同審核及簽訂、處理企業(yè)的訴訟和非訴訟等法律事務工作。
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