主編：最高人民法院民事審判第一庭
來源：最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）（摘錄）
第三十二條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。
【條文主旨】 本條是關于具有特殊身份的人員與用人單位發(fā)生用工爭議時的處理規(guī)定。 當前社會用工關系比較復雜。其中有兩類具有特殊身份的勞動者，一類是達到法定退休年齡的人員再進入社會工作，另一類已與用人單位建立勞動關系的勞動者在工作時間之外再到其他用人單位工作，這兩類人員與新用人單位之間建立的究竟是勞動關系還是其他法律性質的用工關系，需要予以明確。在本次司法解釋清理過程中，各地法院代表對本條涉及的依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員再從事勞動的，其與新用人單位之間按勞務關系處理，以及企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，其與新用人單位之間按勞動關系處理，取得較為統(tǒng)一的意見，實務中均予以認可，因此本次司法解釋清理過程中基本保留了相關內容。 本條共有兩款，系在2010年《勞動爭議司法解釋（三）》第7條、第8條的基礎上修改合并而來，與原條文相比，僅進行了文字修改，條文內容主旨沒有發(fā)生變化。第1款針對已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員再從事勞動的，認定其與用人單位之間建立的用工關系法律性質屬于勞務關系。第2款針對企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，再為其他用人單位提供勞動的，認定其與新用人單位的用工關系法律性質為勞動關系。 ?。ㄒ唬┮婪ㄏ硎芑攫B(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員的認定 正確適用第1款，首先應準確把握依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員的認定。目前我國基本養(yǎng)老保險制度分為兩大類：一類是職工基本養(yǎng)老保險制度，參加對象是與用人單位形成勞動關系的職工，隨用人單位強制參保；另一類是城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度，參加對象是年滿16周歲的城鄉(xiāng)居民，自愿參加。享受上述兩類基本養(yǎng)老保險的人員均屬于本款規(guī)定的享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員。 職工基本養(yǎng)老保險是一種強制性社會保險制度，其目的在于通過強制用人單位和職工參加社會保險，在職工達到法定退休年齡或因其他原因退出勞動崗位后可以獲得生活保障。繳納社會保險，既是勞動者的一項權利，也是勞動者的一項基本義務。對于用人單位而言則是用人單位必須履行的義務。勞動者享受職工養(yǎng)老保險待遇或領取退休金必須同時滿足兩個條件： 第一，達到法定退休年齡。關于退休年齡，我國實行統(tǒng)一的法定退休年齡制度，目前關于退休年齡的規(guī)定主要有：《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》《勞動和社會保障部關于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關問題的通知》《中共中央組織部、人力資源社會保障部關于機關事業(yè)單位縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術人員退休年齡問題的通知》《國務院關于高級專家離休退休若干問題的暫行規(guī)定》，受篇幅限制，上述規(guī)定的內容不作一一介紹，綜合上述幾個規(guī)定，我國正常退休法定年齡分別為：男性不區(qū)分身份，統(tǒng)一年滿60周歲退休；女性區(qū)分身份，其中女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲，正、副處級以上女干部、具有高級職稱的女性專業(yè)技術人員年滿60周歲退休（本人申請可在55周歲時退休）；除正常退休年齡外，從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲；高級專家經(jīng)批準可推遲至65周歲或70周歲退休，杰出高級專家經(jīng)國務院批準可暫緩退休。 第二，參加基本養(yǎng)老保險且累計繳納養(yǎng)老保險費滿15年。涉及我國職工養(yǎng)老保險制度的規(guī)定主要有：《社會保險法》《國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》《國務院關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》《國務院關于機關事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險制度改革的決定》。綜合上述幾個規(guī)定的內容，我國職工基本養(yǎng)老保險制度已經(jīng)實行機關事業(yè)單位職工與企業(yè)職工養(yǎng)老保險并軌，不論勞動者在職時所在用人單位性質如何，只要個人繳費年限累計滿15年或者個人繳費和視同繳費累計滿15年，在達到法定退休年齡時即可申領養(yǎng)老保險待遇或退休金。 2.城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度 城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險與職工基本養(yǎng)老保險是互補關系，目的是實現(xiàn)基本養(yǎng)老保險制度全社會覆蓋，讓未能參加職工基本養(yǎng)老保險的人員亦能從其他渠道享有基本養(yǎng)老保險待遇。與職工基本養(yǎng)老保險不同的是，城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險是非強制性社會保險，由城鄉(xiāng)居民自愿參加，可以自行選擇不同的繳費檔次。 根據(jù)《國務院關于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》的規(guī)定，城鄉(xiāng)居民累計繳費年限滿15年，不區(qū)分男女，統(tǒng)一在年滿60周歲后可申領城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險待遇。 3.辦理退休手續(xù)及申請領取養(yǎng)老保險或退休金待遇手續(xù) 勞動者或城鄉(xiāng)居民在滿足繳費年限和年齡條件后，其還必須辦理退休手續(xù)審批及養(yǎng)老待遇申領核定，才能成為享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員。 （二）對依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員再從事勞動的，其與用人單位的用工關系，應認定為勞務關系 勞務關系是平等主體之間通過勞務合同建立的民事權利義務關系，具體是指勞務提供者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞務提供者提供勞動服務，用工者向勞務提供者支付勞務報酬的一種有償服務法律關系。勞務關系與勞動關系屬于兩種完全不同的法律關系，二者在提供勞務主體、雙方地位、薪酬待遇、合同法定形式、適用法律、爭議處理程序等多方面存在較大區(qū)別，受篇幅限制，在此不作詳細介紹。 退休人員再從事勞動的情況非常普遍，對于這些人員再從事勞動的問題，相關法律并沒有明確其與用工單位之間建立的是何種法律關系。我們認為，根據(jù)《勞動合同法》第44條第1款第2項的規(guī)定，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是其與用人單位勞動關系終止的法定原因。如果勞動者與用人單位之間的勞動關系終止后，允許其再與另一用人單位建立一個新勞動關系，就會造成一個勞動關系終止的同時，成為另一個勞動關系建立的開始，存在邏輯悖論。達到法定退休年齡的人員，如其已享受職工基本養(yǎng)老保險待遇或城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險待遇，雖然法律不禁止其再就業(yè)，但其已不符合勞動法意義上勞動者主體資格身份，其不可能也不應該享受勞動法中所規(guī)定的全部權利，將享受基本養(yǎng)老保險待遇人員與用人單位的關系界定為勞務關系比界定為勞動關系更符合邏輯。因此，享受基本養(yǎng)老保險待遇人員再與其他用人單位建立用工關系的，不宜按勞動關系處理，應當按照勞務關系處理。因實務中爭議不大，在此不贅述。 （三）用人單位與達到法定退休年齡但不能享受基本養(yǎng)老保險待遇人員建立的用工關系的性質認定 一般情況下，享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員已經(jīng)達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡的人員不一定享受養(yǎng)老保險待遇，對用人單位與達到法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇人員建立的用工關系的定性，爭議較大。 《勞動合同法》第44條第1款第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止；而《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止，此處勞動合同終止只有年齡條件，沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇這個條件。因對上述兩個條文相互關系理解不同，實務中對用人單位招用已達法定退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員之間的法律關系，存在勞動關系及勞務關系兩種觀點。 （1）第一種觀點認為一般按勞動關系處理，但允許當事人意思自治。主要理由有：第一，無論《勞動法》還是《勞動合同法》，在勞動者資格方面只有年齡下限規(guī)定，對年齡上限未作強制性規(guī)定，法不禁止皆可為，達到法定退休年齡的人員只要具備勞動能力，均可成為勞動關系中的勞動者。第二，《勞動合同法實施條例》相對于《勞動合同法》是下位法，《勞動合同法實施條例》將勞動合同終止條件解釋為“勞動者達到法定退休年齡”，屬于下位法對上位法的擴大性解釋，與《勞動合同法》相沖突。下位法與上位法相沖突時，應優(yōu)先適用《勞動合同法》的規(guī)定。第三，在同一用人單位同一崗位工作的不同勞動者，如僅因年齡不同而分別認定為勞動關系與勞務關系，對達到法定退休年齡的勞動者而言，其既不能享受養(yǎng)老待遇又不能受到勞動法律的保護，有違平等保護的基本原則?；谏鲜隼碛?，對已達法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，其與用人單位之間一般形成的是勞動關系。 該觀點同時認為，已達法定退休年齡人員畢竟與普通勞動者存在區(qū)別，這些達到法定退休年齡的人員雖未享受基本養(yǎng)老保險待遇，但如果其與用人單位之間有建立勞務關系的共同意思表示，如簽訂了勞務合同，應尊重當事人意思自治，認定雙方是勞務關系。實務中，山東、陜西等地法院持這種觀點。 （2）第二種觀點認為按勞務關系處理。主要理由有：第一，《勞動合同法》第44條第1款第6項規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形可終止勞動關系，而《勞動合同法實施條例》第21條正是行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，因此《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》并不沖突。第二，《勞動合同法》是2008年1月1日開始實施，而《勞動合同法實施條例》是2008年9月18日頒布實施，《勞動合同法實施條例》頒布實施時間在《勞動合同法》之后，因此《勞動合同法實施條例》第21條是對《勞動合同法》第44條關于勞動關系終止規(guī)定的補充，應優(yōu)先適用《勞動合同法實施條例》。第三，實務中對認定勞動關系持否定意見的重要反對理由是工傷職工保護問題，但實際上認定勞動關系與勞動者能否獲得工傷賠償并沒有關聯(lián)性。《人力資源社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）規(guī)定：達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。此外，部分地區(qū)工傷保險政策方面出現(xiàn)新變化，如浙江省自2018年7月開始準許不超過65周歲男性、60周歲女性的超齡就業(yè)人員參加工傷保險；廣東省、江蘇省亦出臺政策自2021年起準許超過法定退休年齡人員參加工傷保險，但這些地方性文件均是從降低企業(yè)用工風險，擴大工傷保險覆蓋面的角度允許達到法定退休年齡人員參加工傷保險，而不是從勞動關系角度作出規(guī)定。基于以上理由，應認定已達法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位之間用工關系是勞務關系。實務中，廣東、江蘇、浙江、北京等地法院持這種觀點。 勞動者已經(jīng)達到法定退休年齡而不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況非常復雜，上述兩種意見都一定道理，但都過于絕對化，直接采納任何一種觀點都有失偏頗。 正確處理此類問題，應理順《勞動合同法實施條例》第21條與《勞動合同法》第44條第2項這兩個規(guī)定的關系。《人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6979號建議的答復》（人社建字〔2019〕37號）中對《勞動合同法實施條例》第21條立法必要性作了說明：《勞動合同法》實施后發(fā)現(xiàn)，在勞動者達到法定退休年齡后，以勞動者是否享受基本養(yǎng)老保險待遇作為唯一標準來判斷勞動合同是否終止，在某些情形下對用人單位有失公平，因此根據(jù)《勞動合同法》第44條第6項關于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止的授權，《勞動合同法實施條例》第21條明確，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。由此可見《勞動合同法實施條例》第21條是針對《勞動合同法》的立法不足而作出的補充規(guī)定，兩個規(guī)定不僅沒有沖突，而是補充與完善的關系。尤其值得注意的是，兩個規(guī)定不是替代關系，《勞動合同法實施條例》第21條并沒有替代《勞動合同法》第44條第2項的規(guī)定；也不存在優(yōu)先適用的問題，實務中應根據(jù)每一個勞動者的情況不同，兩個規(guī)定只能擇一適用，具體應適用哪一個規(guī)定，則與勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的原因有關： （1）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的。如勞動者在用人單位工作年限較短，用人單位一直正常為勞動者參加基本養(yǎng)老保險，對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇不可歸咎于用人單位，人民法院應適用《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定，認定因勞動者達到法定退休年齡，不再符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，不具備建立勞動關系的條件。雙方用工關系自勞動者達到法定退休年齡時勞動關系自然終止，此后雙方形成勞務關系。 （2）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，且因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的。對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇是用人單位原因所致，如允許用人單位依據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定隨意終止勞動關系對勞動者明顯不公平，人民法院可認定用人單位因自身原因讓勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇，從而喪失了其在勞動者達到法定退休年齡時享有的勞動關系終止權，此時應適用《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定作為勞動關系是否終止的判斷標準。換言之，針對勞動者因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形，用人單位在勞動者達到法定退休年齡時不享有《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定的勞動關系終止權，勞動關系不能自然終止，雙方之間仍是勞動關系而非勞務關系，直至勞動者符合享受基本養(yǎng)老保險待遇時止。 根據(jù)以上分析，我們認為，《勞動合同法實施條例》第21條雖然賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時對勞動關系的終止權，但人民法院在認定達到法定退休年齡的人員與用人單位用工關系時，不應僅對勞動者年齡標準作形式審查，而應當對該條規(guī)定作實質審查，具體需審查勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的原因是否與用人單位有關。如非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，用人單位依據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條享有的勞動關系終止權不受影響，人民法院可以認定雙方勞動關系因勞動者達到法定退休年齡自然終止。如因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，人民法院應認定用人單位因自身原因喪失了《勞動合同法實施條例》第21條賦予的勞動關系終止權，《勞動合同法實施條例》第21條不適用于該勞動者，在該勞動者達到法定退休年齡時，雙方勞動關系既無法自然終止，亦禁止用人單位主動終止。 （1）“用人單位原因”應作從寬理解。從保護勞動者的角度出發(fā)，對此處“用人單位原因”應作從寬理解，所謂“原因”不僅包括用人單位不依法為勞動者參加養(yǎng)老保險的情形，還包括因用人單位原因導致員工檔案丟失、無法辦理社會保險關系移轉手續(xù)、不為勞動者辦理退休及養(yǎng)老待遇申領手續(xù)等等。 （2）勞動者本人拒絕參加職工基本養(yǎng)老保險的一般仍應認定為用人單位原因。對勞動者本人拒絕參加職工基本養(yǎng)老保險的，我們認為，用人單位為勞動者參加養(yǎng)老保險是其法定義務，不為勞動者參加養(yǎng)老保險系違法行為，且用人單位因無須繳納其應負擔的社保費用而獲利。實踐中有些用人單位為減輕繳納社保負擔，引導勞動者同意不參加社保而給付津貼，因此很難辨別用人單位是否與勞動者通謀不參加社保，按照“不能從違法行為獲利”的原則，一般情形下仍應認定屬于用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的情形。只有在用人單位提供充分證據(jù)證明不參加養(yǎng)老保險確實系勞動者本人提出，其已將不參加社保風險告知勞動者后仍被拒絕，且用人單位已經(jīng)將其應負擔的社保費用全部支付給勞動者，用人單位并未因此獲利的情況下，人民法院可認定勞動者非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇。 ?。?）無須審查用人單位是否存在主觀過錯。上述分析只是強調勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的“原因”是否與用人單位有關，并沒有要求用人單位存在主觀“過錯”。主要有兩點考慮：一是勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇確實存在由客觀因素造成的可能，用人單位并無主觀過錯，如因天災等不可抗力因素造成勞動者檔案滅失等等；二是一般情況下，勞動者舉證能力比較弱，有些情況下讓勞動者證明用人單位存在“過錯”非常困難，讓勞動者承擔過高的舉證責任明顯不公平。因此實務中，人民法院僅需審查勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的原因是否與用人單位有關，無須審查用人單位對勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇是否存在過錯。 ?。?）勞動者達法定退休年齡后雙方又簽訂勞務合同的，應尊重當事人意思自治。實務中，若雙方在勞動者達法定退休年齡后又簽訂勞務合同的，應尊重當事人意思自治認定雙方是勞務關系。勞動者若主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金，應區(qū)分情形處理。若勞動者非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方勞動關系在勞動者達法定退休年齡時自然終止，不符合《勞動合同法》第46條支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，對經(jīng)濟補償請求不予支持。若勞動者因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，雙方勞動關系在勞動者達法定退休年齡時不能自然終止，在沒有證據(jù)證實系勞動者主動提出簽訂勞務合同的情形下，可認定系用人單位提出雙方協(xié)商一致解除勞動關系，對經(jīng)濟補償請求應予支持。 ?。?）用人單位在勞動者達法定退休年齡后建立用工關系的，一般認定為勞務關系，但應尊重當事人意思自治。實務中還有用人單位在勞動者達到法定退休年齡后才與勞動者建立用工關系，對此情形雙方用工關系性質的認定，因勞動者不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的原因與用人單位無任何關聯(lián)，雙方之間的用工關系原則上應認定為勞務關系，但如果雙方簽訂了勞動合同，應尊重當事人意思自治，可以認定雙方是勞動合同關系。另外，對勞動者曾經(jīng)在該用人單位工作過且當時未參加社保，在達到法定退休年齡后又與用人單位建立用工關系的情形，我們認為此時雙方形成的是新的用工關系，一般應認定是勞務關系，至于對雙方第一次建立勞動關系期間用人單位未為勞動者參加社保問題，應引導勞動者從賠償社保待遇損失角度向用人單位主張權利。 20世紀90年代以來，我國改革開放向深水處推進，產(chǎn)業(yè)升級換代步伐不斷加快，相當多企業(yè)出現(xiàn)人力資源過?，F(xiàn)象。企業(yè)根據(jù)政策對不同的勞動者采取停薪留職、提前退休、直接下崗待崗，甚至直接放長假等方式進行安置。被分流的人員另謀出路，到其他用人單位工作并獲取勞動報酬，這就形成特殊時期的“雙重勞動關系”。2010年《勞動爭議司法解釋（三）》第8條對此作了規(guī)范，承認了這種雙重勞動關系的合法性。當前，在新冠肺炎疫情等影響下，一些用人單位停工停產(chǎn)等待經(jīng)營環(huán)境改善，而停工停產(chǎn)導致勞動者收入降低，部分勞動者尋找打短工機會以提高收入；此外社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，也催生周期性、季節(jié)性等用工制度出現(xiàn)，因此本款規(guī)定在當下適用范圍應有所擴大。 雙重勞動關系是指同一個勞動者同時與兩個以上的用人單位建立或形成均符合勞動關系構成要件的用工關系，該勞動關系既可能是勞動合同關系，也可能是事實勞動關系。在社會生活中，非全日制勞動者同時兼職多份工作已普遍存在，也被社會大眾接受，因此《勞動合同法》第69條已承認非全日制雙重勞動關系的合法性。除了非全日制雙重勞動關系外，社會生活中還存在一種勞動者同時與兩個用人單位兼具全日制性質的用工關系，此種雙重勞動關系主要是因為勞動者長期無法上崗工作或勞動者工作之余有大量空閑時間，勞動者另謀第二職業(yè)而形成。 除《勞動合同法》第69條對非全日制雙重勞動關系有規(guī)定外，現(xiàn)行法律對雙重勞動關系并沒有從正面予以規(guī)定，《勞動合同法》第39條和第91條僅是從另一角度對雙重勞動關系有所涉及。《勞動合同法》第39條第4項規(guī)定用人單位對勞動者因建立雙重勞動關系而嚴重影響本單位工作任務完成時有解除權，該規(guī)定并非否定雙重勞動關系，而是針對勞動者因雙重勞動關系影響工作時賦予用人單位合法解除權?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。該規(guī)定同樣不是對雙重勞動關系的否定，而是對后一用人單位侵權責任的規(guī)定。因此現(xiàn)有法律并未明確禁止雙重勞動關系的存在，只是賦予原用人單位在受到損害時相關救濟權利。 根據(jù)雙重勞動關系產(chǎn)生的原因不同，雙重勞動關系可分為兩種類型，一種是本款規(guī)定列明的由于停薪留職人員、提前退休的內退人員、下崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假的人員，又與其他用人單位建立勞動關系所形成的雙重勞動關系，均屬于因國有企業(yè)改制等政策原因形成，可以稱之為“政策性雙重勞動關系”。另外一種則是不定時工作制的勞動者、全日制用工的勞動者利用工作時間之外的時間與其他用人單位建立勞動關系所形成的雙重勞動關系，不屬于因企業(yè)改制政策原因形成的，可以稱之為“非政策性雙重勞動關系”。 ?。?）停薪留職人員。停薪留職主要適用于國有企業(yè)的固定職工，停薪留職的時間一般不超過2年。停薪留職期間不升級，不享受各種津貼、補貼和勞保福利待遇。 （2）未達到法定年齡的內退人員。主要是指國有企業(yè)職工距退休年齡不到5年，經(jīng)批準可以退出工作崗位休養(yǎng)。休養(yǎng)期間，由企業(yè)發(fā)給生活費，企業(yè)和休養(yǎng)職工應當按照有關規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險費。休養(yǎng)期間視為工齡，達到法定退休年齡時辦理退休手續(xù)。 ?。?）下崗待崗人員。下崗待崗人員實質上已經(jīng)與原用人單位解除勞動合同關系，但下崗人員仍然保留原用人單位職工的身份，雙方的權利義務并未完全消滅。用人單位及其托管機構尚需負責為下崗職工發(fā)放基本生活費和繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費用。 （4）企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員。企業(yè)因經(jīng)營困難導致停產(chǎn)停工，用人單位雖未與勞動者解除勞動合同，但給勞動者放長假、使其脫離勞動崗位。在此期間原勞動合同關系仍然存在，企業(yè)應當為勞動者發(fā)放生活費、繳納社會保險費用。 上述四種情形的共同特征在于，勞動者要么與原用人單位的勞動合同關系解除，但還存在解除后的權利義務，要么與用人單位的勞動關系仍然存續(xù)，但勞動者并不在崗，雙方之間的權利義務主要體現(xiàn)在社會保險費用繳納和職工最低生活保障上。 雖然本款規(guī)定主要針對上述政策性的雙重勞動關系，但對其他勞動者基于市場因素主動形成的雙重勞動關系，應當類推適用本款規(guī)定。 ?。?）因用人單位原因停工停產(chǎn)只領取生活費的勞動者。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第12條及各省級工資支付條例的相關規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的支付生活費。由于生活費標準比較低，一些勞動者必然積極尋找機會工作以提高收入，由此形成雙重勞動關系。 ?。?）季節(jié)性、周期性產(chǎn)業(yè)的勞動者。部分用人單位由于行業(yè)特點，企業(yè)經(jīng)營有旺季淡季區(qū)分，如旅游業(yè)、規(guī)模以上農業(yè)等等，在淡季時只需少量員工留守，給其他員工放假只發(fā)基本工資，允許其他員工在此期間另循途徑解決生計。再如民辦學校教師，寒暑假期間工資較低，常常兼職獲取勞動報酬等。 （3）不定時工作制勞動者。不定時工作制是針對用人單位生產(chǎn)特點、工作性質特殊需要而無法適用標準工作時間的一種工時制度，用人單位對勞動者可以采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式安排工作和休息。不定時工作制的勞動者休息時間較為集中，一些勞動者利用休息時間另謀第二職業(yè)。 在承認雙重勞動關系的前提下，新的用人單位對勞動者產(chǎn)生勞動法上用人單位的法定責任，亦享有用人單位的法定權利。 雙重勞動關系情形下，用人單位與勞動者均系勞動法上適格主體，現(xiàn)有法律并未對雙重勞動關系中各方權利義務作出特別規(guī)定，無論勞動者還是用人單位，均應按勞動法律法規(guī)享受相應權利、承擔相應義務。 雙重勞動關系下，勞動者的前一個用人單位可能已為勞動者參加社會保險，但不能免除新用人單位參加社會保險的義務。新用人單位與勞動者自建立用工關系開始，應履行繳納社會保險費用的義務。至于實踐中新用人單位在勞動者已有一個社保關系下，在社保系統(tǒng)中無法再次為勞動者參加社會保險，僅屬于技術上操作問題，與其法律義務無關。 若新用人單位未為職工繳納工傷保險費，勞動者在新用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應當由新用人單位支付工傷待遇。 一、關于已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員的認定問題 鑒于享受養(yǎng)老保險待遇是一個專業(yè)的行政審批程序，實務中人民法院如涉及對是否屬于已依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員進行認定，應以行政部門認定結果作為判斷依據(jù)，不應根據(jù)勞動者的繳納社保年限、年齡等因素自主作出判斷。 二、關于依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金人員認定的舉證責任 對依法享受養(yǎng)老保險待遇人員認定的舉證責任不可一概而論，應結合當事人的訴訟請求、事實主張，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第91條規(guī)定的原則確定舉證證明責任的承擔。如勞動者請求支付經(jīng)濟補償金、未簽訂書面勞動合同另一倍工資，用人單位以雙方是勞務關系抗辯，應由用人單位承擔舉證責任。如用人單位以勞動者違反《勞動合同法》第90條規(guī)定解除勞動合同而請求賠償?shù)?，勞動者以其已依法享受養(yǎng)老保險待遇雙方是勞務關系抗辯的，則應由勞動者承擔舉證責任。 本條第1款僅對已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金再從事勞動的人員與用人單位之間按勞務關系處理作了規(guī)定，未對達到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險待遇人員與用人單位之間用工關系作出規(guī)定。實務中部分法院可能會認定達到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險待遇人員與用人單位之間用工關系屬于勞動關系，但在裁判說理中不應是根據(jù)第1款規(guī)定進行反推而得出的結論。 四、用工關系必須符合勞動關系特征才可根據(jù)本條第2款認定雙方存在勞動關系 本條第2款涉及的勞動者與新用人單位用工關系是否屬于勞動關系，還需結合第二個用工關系是否符合勞動關系特征進行判斷。如勞動者明確與新用人單位約定是勞務關系、合作關系，或是其他不具備勞動關系特征的其他用工關系，則應按當事人約定或用工關系法律特征作出相應認定。 五、勞動者主張與關聯(lián)企業(yè)存在雙重勞動關系的處理 實務中，一些勞動者為關聯(lián)企業(yè)同時提供勞動，勞動者在獲取其中一個企業(yè)勞動報酬后，又主張與其他關聯(lián)企業(yè)同時存在勞動關系，要求關聯(lián)企業(yè)支付另一份勞動報酬。此種情形勞動者的主張實質是其在同一時間同時為兩個以上用人單位提供勞動，并非本條第2款規(guī)定調整的對象。對于此類勞動者訴求，我們認為，應適當提高勞動者證明存在第二個勞動關系的證明標準，勞動者不能僅提供存在第二個勞動關系的初步證據(jù)，而必須提供充分證據(jù)證明其與關聯(lián)企業(yè)同時存在勞動關系，且有獲取勞動報酬的權利。
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